1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-011-2018-00397-01 Demandante: Cristóbal Hernández Apoderado: Albert Trillos Navarro Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Diana Cristina Bobadilla Osorio Demandado: Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Apoderado: Renunció Tema: Porcentaje de descuento para salud sobre mesada pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Cristóbal Hernández1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan. 1.1.1.
Pretensiones “1. Declare la nulidad de la resolución No. 0387 expedida el 29 de enero de 2018 por la secretaría de educación y cultura del Departamento del Tolima, notificada al demandante el 14 de febrero del mismo año, mediante la cual le denegó la petición de limitar al 5% el descuento para salud sobre la pensión de jubilación, el reembolso de dineros descontados por encima del tope del 5%, el reconocimiento y pago de indexación e intereses moratorios, y de la resolución No. 2243 expedida el 20 de marzo de 2018 por la secretaría de educación y cultura del Departamento del Tolima, notificada el 4 de abril del mismo año, mediante la cual confirmó la resolución anterior. 2.
A título de restablecimiento del derecho: a. le ordene a las demandadas, supeditar al 5% del valor de las mesadas pensiónales del demandante el descuento por aporte para salud que debe realizar. b. condene a las demandadas a reembolsarle al demandante los descuentos superiores al 5% que le hicieron para salud de las mesadas ordinarias y adicionales desde 1 A través de apoderado. 2 que adquirió el estatus pensional hasta la fecha de emisión de la sentencia y los que en lo sucesivo se causen. c. condene a las demandadas a indexar al demandante los dineros descontados por encima del 5% de la pensión de jubilación. d. condene a las demandadas a pagarle al demandante a pagar intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia conformidad con la ley. e. condene en costas a las demandadas. 3.
Las demás que resulten pertinentes en caso de que sea necesario formular o reformar la demanda.” (sic). 1.1.2. Hechos Refiere que el señor Cristóbal Hernández nació el 01 de agosto de 1947; trabajó en calidad de docente para el Departamento del Tolima entre el 16 de julio de 1973 y el 27 de septiembre de 2012; y, por medio de la Resolución 120 del 11 de febrero de 2003 le fue reconocida pensión de jubilación, con efectos a partir del 01 de agosto de 2002.
Menciona que “Desde la primera mesada pensional hasta el año 2005 al demandante le dedujeron un 12% del valor de la pensión como aporte a salud tanto de sus mesadas ordinarias como adicionales.” (sic). Aduce que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 76001333300420140028301 acogió la tesis de que los docentes nacionalizados pensionados solo se les puede descontar el 5% de la mesada pensional con destino al sistema de salud.
Señala que el 28 de diciembre de 2017 el señor Hernández solicitó (i) “se abstenga de realizar descuentos superiores al 5% para salud de las mesadas ordinarias que se pagan de enero a diciembre de cada año” (sic); (ii) “se abstenga de realizar descuentos superiores al 5% para salud de las mesadas adicionales que se pagan en junio u diciembre de cada año” (sic);
(iii) “me reembolsen los descuentos superiores al porcentaje del 5% que para salud se me practique a partir de la fecha en las mesadas ordinarias y adicionales de mi pensión” (sic); y, (iv) “Me reembolse los descuentos superiores al 5% que me hizo para salud de mis mesadas ordinarias y adicionales desde que adquirí el estatus pensional y en los que me haga posterior a esta petición” (sic).
Indica que a través de la Resolución 0387 del 29 de enero de 2018 se denegaron las solicitudes anteriores; decisión confirmada con la Resolución 2243 del 20 de marzo de igual. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que a todos los docentes afiliados al FOMAG, se les incrementó el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 en 12.5% y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008 en el porcentaje del 12%.
Expresó que además debía entenderse que las previsiones de la Ley 812 de 2003, que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 3 de 1993 a los pensionados afiliados al FOMAG, únicamente conllevó al incremento del porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el régimen general, sin que ello implique una derogatoria tácita o expresa de lo dispuesto en la norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales.
Anotó que, dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud, por tanto, no le asiste razón alguna al actor de pretender que se limite el descuento en salud al 5% y la devolución de los descuentos efectuados bajo la aplicación de un régimen que fue modificado por la ley 100 de 1993.
Además, refirió que la Corte Constitucional en la decisión que declaró exequible el inciso cuarto del artículo 81 de la Ley 821 de 2003, expuso claramente que los regímenes no son escindibles al arbitrio de los particulares, y menos cuando estos son beneficiarios de un régimen especial, establecido en reivindicación de unas especiales condiciones de esos trabajadores, como son los docentes. 1.2.2.
Departamento del Tolima La contestación de la demanda fue extemporánea. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
El a quo indicó que en sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 03 de junio de 2021 se fijó que eran procedentes los descuentos del 12% por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989.
Enunció que por lo anterior no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto solicita que se ordene suspender los descuentos de los aportes, así como la devolución de los ya efectuados, puesto que los mismos tienen la finalidad de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG, el cual tiene como destinatarios al personal docente, así como a sus beneficiarios legales.
Coligió que no debe ordenarse la suspensión de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas ordinarias y adicionales correspondientes a los meses de junio y diciembre del señor Cristóbal Hernández, como quiera que aquellos son procedentes en el porcentaje del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 1.4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, sustentado así: “La sentencia apelada le vulnera al demandante los derechos fundamentales a la igualdad, a la protección judicial, al acceso efectivo a la administración de justicia, los principios mínimos del artículo 53 de la Constitución, el principio protector del derecho 4 laboral, el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, los principios de favorabilidad laboral e in dubio pro operario y el derecho de propiedad, dentro del cual encaja el principio de los derechos adquiridos.
La sentencia abandonó el principio de los derechos adquiridos porque se olvidó que la Corte Constitucional en sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, dispuso que estos, están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior.
El a quo desconoció el principio del derecho laboral de la condición más beneficiosa al trabajador o pensionado; olvidó el juez, que las reformas establecidas a través de las leyes 797 y 812 de 2003 son posteriores al acto administrativo mediante el cual el actor adquirió su estatus de pensionado a partir del 1 de agosto de 2002 (A folios 76 y 77 del cuaderno principal), con base en normas vigentes para dicha época; el juez no puede desmejorar los derechos reconocidos al demandante.
Como las derogatorias o modificaciones impuestas por las normas laborales nuevas, es decir, leyes 797 y 812 de 2003 no significaron un beneficio para el pensionado demandante frente al régimen que venía disfrutando, dichas reformas no tienen eficacia jurídica, y por lo tanto, la sentencia apelada vulnera el artículo 53 y otras normas de la Constitución, que buscan la protección de la parte débil de la relación laboral. la norma aplicable a la pensión del actor es el acto administrativo que le reconoció y ordenó pagar la pensión con base en la ley vigente para dicha época, y con ello, los descuentos por concepto de aportes a salud, son los dispuestos a esa fecha, es decir, del 5% del valor de cada mesada.
El a quo olvidó el principio de favorabilidad en materia laboral y pensional, el cual indica que cuando coexistan normas laborales de distinto origen, que regulan una misma materia para un mismo caso, se aplica la norma más favorable al trabajador. El a quo agravó la situación económica del demandante condenándolo en costas, pese a que reclamó sus derechos conforme a la normatividad aplicable, y en especial, teniendo en cuenta los principios rectores del derecho laboral y de la seguridad social.
Esto desalienta a los trabajadores a recurrir a la administración de justicia para hacer valer sus derechos. (…) Los hechos de la demanda fueron probados mediante la documental anexa al libelo introductorio, entre ellos, que nació el 1 de agosto de 1947, laboró como docente nacionalizado al servicio de colegios públicos del municipio de Chaparral en el departamento del Tolima entre el 16 de julio de 1.973 y el 27 de septiembre de 2012; que mediante resolución No. 120 del 11 de febrero de 2003, le fue reconocida al demandante una pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 01 de agosto de 2002, cuando cumplió los 55 años de edad; la cual le fue reliquidada mediante resolución No. 6435 del 23 de diciembre de 2013, luego de su retiro forzoso por edad; que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación estableció que el aporte para salud del demandante correspondía al 5% de su mesada pensional; que las demandadas le han deducido al demandante un porcentaje superior al 5% como aporte a salud de sus mesadas pensionales ordinarias y adicionales.
(…) Dicha norma no estableció de manera expresa que a los docentes pensionados deba realizárseles el descuento pensional igual al de la tasa de cotización de los docentes activos y a los que se le aplica la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Obsérvese como la Ley 91 de 1989, en su artículo 8º si hace una distinción expresa entre docentes activos y pensionados, y en general ésta citada Ley, hace distinciones entre docentes activos y docentes pensionados a lo largo de todo su articulado. 5 Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2017 (que anexé con la demanda), con ponencia del Doctor CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA MADRID, dentro del radicado No. 76001333300420140028301, El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acogió la tesis de que a los docentes nacionalizados pensionados solo se les puede descontar el 5% de la mesada pensional con destino al sistema de salud.
Quiere decir, lo anterior, que las demandadas le han descontado al demandante un exceso del 7% y del 7.5% de sus mesadas pensionales ordinarias y adicionales por concepto de aportes a salud. El 7% que las demandadas le descuentan en exceso al demandante de cada mesada pensional ordinaria y adicional equivale a CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($ 174.661,27) para el año 2018, es decir, una pérdida de su poder adquisitivo superior a los dos millones cuatrocientos mil pesos (> $2.400.000) por año. Los actos administrativos demandados violan los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución; el artículo 137 de la ley 1437 de 2011; artículo 1º. de la ley 24 de 1947 que adiciona el artículo 29 de la ley 6ª. de 1945; artículo 4º. de la ley 4 de 1966; artículos 1 y 3 del decreto 2285 de 1955; ley 43 de 1975 y su decreto reglamentario 223 de 1997; artículo 17 de la ley 6ª. de 1945; artículo 5º. del decreto 1743 de 1966, reglamentario de la ley 4ª.de 1966; artículo 1 inciso 2 de la ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 2 literal A de la ley 91 de 1989; artículo 4º. de la ley 700 de 2001; y el artículo 9 parágrafo 1 de la ley 797 de 2003.
El ad quem debe tener en cuenta que el demandante se desempeñó como docente nacionalizado y por lo tanto obtuvo una pensión de jubilación bajo las reglas de su régimen especial, el cual excluye la aplicación de las normas del régimen general; es más, el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, dispuso que el aporte para salud sería del 5% del valor de la mesada pensional; por lo tanto, el descuento del 12% que le vienen practicando es ilegal, como quiera que la norma especial fijó el valor de dicho aporte en un 5%.; el demandante ha soportado un descuento adicional del 7% sobre su pensión de jubilación, sufriendo un detrimento patrimonial sobre todas y cada una de sus mesadas pensionales a pesar de que no tiene la obligación de soportar dicha carga; por lo tanto, el despacho debe restablecer el equilibrio acogiendo las pretensiones de la demanda.
El acto administrativo demandado viola el principio de progresividad de la seguridad social, según el cual, el Estado debe ampliar los niveles de cobertura y calidad de la seguridad social en el país; al aumentar el porcentaje de descuento sobre la mesada pensional del actor con destino al sistema de salud, olvidan que durante su vida laboral hizo un ahorro forzoso para la pensión, que dicha prestación social no es una dádiva otorgada por el Estado sino un derecho legítimamente gestado por el trabajador durante toda su vida laboral.
Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter laboral de la demanda, el juez debe evitar la interpretación restrictiva de la norma y proteger los derechos pensionales del actor, los cuales son progresivos, nunca regresivos.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento 6 únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Problema jurídico De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar la procedencia del reajuste del 12% al 5% de los descuentos a salud de las mesadas pensionales devengadas por el señor Cristóbal Hernández.
También, precisará si es ajustada a derecho la decisión de primera instancia de condena en costas a la parte actora por resultar vencida en el proceso. 2.3. Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia apelada por cuanto la ley determina que el porcentaje de descuesto a salud sobre la mesada pensional de los docentes es del 12%. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados La documental aportada al proceso merece plena credibilidad, en la medida en que fue arrimada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Así, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: • Por medio de la Resolución 0120 del 11 de febrero de 2003, expedida por el FOMAG, le fue reconocida pensión de jubilación al señor Cristóbal Hernández, con efectos a partir de la consolidación del estatus que data del 01 de agosto de 2002.2 • De la revisión del acto anterior se observa que el descuento de la mesada pensional para el sistema de salud se determinó en un 5%.3 • A través de la Resolución 06435 del 23 de diciembre de 2013, el FOMAG reajustó el monto de la pensión reconocida al señor Hernández, por retiro definitivo del servicio, con efectos a partir del 01 de octubre de 2012.4 • En la parte resolutiva del mentado acto se estableció: “ARTÍCULO TERCERO: Del reajuste de la Pensión de Jubilación se descontará el 12.5% con destino a la prestación del servicio médico asistencial a favor de los beneficiarios de esta re liquidación pensional, de conformidad a la Ley 1122 de 2007 y el 12% de conformidad a la Ley 1250 de 2008”.5 • El 28 de diciembre de 2017 el señor Cristóbal Hernández elevó reclamación ante el FOMAG solicitando que el descuento para salud se reajuste, pasando de un 12% al 5%, y se realice la devolución de las diferencias por el mismo concepto.6 • Con las Resoluciones 0387 del 29 de enero de 20187 y 2243 del 20 de marzo de igual año8, se negaron las solicitudes anteriores. 2 Expediente electrónico, Archivo 01.011-2018-00397 N Y R DEL DERECHO, Páginas 76 al 77. 3 Ibidem. 4 Expediente electrónico, Archivo 01.011-2018-00397 N Y R DEL DERECHO, Páginas 76 al 80. 5 Ibidem. 6 Expediente electrónico, Archivo 01.011-2018-00397 N Y R DEL DERECHO, Páginas 17 al 24. 7 Expediente electrónico, Archivo 01.011-2018-00397 N Y R DEL DERECHO, Páginas 28 al 30. 8 Expediente electrónico, Archivo 01.011-2018-00397 N Y R DEL DERECHO, Páginas 40 al 44. 7 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Descuentos a salud de las mesadas pensionales de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con el objetivo de que efectuara el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y garantizara la prestación de los servicios médico-asistenciales.
Para tal fin, en el artículo 8 se precisó que dentro de los recursos que lo constituirían estarían los provenientes del 5% de cada mesada pensional pagada por el Fondo, incluidas las mesadas adicionales. Más adelante, con la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se introdujo un cambio sustancial en el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG9.
En efecto, el artículo 81 previó que quienes se vincularan a partir de ese momento, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos por aquel, con excepción de lo relacionado con la edad de pensión que será de 57 años, tanto para hombres como para mujeres.
Así lo reguló la norma: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]” El Decreto 2341 de 200310 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la “suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.
Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones “y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas 9 Sobre la materia se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación 680012333000201500569-01(0935-2017), Sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019, demandante: Abadía Reinel Toloza. 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 8 previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda”.
Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 200711, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 200812 lo fijó en 12% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.
Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exentos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 437 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no estableció excepción alguna al disponer el incremento, y, en segundo lugar, que dentro de los afiliados al FOMAG se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, por lo tanto, también son destinatarios de la disposición en mención. Lo anterior se acompasa con el artículo 15713 de la Ley 100 de 1993, que en el numeral 1 indicó que son afiliados al régimen contributivo los pensionados y jubilados, pues se encuentran dentro del grupo de la población que tienen capacidad de pago.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-024-2114, sobre las normas en mención, indicó: “46. Por otra parte, no se desconoce que la Ley 100 de 1993, en el artículo 143, introdujo un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados.
Frente a este punto, la sentencia C-369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de haber ordenado el incremento de la cotización, sin prever un mecanismo de reajuste similar al contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para el régimen general, no vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al FOMAG. 47. Para llegar a tal conclusión, se remitió al criterio hermenéutico fijado en la sentencia C-126 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo.
En aquella oportunidad, la Corte estimó que en desarrollo del principio de solidaridad y con el 11 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 12 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 13 «[…] Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» Aparte subrayado declarado exequible por la sentencia C-711 de 1998. 14 Sección Segunda, radicado: 66001333300020150030901, actor: José Julián Guevara Parra, demandado: FOMAG, sentencia del 03 de junio de 2021. 9 propósito de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el Legislador puede ordenar que la cotización sea asumida en su totalidad por el pensionado, teniendo en cuenta que se reduce el número de trabajadores activos y que al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual compensa de cierta manera el aumento de la cotización en salud. 48.
Adicionalmente, sostuvo que el Legislador no tenía el deber de prever el mismo mecanismo compensatorio, argumento que sustentó en la tesis reiterada según la cual la existencia de regímenes especiales, como los previstos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, pues el trato diferenciado no es discriminatorio, sino que favorece a quienes cobija.
Así mismo, la sentencia identificó los aspectos que llevan a considerar que un régimen especial contiene una discriminación para sus destinatarios en relación con determinada prestación, estas son, «(i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»15. 49.
A partir de la anterior precisión, expuso que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente, sino que está ligada al conjunto de servicios que se prestan al magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, cuyas particularidades representan algunos beneficios superiores para sus destinatarios. En consecuencia, como aquel es un régimen especial, diferente al general, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. 50.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene. 51.
De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste. 52.
Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989. 53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993.” (…)
2. REGLA DE UNIFICACIÓN 86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.
Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer 15 La Corte citó: «Sentencia C-080/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, criterio reiterado en las sentencias C-941 de 2003, C-1032 de 2002, C-835 de 2002, C-956 de 2001, C-890 de 1999.» 10 remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.” 2.5.
Caso concreto La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el propósito de que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, consistentes en que se reajusten del 12% al 5% los descuentos con destino a salud de las mesadas pensionales ordinarias y las adicionales de junio y diciembre, así como el reintegro de las sumas pagadas en exceso por igual concepto.
El a quo denegó las súplicas de la demanda aduciendo que los descuentos a salud en el porcentaje del 12% tienen sustento en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, de conformidad con lo regulado en el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
El apoderado del demandante recurrió la decisión anterior acusándola de vulnerar al actor los derechos a la igualdad, a la protección judicial y al acceso efectivo a la administración de justicia, así como de trasgredir los principios mínimos que trae el artículo 53 de la Constitución Política. Aduce que las reformas establecidas a través de las Leyes 797 y 812 de 2003 son posteriores al acto administrativo que otorgó el derecho pensional al actor, con base en normas vigentes para la época, las cuales establecían el porcentaje de cotización a salud en un 5%.
Con sustento en las mismas consideraciones aseveró que el fallo recurrido desconoce el principio de favorabilidad en materia laboral y pensional. Como ya se indicó en el marco normativo de esta providencia, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008 lo fijó en 12% para los pensionados. En esa medida, a todos los docentes afiliados al FOMAG les fue incrementado el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007, en 12.5%, y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008, en el porcentaje del 12%. La Corte Constitucional16 al estudiar la exequibilidad del inciso 417 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó para los docentes, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no estableció excepción alguna al disponer el 16 C-369 de 2004. 17 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: “El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones”. 11 incremento, y, en segundo lugar, que dentro de los afiliados al FOMAG se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, por lo tanto, también son destinatarios de la disposición en mención. En ese sentido, para la Corte Constitucional resulta admisible que el Legislador aumente el porcentaje de cotización por parte de los pensionados en materia de salud en aras de preservar los principios de solidaridad y equilibrio financiero del sistema exceptuado, pues opera como una compensación para los afiliados que consolidan su derecho pensional y se liberan de efectuar cotizaciones para dichos efectos.
A la par, la Sala reitera que el inciso 4 del artículo 81 de la ley 812 de 2003 no hizo una clasificación entre afiliados o pensionados, aporte o cotización, vinculados antes o después de la entrada en vigencia de la norma, esto es, 27 de junio de 2003; su aplicación se entiende, para todos los afiliados del Fondo, esto es, docentes activos y pensionados con vinculación anterior o posterior al 27 de junio de esa anualidad, sin que haya lugar a decir como lo sugiere el demandante, que exista un tratamiento diferenciado para algún grupo de los trabajadores mencionados, en atención a que el mismo legislador no lo hizo, lo que de contera desvirtúa el cargo propuesto.
Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-024-2118, en relación con los descuentos de aportes a salud de las mesadas que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.
Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.” (sic).
El referido precedente, que resulta vinculante para la resolución de este asunto, dispuso que sus efectos son retrospectivos, así que aplica para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias. Con fundamento en lo anterior, al igual que lo coligió la primera instancia, es claro que los actos demandados que negaron al actor el reajuste del monto del descuento para salud de su mesada pensional se ajustan al ordenamiento jurídico, por lo que sus pretensiones no están llamadas a prosperar.
Otra disparidad con el fallo apelado es la condena en costas en contra de la parte vencida en primera instancia, en razón a que agrava la situación económica del actor. Pues bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena 18 Sección Segunda, radicado: 66001333300020150030901, actor: José Julián Guevara Parra, demandado: FOMAG, sentencia del 03 de junio de 2021. 12 en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. De acuerdo a la providencia recurrida el Juez condenó en costas a la parte demandante, lo cual resulta razonable puesto que la parte contraria debió desplegar defensa técnica para oponerse al reconocimiento de un derecho subjetivo, carente de fundamento legal.
También, se advierte que la decisión sobre la condena en costas proferida en primera instancia se ajustó a derecho, toda vez que la imposición de las mismas se hizo en sentencia y en contra de la parte que presentó la demanda con carencia de fundamentos para obtener decisión favorable a sus pretensiones. Además, en el proceso se advierte acreditado que la entidad accionada incurrió en gastos procesales en este asunto, como quiera que constituyó apoderado que intervino en las diligencias de la primera instancia. Por lo expuesto, se insiste que no tiene razón al recurrente respecto al cargo formulado frente a la condena en costas.
Ahora, vale aclarar que respecto al monto de las agencias en derecho no se emite pronunciamiento alguno en razón a que no fue objeto de reproche. 2.6. Costas procesales No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez 13 que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se observa que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA