73001-33-33-004-2020-00045-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-004-2020-00045-01 Interno: No. 2021-00994 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HEVER ORTEGÓN TIQUE Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada - NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de septiembre de 2021, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor HEVER ORTEGÓN TIQUE, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 “1. Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto, configurado por la no respuesta al derecho de petición del 31 de julio de 2019, por el cual LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, - resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías del señor(a) HEVER y EL ORTEGON TIQUE, las cuales le habían sido canceladas, mediante resolución Nro. 8127 del 28 de diciembre de 2017. 1 Ver folios 4-5 “001 CuadernoPrincipal.pdf” del expediente digital del Juzgado – TEAMS.

Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN-, que reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda. 4.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN - que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “1. Mediante resolución Nro. 8127 del 28 de diciembre de 2017, la entidad accionada reconoció cesantías a favor de mi poderdante. 2. El pago de la prestación se efectuó en fecha 27 de marzo de 2018, tal como aparece en la constancia de pago de la Fiduprevisora. 3.

De lo anterior se desprende que el pago se realizó fuera del plazo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, lo que constituye una sanción en contra de la entidad demandada, al tiempo que representa una indemnización a favor del (a) accionante quien percibió extemporáneamente el pago de un derecho prestacional como lo son las cesantías. 4.

Por conducto de la suscrita apoderada, mi poderdante solicitó a la entidad territorial accionada el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mediante petición radicada el 31 de julio de 2019. 5. Dicha solicitud no fue resuelta por la Secretaría de Educación del ente territorial, negándose a reconocer y pagar la referida sanción. 6.

Para efectos de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dentro del término legal presenté solicitud de conciliación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual fue declarada fallida.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Departamento del Tolima (Doc. PDF 006 contestación demanda – expediente digital juzgado – TEAMS) Como primera medida, la apoderada judicial del ente territorial asegura que la entidad que representa no ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno a la parte demandante, máxime cuando no son los responsables del del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En orden de lo anterior efectuó un análisis especial con relación a la procedencia de la sanción moratoria solicitada por la parte actora, indicando que el régimen especial que cobija a los docentes no instituyó el reconocimiento de la indemnización que la parte actora reclama en la presente causa judicial, por lo que no podría reconocerse la existencia de la misma.

Luego destaca que, el acto administrativo acusado no fue expedido por el Departamento del Tolima, sino por el representante del Ministerio de Educación Nacional, por lo tanto, no puede el ente territorial entrar a responder por este hecho, pues en este caso, el Secretario de Educación Departamental actúo en Delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación de la entidad respecto de la cual ejerce su defensa.

Por último, precisa que, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, pues, como quedó plenamente demostrado, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, pues, no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos y prestaciones.

En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA AL PERSONAL DOCENTE”, “IMPROCEDENCIA PAGO SANCIÓN MORATORIA CON RECURSOS DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”, “IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA INDEXACIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO QUE EVENTUALMENTE SE LE RECONOCIERAN AL ACTOR POR MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 LA PRESUNTA SANCIÓN MORATORIA”, y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones. 2.2.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 009 contestación demanda Fomag – expediente digital juzgado – TEAMS). Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pronunciarse en relación con cada uno de los hechos, la vocera judicial señaló que: “La unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Al respecto las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

(…) La ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

(…) Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.

En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 De otro lado, descendiendo al caso en concreto se tiene que la demandante solicitó las cesan- tías parciales el 24 de julio de 2017, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 15 de agosto de 2017, sin embargo, la misma fue expedida el 28 de diciembre de 2017, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentra-lización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Al respecto, el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1755 de 2019 se refirió a la mora del ente territorial respecto de la expedición del acto administrativo por medio del que se reconoce la prestación social deprecada por el docente, en el siguiente sentido: “Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.”(Subrayado y negrillas fuera de texto). Colofón de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, el Municipio de Manizales, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.” Asimismo, se advierte propuso las siguientes excepciones: “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN”, Y “COMPENSACIÓN”.

III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Departamento del Tolima, por las razones esbozadas en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probado el argumento defensivo denominado pago de la sanción moratoria en sede administrativa, propuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el cual pretendía probar el reconocimiento y pago por parte de esa entidad de la sanción moratoria a favor del demandante.

TERCERO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio de la Entidad frente a la petición presentada por el demandante, 2 Doc. PDF 053 Sentencia – expediente digital juzgado – TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 señor HEVER ORTEGON TIQUE, el día 31 de julio de 2019, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si aún no lo ha hecho, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 3 de noviembre de 2017 y hasta el 26 de marzo de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el demandante para la anualidad de 2017, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Reconocer la indexación solicitada sobre la suma total causada por sanción moratoria, la cual en consecuencia se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó y hasta la ejecutoria de la presente providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

OCTAVO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en artículo 192 del CPACA.

NOVENO: CONDENAR en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por las razones expuestas con antelación, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte accionante, la suma de $532.000. Por Secretaría, liquídense.

DÉCIMO: Ejecutoriada ésta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI, así como la comunicación a la entidad demandada para su ejecución y cumplimiento.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) Conforme al material probatorio allegado al plenario, la tesis que sostendrá el Despacho se circunscribe a afirmar que en el presente asunto es viable acceder a lo pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, por cuanto el pago de las cesantías parciales del régimen anualizado se realizó por fuera del término establecido para tal fin, según los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, proferida dentro del Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), que dispuso que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Además, no se acogerá la tesis de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de declarar probada la excepción de pago total de la obligación, teniendo en cuenta que dentro del proceso no se tiene demostrado que se reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria a favor del demandante, como tampoco se demostró que el supuesto acto administrativo de reconocimiento y pago se haya notificado debidamente y mucho menos que dichos dineros hayan sido cobrados por el señor Ortegón Tique.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 IV.

LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 29 de septiembre de 2021, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que se revoque dicha decisión: “La demandante mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad del acto ficto respecto de la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción por mora elevada el día 31 de julio de 2019, arguyendo que existe un retraso en el pago de la solicitud de las cesantías parciales elevada 24 de julio de 2017, prestación que fue reconocida mediante Resolución No. 8127 de 28 de diciembre de 2017, indicando que el dinero fue puesto a disposición el 27 de marzo de 2018 equivalente a 148 días de mora.

Surtido el trámite procesal del caso, se informó en alegatos de conclusión al Despacho y a la apoderada de la parte demandante acerca del pago de la sanción por mora en sede administrativa efectuado el 26 de julio de 2020 equivalente a $13.026.094 por 145 días de mora. (…) Sobre este tópico, es menester memorar lo que de antaño se ha reiterado el Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, por medio de la que se establecen sendas reglas para el conteo de la moratoria dependiendo entre otras, de si el acto administrativo de reconocimiento de cesantías fue expedido en tiempo y con ocasión a la naturaleza de la notificación de dicha resolución. Descendiendo al caso en concreto se tiene que la docente solicito sus cesantías parciales el 24 de julio de 2017, razón por la que el ente territorial contaba con un plazo de 15 días para reconocer la prestación que feneció el 15 de agosto de 2017, sin embargo, fueron reconocidas hasta el 28 de diciembre de 2017 y se pusieron a disposición el 26 de marzo de 2018.

PAGO SANCIÓN MORA EN SEDE ADMINISTRATIVA. Tal como se acreditó en el trámite impartido en alegatos de conclusión, se puso en conocimiento como hecho sobreviniente el pago de la sanción por mora en sede administrativa efectuado el 30 de julio de 2020 equivalente a la suma de $13.026.094 en los siguientes términos: 3 Doc. PDF 055 Recurso Apelación Fiduprevisora – expediente digital juzgado – TEAMS.

En este sentido, lo cierto es que verificado el pago efectuado en sede administrativa se evidencia que se liquidó en los siguientes términos: “CONFORME AL OFICIO 2020ðEEð120934 DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LAS MESAS DE SEGUIMIENTO CON DICHA ENTIDAD, SE PROCEDE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA POR VIA ADMINISTRATIVA POR PAGO EXTEMPORANEO DE LAS CESANTÍAS RECONOCIDAS MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 8127 DEL 28/12/2017.

PARA LA LIQUIDACIÓN SE TOMÁ LA SIGUIENTE INFORMACIÓN: 145 DIAS DE MORA COMPRENDIDOS ENTRE EL 03/11/2017 Y EL 27/03/2018 Y UN SALARIO MENSUAL DE $ 2.695.054. EN CONSECUENCIA, EL VALOR A PAGAR CORRESPONDE A LA SUMA DE $ 13.026.094, QUE SE CANCELARUN (sic) CON CARGO A LOS RECURSOS TES DE QUE TRATA EL ARTÖCULO (sic) 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 Y EL DECRETO 2020 DE 2019.” Finalmente, y en lo que respecta a la condena en costas precisó que, al no contarse con un criterio unificado por parte del Consejo de Estado, en fallador deberá valorar la conducta de las partes y la causación guardando armonía con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue admitido mediante proveído fechado el veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021) (“005_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf” del expediente digital del Tribunal SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 18 de febrero de 2022 para proferir sentencia. No obstante, esta autoridad judicial con el fin de determinar lo señalado en el recurso de alzada, decreto prueba de oficio mediante auto del 26 de enero de 2023, y una vez aportada conforme al auto adiado el 25 de abril de 2023 se ordenó correr traslado a las partes por el término de 3 días para que se pronunciaran al respecto, una vez vencido el término el proceso ingresó al Despacho el 03 de mayo de 2023.

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia de primer grado, la cual se concretó en señalar que, dentro el sub examine se acreditó haberse efectuado el pago por concepto de sanción moratoria, en sede administrativa desde el 30 de julio de 2020, por valor de $13.026.094, y que corresponde a 143 días de mora comprendidos entre el 3 de noviembre de 2017 al 26 de marzo de 2018, por lo que no hay lugar al reconocimiento dispuesto en el fallo recurrido. 6.1.3.

Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por la operadora jurídico primaria, y conforme a la cual consideró que al señor Hever Ortegón Tique le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales, o si por el contrario, como lo aduce el vocero judicial de la entidad accionada - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del sub judice se acreditó el pago por concepto de sanción moratoria, en sede administrativa, desde el 30 de julio de 2020. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada por el señor HEVER ORTEGÓN TIQUE el 31 de julio de 2019, y 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto dentro del cual se analizará en primer término el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • El día 24 de julio del año 2017, el señor HEVER ORTEGÓN TIQUE solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, en razón a que labora como docente al servicio de la institución Educativa sede Balkanes del municipio de Prado – Tolima.

(fol. 18 – Doc. PDF – 01CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que mediante la Resolución N° 8127 del 28 de diciembre de 2017, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda en favor del señor HEVER ORTEGÓN TIQUE (fol. 18 – 19 Doc. PDF – 01CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que según copia de certificado de pago de cesantías emitido por la FIDUPREVISORA S.A, se tiene que al actor se le canceló la suma de $23.397.296, el cual fue dejado a disposición el 27 de marzo de 2018, y que no fue cobrado, razón por la cual se reprogramo nuevamente el 9 de julio de 2018, a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal San Simón. (fol. 21 Doc.

PDF – 01CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que mediante oficio radicado el 31 de julio del año 2019, el accionante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, dependencia de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, petición respecto de la cual la administración guardo silencio (fol. 16-17 Doc.

PDF – 01CuadernoPrincipal – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que, en cumplimiento de la prueba de oficio decretada por esta superioridad según auto del 26 de enero de 2023, la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG certificó lo siguiente: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 “(…) nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizo pago por concepto de SANCIÓN POR MORA al docente HEVER ORTEGON TIQUE identificado con CC No. 5978311, por el pago tardío de la CESANTIA PARCIAL por la Secretaría de Educación de TOLIMA, mediante resolución 8127 de fecha 28 de diciembre de 2017, quedando a disposición a partir del 27 de julio de 2020, por valor de $ 13,026,094, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal SAN SIMON.

La prestación presentó reintegro en tres oportunidades y a la fecha se encuentra pendiente para ser reprogramada.” (Doc. PDF – expediente digital SAMAI – índice 21 – anexo 2). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 5 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos. En este punto, se ha de establecer que, la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial Con el fin de establecer si es procedente la aplicabilidad al presente caso de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, el artículo 2º de dicha normativa precisó de manera expresa quienes son los beneficiarios de la aludida Ley, en los siguientes términos: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

En este punto, es menester para esta Sala señalar que este Tribunal a partir de la providencia del 11 de septiembre de 201411, venía acogiendo la interpretación según la cual, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuando el artículo 2º no hace referencia expresa a esta clase de servidores, como si lo hace respecto a otros empleados que tienen un régimen salarial y prestacional especial, esto, con base en algunos criterios expuestos en reiterados pronunciamientos emitidos por el órgano de cierre jurisdiccional, posición que además fue evaluada por el Honorable Consejo de Estado en sede de tutela, donde determinó que al no existir un razonamiento unificador por parte de la Sección Segunda al respecto, la anterior interpretación judicial resultaba razonable y jurídicamente fundamentada.

Sin embargo, en atención al pronunciamiento emitido por la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del 10 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 11 Proceso radicado bajo el No. 730013333006201200018-02 (interno 0724-14) Demandante: Luz Mery Sánchez de Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Magistrado ponente: Jaime Alberto Galeano Garzón. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos, siéndoles aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas, es decir, que teniendo en cuenta esta premisa, es claro que el ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, cobija a éste gremio; motivo por el cual, la Sala de Decisión, en ejercicio de autonomía e independía judicial, determinó modificar su criterio con el fin de garantizar los valores, principios y garantías constitucionales en materia laboral.

En dicho fallo, el alto Tribunal Constitucional señaló: “Sobre el particular, la Sala considera que aceptar un argumento como el señalado es dar prevalencia a una interpretación que no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.” “[…]” “9.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

Aunado a lo anterior, se tiene que la misma Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201512 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, conforme a la cual precisó que era necesario adoptar una posición que se ajuste a los parámetro fijados por la guardiana constitucional, toda vez que, el artículo en mención, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal, al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derecho mínimos 12 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Finalmente, este criterio, ya fue reiterado por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201813 y SU-336 del 18 de mayo de 2017 respectivamente, en donde se hizo un estudio detallado respecto de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que estos educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general.

De igual manera, se analizó la ubicación de los docentes dentro de la estructura orgánica del Estado, su forma de vinculación, ascenso y retiro de la carrera de docente, llegando a la siguiente conclusión: “…para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional…” (Negrillas de la Sala). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), M.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961- 2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 En síntesis, la directrices jurisprudenciales precitadas no hacen más que precisar que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por ende, son destinatarios del régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, por lo que sin lugar a duda los cobija la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, que les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por la tardanza en liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías. 6.2.6.

Cómputo de la sanción moratoria Ahora bien, se advierte que sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”.14 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Igualmente, con respecto conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201715, precisó: “La Sala reitera que la aludida sanción empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectiva la obligación.” “[…]” “Ahora bien, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación16 en fallo de 6 de marzo de 2008, señaló que una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, ya sea total o parcial, da lugar a la penalidad.

Igualmente, esta Subsección mediante sentencia de 4 de febrero de 201617, ha sostenido que conforme la normatividad, se tiene que la sanción tiene lugar cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente 7 Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 760012331000200002513 01.

(2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721- 14) 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 6 de marzo de 2008.

Rad. 47001-23-31- 000-2002-00266-01(0875-06). C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Rad. 680012333000201300035-01 (1203-2014). C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, salvo los casos previstos por la ley para su retención.” “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria18 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social19).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que de los precedentes jurisprudenciales citados, se advierte que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción20. 18 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 19 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 20 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

Caso concreto Teniendo como premisa que el problema jurídico se concreta en determinar si es ajustada a derecho la decisión adoptada por la operadora jurídico primaria, y conforme a la cual consideró que al señor Hever Ortegón Tique le asiste el derecho a que la demanda le reconozcan y paguen la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales, o si por el contrario, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, acreditó el pago por concepto de sanción moratoria, en sede administrativa, desde el 30 de julio de 2020, esto, según los argumentos expuesto por el extremo apelante.

Así las cosas, la Sala procederá a abordar el estudio correspondiente, esto, partiendo del material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite adelantado a la solicitud de anticipo de cesantías para compra de vivienda elevada por la parte actora, y del cual se establece lo siguiente: - Se encuentra demostrado que el señor ORTEGÓN TIQUE, radicó el 24 de julio de 2017, petición de reconocimiento y pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, la cual fue decidida favorablemente a sus intereses a través de la Resolución No. 8127 del 28 de diciembre de 2017. - Que de esta forma, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 15 de agosto de 2017 y fue sólo hasta el 28 de diciembre de 2017 que la profirió. - Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezaron a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantía parciales al accionante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, 15 de agosto de 2017, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria21 – 30 de agosto de 2017, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual nos arroja un total de 70 días que nos conduce al 02 de noviembre de 2017, esto tal y como lo estableció el a quo. 21 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 La justificación a esta contabilización la expone nuestro órgano de cierre en la sentencia de Sala Plena señalada precedentemente, al indicar: “Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías … deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías … para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción ” En este orden de ideas, y con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIEN TO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓN Y EJECUTORIA DEL A.A. (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓN DE LAS CESANTÍAS 24 de julio de 2017 15 de agosto de 2017 30 de agosto de 2017 02 de noviembre de 2017 27 de marzo de 2018 De esta manera tenemos que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantía definitiva por parte del Fondo de Prestaciones del Magisterio al señor ORTEGÓN TIQUE, se debe realizar desde el 03 de noviembre de 2017 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días que contempla la norma), y hasta el 26 de marzo de 2018 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago), esto, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 24 de julio de 2017, y la Administración sobrepasó todos los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago, tal y como se estableció en precedencia. En este punto, cabe precisar que conforme a la Ley, es irrelevante si la Secretaría de Educación Territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, como es bien sabido, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, es del absoluto resorte de la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente22: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo 22 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Entonces, así las cosas, y de conformidad con lo señalado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201823 CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esta Corporación encuentra que, en el caso bajo estudio la administración no sólo se pronunció tardíamente a la solicitud de reconocimiento de cesantías impetrada por el extremo actor, sino que el pago de la misma se efectúo excedido el término con el que contaba para tal efecto.

Ahora, y de cara a lo argüido por el vocero judicial de la parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, y tendiente a que se tenga por acreditado un reconocimiento y pago por concepto de sanción moratoria en sede administrativa desde el 30 de junio de 2020, y que presuntamente la autoridad judicial de instancia pasó por alto, se ha de indicar que dicho argumento no es de recibo para esta Superioridad, de conformidad con lo certificado por la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG el, en atención a la prueba de oficio decretada el 26 de enero de 2023, y dentro de la cual señaló: “(…) nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó pago por concepto de SANCIÓN POR MORA al docente HEVER ORTEGON TIQUE identificado con CC No. 5978311, por el pago tardío de la CESANTIA PARCIAL por la Secretaría de Educación de TOLIMA, mediante resolución 8127 de fecha 28 de diciembre de 2017, quedando a disposición a partir del 27 de julio de 2020, por valor de $ 13,026,094, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal SAN SIMON.

La prestación presentó reintegro en tres oportunidades y a la fecha se encuentra pendiente para ser reprogramada.”; es decir, que pese a haberse dispuesto un recurso para ello, el mismo fue reintegrado a la entidad, y así las cosas, no se puede tener por acreditado el pago de la sanción moratoria reiterado en el recurso de alzada. Así las cosas, este Tribunal concluye que hay lugar al reconocimiento pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 03 de noviembre de 2017 al 26 de marzo de 2018, como en efecto se determinó en la providencia objeto de reproche, y en este orden, se confirmará la sentencia recurrida por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Ahora, cabe señalar que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia en el sentido que, tratándose de cesantías parciales, para calcular la sanción moratoria se deberá tener en cuenta el salario diario vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y no la asignación básica.

Finalmente, vale precisar que según las previsiones de los artículos 5° de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, en armonía con lo dispuesto en el capítulo II 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 del Decreto 2831 de ese mismo año, el pago de los emolumentos prestacionales de los docentes son del resorte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y asimismo, la proyección de los actos administrativos de reconocimiento y/o pago de las mismas corresponde a la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, es decir, que éste ente territorial al momento de suscribir el acto administrativo lo hizo, en representación del citado fondo.

De lo anterior se tiene que, el pago de la indemnización moratoria se encuentra bajo la responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no de la Secretaría de Educación Departamental del Tolima. Por otra parte, y en razón a la expedición de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, se trascribe en el parágrafo del artículo 57 lo siguiente: “Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías…” A pesar a lo anterior, se precisa que este parágrafo no es aplicable al asunto sub judice, toda vez que tal como lo expresa el artículo 33624 de la mencionada disposición entró a regir a partir de su publicación, el 25 de mayo de 2019, por lo tanto, la situación que se ventila en esta controversia se generó con anterioridad a la mentada fecha, criterio asumido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 201925.

En concordancia con lo dispuesto anteriormente, es claro que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante, no tienen vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada. Así mismo, se deberá indicar que a la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y devengaran intereses en la forma prevista en la misma disposición. 7.

Prescripción. En este punto, se ha de establecer que, si bien este aspecto no fue objeto de reproche, esta Corporación abordará el análisis de la prescripción respecto de las 24 “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias “(…)”. 25 Ver expediente identificado con el radicado 73001333300920170034801 interno 082-2019, actuando como extremo actor el señor Juan Miguel Lozano Sánchez y como parte demandante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, Magistrado Belisario Beltrán Bestias.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un lapso equivalente a tres (3) años durante el cual no se haya ejercido el medio de control respectivo, “contados desde que la respectiva obligación se haga exigible”.

En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 03 de noviembre de 2017 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y la demandante radicó petición en sede administrativa el 31 de julio de 2019, se evidencia que no superó el término de tres (3) años para reclamar, por lo que no y como lo determinó el juzgado de instancia, no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor en el sub examine. 8.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas, y así las cosas, no se acoge los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Ahora y como quiera que, en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-4 C.G.P.), y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas en segunda instancia a favor del extremo activo Hever Ortegón Tique y a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 9.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales del señor HEVER ORTEGÓN TIQUE, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HEVER ORTEGÓN TIQUE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 004-2020-00045-01 Int: 2021-994 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 29 de septiembre de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENASE en costas de la segunda instancia a la parte demandada - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: decafab1d5fd817367e08672940045c04260316f180dad7c39faf4233980c73a Documento generado en 15/05/2023 10:47:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica