República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2021-00026-00 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandados: MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y AFP PORVENIR S.A. Asunto: Sentencia anticipada La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, promovió demanda contra la señora MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO y AFP PORVENIR S.A., con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.
Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 259793 del 26 de agosto de 2015, mediante la cual Colpensiones decidió reconocer y ordenar el pago de una pensión de vejez a la señora MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO teniendo en cuenta que la pensionada no cumplió con los requisitos del régimen de transición para que le fuere cobijada dicha normativa por haberse trasladado de régimen y es la AFP Porvenir S.A a quien le corresponde el reconocimiento de la prestación. I.2.
Que título de restablecimiento del derecho, se ordene a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA reintegrar a favor de COLPENSIONES las sumas de dinero recibidas por concepto de mesadas, retroactivo, aportes a salud y/o fondo de solidaridad pensional recibidos de forma irregular con ocasión del reconocimiento pensional I.3.Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas en esta demanda, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento pensional a favor de la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA.
I.4. Que se condene en costas a la parte demandada. II.
HECHOS Como sustento fáctico relevante, la parte accionante indicó: 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO II.1. Que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones mediante la Resolución No. GNR 233268 del 12 de septiembre de 2013 negó el reconocimiento y pago de una Pensión de Vejez a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA.
II.2. Que posteriormente, a través de las Resoluciones Nos. GNR 46252 del 19 de febrero de 2014 y VPB 12206 del 28 de julio de 2014 resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente, contra la Resolución No. GNR 233268 del 12 de septiembre de 2013, confirmando en su integridad el acto administrativo impugnado. II.3. Que mediante la Resolución No. GNR 78806 del 16 de marzo de 2015, negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA.
II.4. Que a través de resolución GNR 259793 del 26 de agosto de 2015, resuelve reconocer pensión de vejez a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA, a partir del 16 de junio de 2014, en cuantía de $3.196.696, generando un retroactivo por valor de $43.412.878. Para la liquidación se tuvo en cuenta 1302 semanas cotizadas, un IBL de $3.544.630 y un porcentaje de 87%, de conformidad al Decreto 758 de 1990.
II.5. Que el 28 de junio de 2019 la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA solicitó la reliquidación de su pensión de vejez. II.6. Que una vez revisado el expediente pensional de la demandada se evidenció en el aplicativo de Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión SIAFP - ASOFONDOS que la afiliada presentó traslado desde el RAIS, AFP HORIZONTE S.A. (hoy PORVENIR) con fecha de solicitud el día 10 de junio de 2010, siendo efectiva el 18 de junio de 2010.
II.7. Que la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA nació el 01 de junio de 1955 por lo que la edad mínima (57 años de edad) la cumplía el 01 junio de 2012, en consecuencia, tenía como fecha límite para solicitar el traslado desde la AFP PORVENIR al ISS el 31 de mayo de 2002. II.8. Que revisada la Historia Laboral de la interesada se evidenció que para el 01 de abril de 1994 tan solo contaba con 295 semanas de cotizaciones, motivo por el cual se procedió a instanciar el caso a la GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL AFILIADO de Colpensiones, quien concluyó que la llamada a cancelar la pensión es la AFP Porvenir y no Colpensiones.
II.9. Que a través de resolución APSUB 2426 del 28 de junio de 2019, Colpensiones requiere a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA, para que presente autorización para revocar en su integridad la Resolución No. GNR 259793 del 26 de agosto de 2015. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO III.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La entidad demandante citó como normas vulneradas el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 de 1990. Como concepto de violación precisó: “Como primera medida es menester resaltar que la posibilidad de traslado de regímenes de pensión está contemplada por el literal e del artículo 2 de la ley 797 de 2003, que modifica el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y establece: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez…” No obstante lo anterior, la Jurisprudencia fijó unos parámetros en virtud de los cuales pese a mediar un traslado de régimen, la persona podría continuar disfrutando del régimen de transición. En este punto es necesario hacer referencia a las estipulaciones de la sentencia SU 062 frente al cambio de régimen (…) Ahora bien, en atención a lo señalado en la jurisprudencia transcrita y una vez revisada la Historia Laboral de la afiliada se evidenció que para el 01 de abril de 1994 tan solo contaba con 295 semanas de cotizaciones, motivo por el cual se procedió a instanciar el caso a la GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL AFILIADO de Colpensiones, obteniendo como resultado: “Revisando en los diversos aplicativos, se puede verificar que la ciudadana MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO, CC 20761493, registra en OBP 295.57 semanas a abril de 1994; es decir no cumple el requisito de las 750 semanas.
Por otra parte, y de acuerdo a su fecha de nacimiento (01/06/1955), cumplió la edad (57 años), el 01/06/2012; es decir debió haberse trasladado antes del 01/06/2002; verificando en el aplicativo SIAFP, la ciudadana registra Solicitud de Traslado el 01/12/2008; es decir tampoco cumple con este requisito; adicionalmente en nómina registra Novedad de Pensión para 2015/09.
Así las cosas, la ciudadana no cumple con ninguno de los requisitos, para lo cual se está oficiando a la AFP PORVENIR informando de dicha situación. Verificando en el aplicativo Consulta Afiliados, registra Estado Trasladado.” Que, por lo anteriormente expuesto, se evidencia que el traslado desde la AFP PORVENIR no es válido y en consecuencia, la entidad competente para reconocer la pensión de vejez es la AFP PORVENIR y no Colpensiones, por lo que es necesario remitirnos a los artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.” 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO IV.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, los demandados no contestaron la demanda. V. TRAMITE PROCESAL El libelo introductorio fue inadmitido mediante providencia del 3 de marzo de 20211; luego, ante la debida subsanación de la demanda, con proveído fechado 6 de mayo de 2021 fue admitida la demanda2.
Una vez vencido el término de traslado para la contestación, mediante providencias del 3 y 24 de agosto de 20213 se requirió a la entidad demandante para que allegara en debida forma los antecedentes administrativos de la actuación objeto de análisis; posteriormente, con providencia del 21 de septiembre de 2021 se requirió a AFP Porvenir S.A. para que allegara complemento de los antecedentes administrativos4.
Posteriormente, con auto del 10 de diciembre de 2021, se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión5, derecho del que hizo uso únicamente la entidad demandante6. El 1º de febrero de 2022 ingresó al Despacho para sentencia, momento en el que se advirtió la procedencia de decretar una prueba de oficio, lo cual se materializó en auto de 16 de febrero de 2023; una vez fue allegado lo requerido y surtido el respectivo traslado, el 9 de mayo de 2023 ingresó nuevamente el expediente para fallo.
VI. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término de traslado, el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio. Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VII. CONSIDERACIONES VII.1 Competencia Es competente esta Corporación para aprehender el conocimiento del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º7 y 156 numeral 3º ibídem.
VII.2. Problema jurídico a resolver Determinar si era improcedente o no el traslado que la señora Martha Eugenia Ricardo Barrero hizo en el año 2010 desde la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir (régimen de ahorro individual con solidaridad) a Colpensiones (régimen de prima media 1 Archivo 004 expediente digital. 2 Archivo 009 expediente digital. 3 Archivos 022 y 026 expediente digital. 4 Archivo 038 expediente digital. 5 Archivo 047 expediente digital. 6 Archivo 051 expediente digital. 7 Sin la modificación de la Ley 2080 de 2021, como quiera que el sub lite inició el trámite antes de la entrada en vigencia de tal normatividad. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO con prestación definida), y con ello establecer cuál es régimen jurídico que la cobija, así como la entidad a la que le corresponde asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
VII.3. Hechos probados De acuerdo con el acervo probatorio aportado en debida forma por partes, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Que la demandante nació el 1 de junio de 19558. - Que realizó cotizaciones al sistema social de seguridad social en pensiones entre el 1º de agosto de 1988 y el 30 de junio de 2014, por haber laborado en diferentes entidades del Estado y Cooperativas de Trabajo Asociado9. - Que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones a partir del 1º de agosto de 1988 y hasta el 30 de abril de 200110. - Que a partir del 1º de mayo de 2001 se afilió en pensiones obligatorias con la AFP Porvenir y luego, a partir del 31 de julio de 2010 se trasladó nuevamente a Colpensiones11. - Que mediante Resolución No. GNR 259793 del 26 de agosto de 2015 la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora María Eugenia Ricardo Barrero con una tasa de reemplazo del 87%, teniendo en cuenta que cotizó 1.302 semanas, conforme a los postulados del Decreto 758 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $3.196.696, efectiva a partir del 16 de junio de 201412. - Que el 27 de agosto de 2018 la señora María Eugenia Ricardo Barrero solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, petición que fue resuelta desfavorablemente por Colpensiones a través de la Resolución No. SUB 168787 del 28 de junio de 201913. - Que mediante Auto APSUB 2426 del 28 de junio de 2019 la Subdirectora de Determinación de Colpensiones solicitó a la señora María Eugenia Ricardo Barrero autorización para revocar en su integridad la Resolución No. GNR 259793 del 26 de agosto de 2015 y concedió el término de un (1) mes para tal fin14, argumentando lo siguiente: Que la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA identificada con CC No. 20,761,493, nació el 01 de junio de 1955 por lo que la edad mínima (57 años de edad) 8 Ver antecedentes administrativos allegados por requerimiento - expediente digital. 9 Archivo 07 expediente digital – folios 30-41. 10 Archivo 044 expediente digital. 11 Archivo 032 expediente digital. 12 Archivo 07 expediente digital – folios 5-13. 13 Ver antecedentes administrativos allegados por requerimiento - expediente digital 14 Archivo 07 expediente digital – folios 45-51. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO la cumplía el 01 junio de 2012, en consecuencia, tenía como fecha limite para solicitar el traslado desde la AFP PORVENIR al ISS el 31 de mayo de 2002.
Que revisada la Historia Laboral de la interesada se evidenció que para el 01 de abril de 1994 tan solo contaba con 295 semanas de cotizaciones, motivo por el cual se procedió a instanciar el caso a la GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL AFILIADO de Colpensiones, obteniendo como resultado: “Revisando en los diversos aplicativos, se puede verificar que la ciudadana MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO, CC 20761493, registra en OBP 295.57 semanas a abril de 1994; es decir no cumple el requisito de las 750 semanas.
Por otra parte y de acuerdo a su fecha de nacimiento (01/06/1955), cumplió la edad (57 años), el 01/06/2012; es decir debió haberse trasladado antes del 01/06/2002; verificando en el aplicativo SIAFP, la ciudadana registra Solicitud de Traslado el 01/12/2008; es decir tampoco cumple con este requisito; adicionalmente en nómina registra Novedad de Pensión para 2015/09.
Así las cosas, la ciudadana no cumple con ninguno de los requisitos, para lo cual se está oficiando a la AFP PORVENIR informando de dicha situación. Verificando en el aplicativo Consulta Afiliados, registra Estado Trasladado.” Que por lo anteriormente expuesto, se evidencia que el traslado desde la AFP PORVENIR no es válido y en consecuencia, la entidad competente para reconocer la pensión de vejez es la AFP PORVENIR y no Colpensiones, por lo que es necesario remitirnos a los artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo… (…) Que por lo anterior y haciendo uso de los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011 antes citados, procede COLPENSIONES a solicitar a la señora RICARDO BARRERO MARIA EUGENIA identificada con CC No. 20,761,493, autorización para revocar en su integridad la Resolución No. GNR 259793 del 26 de agosto de 2015.” VII.4.
Marco legal y jurisprudencial de la conservación y/o pérdida del régimen de transición y su aplicación en el caso concreto. El Legislador en desarrollo del deber constitucional de diseñar un sistema de seguridad social integral, orientado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", norma que tenía como objetivo amparar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicio, consagrando en el artículo 12 el régimen de sistema General Pensional compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, denominados: i) régimen de prima media con prestación definida consagrado en el artículo 52 y, ii) régimen de ahorro individual con solidaridad preceptuado en el artículo 59 ibídem.
Bajo el anterior entendido y con el objeto de tener mayor claridad en el desarrollo del sub examine, se hace necesario precisar que el régimen de prima media con prestación 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO definida, es aquel que obedece al método de financiamiento pensional que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que comprende un fondo común de naturaleza pública integrado por los aportes realizados por cada uno de los afiliados al sistema, que tiene como propósito garantizar el pago de la pensión de vejez, de invalidez o de sobreviviente a sus afiliados o sus beneficiarios, el cual es administrado por el ISS, por cajas o fondos de seguridad social existente, del sector público o privado mientras subsistan.
Igualmente, se tiene que el régimen de ahorro individual con solidaridad, como su nombre lo indica, es aquel en donde los aportes efectuados por los afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en un fondo privado con el fin de obtener el pago de la correspondiente pensión, derecho que se adquiere una vez se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha ley.
En este régimen, el monto pensional es variable y depende de factores como: i) el monto acumulado en la cuenta, ii) la edad a la cual decida retirarse el afiliado, iii) la modalidad de la pensión, iv) las semanas cotizadas y, v) la rentabilidad de los ahorros acumulados15. Sin embargo, y sin perjuicio de lo establecido en dicha disposición normativa, el legislador en pro de salvaguardar los derechos de aquellos que estuvieren próximos a pensionarse conforme a las reglas previstas en la legislación anterior, consagró en su artículo 36 el régimen de transición pensional como una garantía del principio de confianza legítima de sus administrados, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 36 -.
Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o 15 Ver título III, capítulo I de la Ley 100 de 1993, “Régimen de ahorro individual con solidaridad”. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos…” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo a la anterior normativa, se tiene que quienes para el 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Así mismo, se advierte que dicha disposición también previó en sus incisos 4º16 y 5º17 la posibilidad de perder los beneficios instituidos en el régimen de transición para aquellos afiliados que inicialmente y de manera voluntaria decidan acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que cuando habiendo escogido dicho sistema deciden trasladarse al de prima media con prestación definida.
No obstante y, teniendo en cuenta lo preceptuado en el inciso 4º, se tiene que tal circunstancia sólo le es aplicable a los hombres y mujeres que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieren como mínimo 40 y 35 años de edad respectivamente, es decir, que dicha regla no cobijó a los trabajadores que para el 1 de abril de 1994 hubieren acreditado un tiempo de cotización por 15 años o más al sistema pensional.
Al respecto, se ha de señalar que las disposiciones contenidas en los referidos incisos, fueron objeto de demanda al considerar que estos quebrantaban los derechos adquiridos y el derecho a quienes tenían dicha expectativa; no obstante, la Corte Constitucional los declaró exequibles mediante sentencia C-789 del 24 de septiembre de 200218, en el entendido que el régimen de transición es aplicable a quienes estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social en pensiones y, decidan regresar al inicial, siempre y cuando se: i) traslade todo el ahorro que efectúo al régimen 16 Inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen….” 17Inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. 18 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, expediente D-3958, Demandante: Luis Eduardo Hernández Delgado, asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO de ahorro individual con solidaridad, y ii) que tal ahorro no sea inferior al monto del aporte legal, en el caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media19.
Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 del 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 199320, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.
Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. (…) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
(…)” Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, que, para el caso de traslados, señaló: “[…] Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]” Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal de su vigencia en los siguientes términos: “[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente 19Sala Plena Corte Constitucional - sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002.
“el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. 20 ARTICULO. 13.- Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: “(…)” e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;” 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]”. De ahí que esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.
Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral y la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la que despejó las dudas existentes, así: “[…] 10.
Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.
Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO […] 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]» (Subrayas de la Subsección).
Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: - La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. - De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. - Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios.
Descendiendo al sub lite, advierte la Sala como primera medida que la señora María Eugenia Ricardo Barrero, por edad era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad, ya que nació el 1 de junio de 1955.
Asimismo se encuentra acreditado que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 la señora María Eugenia contaba con 6 años de servicio público y realizaba cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, acogiéndose al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto Seguro Social; sin embargo, a partir del 1º de mayo de 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, y, posteriormente, el 31 de julio de 2010 retornó al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, entidad que mediante resolución No. GNR 259793 del 25 de agosto de 2015 le reconoció el derecho pensional con fundamento en el Decreto 758 de 1990, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO Ahora bien, Colpensiones señala en su demanda que éste último traslado no resulta válido pues se hizo cuando restaban menos de diez (10) años para que la demandada adquiriera la edad exigida para la pensión (1º de junio de 2012), y en consecuencia perdió el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, y la llamada a cancelar la prestación pensional es AFP Porvenir (antes Horizonte).
Frente a este aspecto, dirá la Sala que, en principio el retorno realizado por la señora María Eugenia Ricardo Barrero a Colpensiones en el año 2010 estaría inmerso en la limitación prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y que establece que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión; su traslado no estaba cobijado por la garantía de poderse realizar en cualquier tiempo, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 15 años de servicios.
No obstante ello, en el caso particular, la Sala advierte que dada la trascendencia del derecho objeto de análisis, es necesario verificar si el traslado inicial realizado en el año 2001 por la señora María Eugenia Ricardo Barrero de Colpensiones a AFP Horizonte (hoy Porvenir) cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Honorable Consejo de Estado, para conservar su validez.
Lo anterior porque ello le implicaría la pérdida o no del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia el derecho a ser beneficiaria de los postulados anteriores a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tal y como le fueron reconocidos por Colpensiones en el acto administrativo demandado. En este evento se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que con dicha transferencia pudieren acarrear consigo, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 199321 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades22: “ARTICULO 97. INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” 21 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.” 22 Vigente para el momento en que la demandada realizó el traslado de régimen. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO En materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social de brindar la adecuada asesoría no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.
En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En este orden de ideas, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen onerosos intereses sociales, como la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte23.
La Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia en el tema pensional, ha señalado24: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31989. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964- 2018. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]» (Subrayas fuera del texto original).
Y en providencia más reciente la Alta Corporación precisó que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado:25 “Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2019, radicación: 64860. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]” (Negrilla fuera del texto original).
Es así que el deber de información en lo que concierne a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados. Concretamente en la sentencia T-191 de 2020, expuso el Alto Tribunal: “88.
La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]” (Negrilla de la Sala) Bajo este contexto, el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, relacionada con los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.
Por ello, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es principal, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. En este sentido el Honorable Consejo de Estado ha precisado que26: “Lo expuesto no conlleva a argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.
Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló en la referida providencia, que en el momento en que el afiliado opte por el traslado de régimen pensional, no resulta suficiente la simple suscripción del formulario, sino que lo realmente importante es el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, de manera que el acto jurídico del cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones sobre las consecuencias y riesgos de dicho traslado, con el fin de verificar que se hizo bajo los parámetros de libertad informada, siendo deber de la administradora del fondo pensional acreditar la realización de todas 26 CONSEJO DE ESTADO -SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, 22 de julio de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00253-01(2764-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: BLANCA MERY PEDRAZA DE ROA. 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO las actuaciones necesarias para que el afiliado conociera las implicaciones del cambio, por tener mejor posición probatoria.
Sobre el particular también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos27: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]”. Así las cosas, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que este contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial que rige el traslado de régimen en el Sistema General de Seguridad Social, y de cara al presente asunto, la Sala, previo a decidir el mérito del asunto y con el fin de contar con todos los elementos materiales probatorios, mediante providencia del 16 de febrero de 2023 decretó prueba de oficio con el fin que la AFP Porvenir S.A. remitiera a estas diligencias: i) La solicitud de afiliación y/o traslado de data 2001 presentada por la usuaria María Eugenia Ricardo Barrero identificada con C.C. 20.761.493 a la AFP Porvenir (antes Administradora de Fondo de Pensiones Horizontes S.A.) ii) El formulario de afiliación y/o traslado suscrito en el año 2001 por la señora María Eugenia Ricardo Barrero a la AFP Porvenir S.A. (antes Administradora de Fondo de Pensiones Horizontes S.A.), iii) Las pruebas documentales u otras que acrediten el asesoramiento claro y suficiente brindado en el año 2001 a la señora María Eugenia Ricardo Barrero identificada con C.C. 20.761.493 sobre las características, condiciones, y efectos positivos y negativos que acarreaba el cambio de régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (antes ISS) al 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2019, número de providencia: SL1688. 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO de ahorro individual con solidaridad administrado por AFP Porvenir (antes Administradora de Fondo de Pensiones Horizontes S.A.).
En respuesta a lo anterior, la Dirección de Atención Integral a Clientes de Porvenir mediante oficio 104 de 28 de abril de 2023 remitió a estas diligencias la solicitud (formulario de afiliación) diligenciado en el año 2001 por la señora María Eugenia ante la Administradora de Pensiones Horizonte hoy Porvenir, así: 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO Y en relación a la asesoría brindada en el proceso de vinculación, el fondo de pensiones indicó textualmente28: “…debemos señalar que no contamos con tales soportes, pues como es de su pleno conocimiento el proceso de afiliación se realizó de manera verbal para lo cual nuestros funcionarios reciben exhaustivos procesos de capacitación y formación en relación con el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las prestaciones que el mismo otorga, y en general lo atinente a la regulación que en materia de pensiones expide el Gobierno Nacional, con el fin de atender de manera eficiente y oportuna todas y cada una de las inquietudes que nuestros afiliados actuales y potenciales puedan llegar a tener en relación con su futuro pensional.” Conforme a lo anterior, sólo reposa en el plenario el formulario de afiliación suscrito por la señora María Eugenia Ricardo Barrero en el mes de marzo de 2001, con el cual se procuró demostrar que su afiliación fue libre y voluntaria al fondo de pensiones y cesantías Horizonte (hoy Porvenir); sin embargo, tal y como se indicó precedentemente, 28 Ver índice 63 aplicativo Samai. 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO ese documento por sí solo no demuestra que efectivamente la AFP hubiese suministrado información clara y precisa sobre las características, condiciones y riesgos que le representaba el cambio de régimen pensional, máxime cuando estaba en juego la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria por contar con el requisito de la edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tenía una expectativa legítima, y por ende debía quedar plenamente delimitados estos aspectos.
Sumado a lo anterior, Colpensiones como entidad que pretende la nulidad del acto administrativo que le reconoció el derecho pensional a la señora María Eugenia tampoco allegó los elementos de prueba que permitieran demostrar que el traslado realizado en el año 2001 estuvo precedido de la asesoría suficiente y por ende que tuviera plena validez y efectos vinculantes para las partes, pese al requerimiento que se le realizó en tal sentido en el decreto de la prueba de oficio.
En otros términos, Colpensiones no podía restar trascendencia a esta carga de la prueba si su interés estaba dirigido a lograr la pérdida del régimen de transición de la demandante, debiendo en ese caso demostrar la suficiente y buena asesoría brindada a la afiliada, quien aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiere optado por realizarlo, y de esta manera brindar el convencimiento al fallador de que la demandada no tenía derecho a que su prestación pensional fuere otorgada bajo disposiciones especiales anteriores, como se efectuó en la Resolución GNR 259793 del 26 de agosto de 2015 atacada en el sub lite.
Bajo este hilo conductor, resulta procedente declarar la ineficacia o invalidez del traslado de la demandada al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica la ficción jurídica de que aquella siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios del régimen de transición reconocidos en el acto administrativo atacado proferido por Colpensiones, quien es la entidad llamada a su pago, y en consecuencia mantiene incólume su presunción de legalidad, dando lugar a que se denieguen en su integridad las pretensiones demandatorias.
En un asunto reciente de contornos similares al sub lite, el Honorable Consejo de Estado resolvió en idéntico sentido, señalando29: “… cuando lo que se discute es el traslado de regímenes que conlleve consigo la pérdida de la transición, al juez no solo le incumbe determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicios a la entrada en vigencia del SGSSP, sino que será menester determinar, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social y a las reglas de libertad de escogencia del sistema; aspectos los cuales estarán sujetos a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
En tal sentido, es como nos referimos a la confianza legítima respecto a la expectativa favorable que la Administración ha creado en favor de la demandada, por lo que esta tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la misma. Pues como en efecto lo consideró el a quo, a la señora Pedraza de Roa se le brindó 29 Sentencia del 22 de julio de 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00253-01(2764-17), C.P. William Hernández Gómez. 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO el convencimiento de que la devolución al RPMPD se efectuó satisfactoriamente, donde realizó sus cotizaciones al menos hasta el año 2011, bajo el entendimiento de que podía pensionarse conforme las prerrogativas propias del sistema.
Aspecto el cual, en todo caso, le correspondía a la administradora de fondos pensionales desacreditar con el aporte de los medios de convicción que permitieran colegir que la afiliada de manera voluntaria y libre hubiere optado por el traslado de régimen, aún en conocimiento de los resultados adversos que pudieren suscitarse respecto a sus intereses.
En efecto, es evidente que un afiliado con las características de la demandada tiene mayores beneficios al permanecer en el RPMPD, en cuanto conserva su transición, que al trasladarse al RAIS (administrado por los fondos privados), máxime que, en este caso, la trabajadora ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media.
Conforme las particularidades del caso expuestas ut supra, es dable colegir que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al momento de denegar las pretensiones de la demanda que instaban la revocatoria de la pensión de jubilación reconocida por la UGPP en favor de la demandada, pues el acto administrativo sometido a control de legalidad, mediante el cual se otorgó el derecho económico a la señora Pedraza de Roa, se sujetó a las previsiones normativas de la materia, esto es, tanto a las disposiciones de carácter constitucional como a aquellas jerárquicamente inferiores a esta, por lo que no se controvierte que dicha decisión administrativa seguirá produciendo efectos jurídicos hacia el futuro.
En conclusión: a la señora Blanca Mery Pedraza de Roa sí le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en aplicación del Decreto 546 de 1971, toda vez que, el proceso del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad adoleció de ineficacia, por cuanto no se demostró que a la afiliada se le hubiere brindado la correcta asesoría y buen consejo respecto a las consecuencias del cambio de sistema, como mucho menos de la posible pérdida del régimen de transición que acaecía con su decisión. Por lo anterior, se hace palmaria la sujeción de legalidad de la Resolución UGM 34052 del 20 de febrero de 2012, por medio de la cual la entidad demandante ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Blanca Mery Pedraza de Roa.
Por ello, es necesario confirmar el fallo apelado en punto a la denegación de las pretensiones de la parte activa.” (Subraya la Sala) VI.6. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 2021-00026-00 COLPENSIONES vs MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO Y OTRO incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.
El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Ahora bien, en el presente asunto no resulta procedente la condena en costas en atención a que el litigio fue promovido por Colpensiones con el fin de proteger un bien jurídico público como es el patrimonio estatal.
En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- en contra de la señora MARIA EUGENIA RICARDO BARRERO y la AFP PORVENIR S.A., de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Sin condena en costas en la instancia. Tercero: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
Cuarto: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0e98b6ae7c62415aec51b8af46136b8cbcacb4e89ad17f40f880ef7c91e5f6d8 Documento generado en 15/05/2023 10:47:22 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica