73001-33-33-006-2016-00356-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-006-2016-00356-01 Interno: No. 2021-01004 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTROS Referencia: Apelación de sentencia Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió denegar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO, JHON CARLOS ARIZA VALLES, CARMELITA AMOROCHO ACERO, DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO, ROSALBA ACERO DE AMOROCHO, EUFEMIA VALLES DE ARIZA, JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO, CAMPO ELIAS AMOROCHO ACERO, LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO, LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS, SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGUATA y VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO, por medio de apoderado judicial y en uso del medio de reparación directa, demandan al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAGUÉ S.A. E.S.P, INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI -, con el fin que se hagan las siguientes… DECLARACIONES Y CONDENAS1 “Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI), Por intermedio de su presidente, Dr., LUIS FERNANDO ANDRADE o quien haga sus veces, la CONSESIONARIA SAN RAFAEL S.A., personificada por su representante legal, INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS, por intermedio de su Director, Ingeniero CARLOS ALBERTO GARCÍA MONTES o quien haga sus veces, ya que las tres entidades anteriormente mencionadas tenían bajo su responsabilidad la construcción, mantenimiento y vigilancia según corresponda de la obra de infraestructura (alcantarilla) (sic), donde ocurrió el accidente, ALCALDIA DE IBAGUE, representada por el Alcalde Dr. GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTINEZ o quien haga sus veces, esta entidad por intermedio de su oficina jurídica no intervino la invasión del espacio público, permitiendo que los peatones se pongan en peligro al transitar sobre la alcantarilla, o en su defecto sobre la vía pública, en vista que el inmueble donde funciona actualmente 1 Fl. 19-28 C.Ppal.

Juz. Adtivo. 2 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 la discoteca Tereque construyo todo el espacio sin dejar paso peatonal, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAGUE IBAL S.A. E.S.P, por intermedio de su representante legal, ya que por la alcantarilla pasan aguas residuales. 1.

En consecuencia de la anterior declaración, se ordene a los demandados al pago de los perjuicios morales y materiales que, con ocasión de la acción, omisión, vigilancia y/o supervisión tanto de la entidad pública como de la sociedad privada se ocasionaron a mi actuando en nombre propio y a mis poderdantes. 2. Por concepto de perjuicios morales El concepto se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a los familiares de la víctima ocasionándoles un perjuicio inmaterial.

Según lo estipulado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, documento final aprobado mediante Acta de fecha 28 de agosto de 2014 referente a la reparación de los perjuicios inmateriales, daños morales deben ser en salarios mínimos legales así: La suma de 565 (S.M.L.M.V.) o TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CERO SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE.

($389.542.075), a valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año de 2016, y que serán discriminados más adelante. 3. Por concepto de perjuicios materiales DAÑO EMERGENTE (fl. 140-141 C.Ppal. Tomo I) Reintegro de los recursos económicos invertidos por los convocantes transporte, documentos, gastos funerarios. TOTAL, LUCRO EMERGENTE DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.000.000) LUCRO CESANTE El señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO, curso 5 semestre de Ingeniería civil en la Universidad de Ibagué, y primer semestre de veterinaria en la Universidad Cooperativa de Ibagué, los fines de semana y en horas nocturnas trabajaba como conductor en los supermercados Mi Placita de la Ciudad de Ibagué, colaborando de esta manera con el sostenimiento del hogar, y el pago de sus estudios.

En razón a que JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO, era un miembro activo en el hogar se debe calcular lo que dejo (sic) de producir hasta la edad de 25 años, edad cuando un hombre consigue pareja y se independiza. Su fecha de nacimiento 6 de mayo de 1995, para la fecha del accidente 29 de noviembre de 2015, la víctima tenía la edad de 20 años y seis meses, faltando 4 años y 6 meses para cumplir los 25 años de edad, lo que equivale a 54 meses, haciendo calculo con el valor del salario mínimo legal vigente mensual, actualizado a 2016 $689.455.

Ejercicio 689.455 * 54 =37.230.570 TOTAL LUCRO SESANTE (SIC) TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS M/CTE ($37.230.570) (…) 3 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 4.

Que en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos conforme lo indica el artículo 16 de la ley 446 de 1998, así como bajo los cánones de la reciente Jurisprudencia contencioso administrativo. 5. Que el valor de las condenas aquí señaladas sea actualizado al ejecutoriarse la sentencia con base en la valoración porcentual del I.P.C., para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (art. 192 del C.P.A.C.A.). 6.

Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo. 7. Que se condene a los demandados al pago de las costas y agencias en derecho.” HECHOS2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “El día 29 de noviembre de 2015, siendo aproximadamente las 3 y 30 am, en diagonal al número Carrera 16 sur No 90-16, esquina, Sector de Mirolindo (sic), sobre la vía que conduce a Bogotá se encontraba el Joven de 20 años JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO caminando por el sector, no se percató de UNA CAJA DE ALCANTARILLA LLAMADA TAMBIEN BOX CULVERT a la orilla de la vía, en malas condiciones de mantenimiento ubicada en este punto, la cual se encontraba sin tapa, sin señales de precaución sin muros de protección, lo que ocasiono que JOHN tropezara y cayera al fondo de esta.

El accidente le ocasiono (sic) un trauma cranecencefálico (sic) severo. Es remitido de Urgencia a la Clínica Nuestra Señora del Rosario de La ciudad de Ibagué, donde es intervenido por los galenos quedando en estado crítico, en la unidad de cuidados intensivos UCI. En la Clínica permaneció durante los siguientes días y finalmente fallece el día 15 de diciembre de 2015 hacia las 7 y 20 pm.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron la demanda de la referencia oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas, para lo cual se esgrimieron los siguientes argumentos defensivos:  Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL.

S.A. E.S.P. OFICIAL (fls. 234-236 C. Ppal. Juz. Adtivo. tomo I) “1-FALTA DE LEGIMITACION EN LA CAUSA POR PASIVA De acuerdo en lo expuesto por la parte demandante sobre los hechos de la demanda y de acuerdo con las manifestaciones del actor, los hechos que dan lugar a la presente acción tuvieron ocurrencia sobre una caja de alcantarilla también llamada box culvert a la orilla de la vía, en diagonal al número carrera 16 sur No. 90-16 esquina sector de Mirolindo sobre la vía que conduce a Bogotá. 2 Ver folio 220 del C. Ppal.

Tomo III. 4 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 La empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado una vez notificado de la solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad para demandar en acción de reparación directa, en cabeza del señor Gerente solicito al jefe de Grupo Técnico de Alcantarillado Ing.

ALFONSO AUGUSTO DEL CAMPO NAGED, que se hiciera una visita técnica al lugar de los hechos y se rendiera un informe técnico para determinar si la obra que se estaba ejecutando era de responsabilidad de la empresa que represento, realizada la visita y según informe de visita técnica hecha por el inspector de redes del Grupo Técnico de Alcantarillado el día 17 de febrero de 2016, certifica que la alcantarilla a que hace alusión en la demanda corresponde a las obras realizadas por INVIAS para el manejo de las aguas lluvias de la doble calzada, lo cual conduce estas aguas a través de un box coulvert hasta el otro lado de la vía una escorrentía. Y concluye que esta alcantarilla es de responsabilidad del constructor de la vía y las obras de arte de la misma.

Por Lo (sic) anterior se puede concluir fácilmente que la Empresa que represento no tiene ninguna responsabilidad sobre los hechos objeto de demanda, como bien lo ha afirmado el jefe de grupo técnico de alcantarillado ALFONSO AUGUSTO DEL CAMPO NAGED, mediante oficio No, 6385 de fecha 19 de febrero de 2016 el cual anexo con el respectivo informe técnico.

(…) 2.- INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL FRENTE AL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA IBAL SA. E.S.P OFICIAL En cuanto a la eventual ocurrencia del accidente y el eventual daño sufrido por los demandantes, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por la víctima y la responsabilidad de la Entidad demandada IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, como quiera que no existe prueba alguna que así lo indique, ni existe registro alguno en la empresa que esa obra sea de su responsabilidad, ni mucho menos que el registro fotográfico arrimado en la demanda se pueda determinar que sea un sumidero ubicado en un sitio de la ciudad, o si es de esta ciudad.

Así las cosas, se solicita se declare probada la presente excepción, y se exonere de cualquier responsabilidad a la entidad que represento.”  Concesionaria San Rafael (fls. 252-272 C. Ppal. I Juz. Adtivo. tomo I) “1.- Del accidente ocurrido el día 29 de noviembre de 2015, en el cual resultó lesionado JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO, no se conoció información alguna pues éste no representaba un accidente de tránsito donde se viera involucrado algún vehículo sobre la vía a cargo de la Concesionaria San Rafael S. A. De hecho, en los registros operativos de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S. A., no existe reporte alguno de accidentes presentados en ese sector de la vía Concesionada, al igual que, tampoco, en la Dirección de Tránsito y Transporte - Seccional Ibagué. 2.- La alcantarilla en la cual presuntamente cayó el señor Ariza, se encuentra localizada en el PR13+0642, calzada derecha de la Variante Ibagué, código 40TLC.

En efecto, con base en el registro fotográfico entregado en los documentos de la solicitud de conciliación y la visita de campo realizada el día 15 de febrero de 2016, se evidencia que la obra de drenaje se localiza en el PR13+0642, calzada derecha de la Variante de Ibagué (cód. 40TLC). Esta obra es destinada a la evacuación de aguas lluvias del área aferente adyacente.

(…) 6- De acuerdo a lo contenido en el Apéndice A "alcances del proyecto" del contrato citado, en el Tramo 2 (Sector 1), sector que para este caso nos ocupa, se deben realizar actividades de operación, rehabilitación y mantenimiento Y NO DE CONSTRUCCIÓN. En suma, respecto del sector de ubicación de la alcantarilla contractualmente se encuentran a cargo de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., única y exclusivamente, las actividades de operación y mantenimiento de las 5 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 obras existentes, lo que connota conservar las condiciones iniciales con las que fue entregada la vía y no modificaciones de lo existente en ella. 7. Finalmente, como resultará establecido luego de la valoración del acervo probatorio, el lamentable deceso de JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO, tuvo como antecedente previo (sic) y eficiente el hecho de que al momento de padecer el accidente que provocó su muerte, se encontraba en estado de embriaguez, luego de haber concurrido, permanecido y salido de una discoteca ubicada en el sector.

(…) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…) En presencia de las anteriores definiciones no cabe duda alguna que CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., no habiendo tenido nada que ver con los hechos sucedidos, carece de legitimación en la causa por pasiva para ser objeto de una declaración de responsabilidad y de condena. Vale decir, que, aplicadas estas líneas de principio a lo sucedido en el caso bajo examen, resulta manifiesto que CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., ninguna identidad guarda con quien de manera directa y cierta determinó el accidente generador de los daños padecidos por los demandantes; toda vez que fue la propia actitud de la víctima, previa al suceso, la que determinó el accidente que padeció y ocasiono su propio óbito.

Dado todo lo que quedará fehacientemente probado, será evidente que no existe ninguna relación sustancial que ligue a los demandantes con la persona jurídica de mi representada y, en tanto ello es así, CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. no ostenta legitimidad en la causa por pasiva para ser sujeto de una declaración de responsabilidad y condena.

(…) CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA DEMANDADA Como dijimos en el aparte anterior, no se aporta prueba alguna que conduzca a tener por establecido que mi representada incurrió en conductas constitutivas de una falla del servicio. Por contrario, como quedará probado a la luz del Contrato, de sus Otrosíes, de su Apéndice Técnico y de los informes de la Interventoría, CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., cumplió con absoluto rigor todas y cada una de las obligaciones que le competían en cuanto constitutivas de la operación y mantenimiento del Tramo 3- Sector 1, comprensivo del sitio identificado en el hecho exceptivo número 2, y forma parte del Alcance Básico del Contrato de Concesión. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Se ha dicho que constituye excepción suficiente para impedir la declaración de responsabilidad y de condena en cabeza de un demandado, la comprobación por parte de este de que el daño padecido por los demandantes no es el resultado de su actuar sino del de un tercero y/o del de la propia víctima.

De hecho, sobre el punto, la Jurisprudencia y la Doctrina han expresado que cuando tal hipótesis sucede y se prueba, el demandado cuya conducta en nada influyó para la causación (sic) del daño debe ser exculpado y eximido de cualquier declaración de responsabilidad y de condena. Ahora bien, en el caso presente se tiene probado que el fallecido JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO, como se derivará de la prueba documental que ya obra en el expediente y/o que será objeto de aducción al plenario en la oportunidad de la evacuación de las pruebas que se han solicitado, se encontraba en estado de embriaguez al padecer el tropezón y la caída como desenlace de lo cual sufrió la fatal lesión. (…) 6 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD. PRINCIPIO DE LA CAUSALIDAD ADECUADA. DE LA CONCAUSALIDAD. También refulgirán del análisis de las probanzas obrantes en el proceso los siguientes básicos asertos: Mi poderdante sólo tenía la obligación de operar y mantener el Tramo de vía aledaño a la obra de drenaje que se visualiza en las fotografías incorporadas al presente escrito.

Vale decir, dentro de su débito obligacional no se comprendía la de estudiar, diseñar, construir y/o mejorar los elementos de dicho Tramo. CONCESIONARIA SAN RAFAEL durante la precedente vigencia del Contrato; esto es entre el 13 de agosto de 2007 y la fecha de ocurrencia del lamentable percance, ha observado con puntualismo las obligaciones a su cargo que emergen desde el Contrato y los documentos que lo complementan, mismo que los reglamentos nacionales aplicables.

Siendo lo anterior así entre lo actuado por mi defendida y lo ocurrido respecto de JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO no media relación causal alguna. (…) In casu, es palmar que la única causa eficiente del tropezón y caída del occiso se identifica con el estado de embriaguez que tenía en el instante del insuceso (sic), de manera que, si tal estado de conciencia y demás sentidos alterados no hubiese concurrido, el estado de la obra destinada a la evacuación de aguas lluvias no habría generado por sí mismo el accidente ocurrido; lo que a la luz de las definiciones jurisprudenciales y doctrinales sobre el Principio de Causalidad Adecuada conduce a que CONCESIONARIA SAN RAFAEL no puede ser objeto de declaración de responsabilidad y condena algunas.

Pero, aún si forzando la lógica y los hechos se llegara a concluir que la existencia de la obra de drenaje convergió eficientemente a la causación del accidente, es indiscutible que ella se habría erigido concausa del mismo y por tanto, el Despacho habrá de acudir a la aplicación del Principio de la Concausalidad, ya suficientemente decantado por nuestra Jurisdicción, que conlleva a la asignación de la condena de manera proporcional al peso que cada individual actuar tuvo en la generación del daño, que en cuanto al actuar de mi defendida resulta nimio, irrisorio, por no decir inexistente.

(…) Aterrizando esta teoría a lo sucedido, es axiomático que no es dable exigirle a mi representada que: (i) desarrolle un cuotidiano control sobre el estado de las obras adyacentes a las vías concesionadas, como es el caso de las obras de drenaje, máxime cuando el hacerlo está fuera de su débito obligacional; (ii) direccione de manera eficaz la conducta individual de todo ciudadano, impidiendo que se embriague o transite en tal estado, (iii) impida la ocurrencia de accidentes y/o lesiones auto infligidas y derivadas de comportamientos proscritos por la Ley aplicable.

En suma, que impida lo imposible.”  Instituto Nacional de Vías - INVIAS (fls. 101-110 C. Ppal. Juz. Adtivo. tomo III) “Fundamento la oposición a las pretensiones, declaraciones y condenas de la demanda, en lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2618 de 2013, que establece que "El Instituto Nacional de Vías -INVIAS- tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte" (Subrayado y negrilla por fuera del texto original).

(…) 7 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Vale la pena mencionar que mediante Decreto 4165 de 2011, el INCO cambió de naturaleza jurídica y se denominó Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). En virtud de todo lo expuesto, el Director General del Instituto Nacional de Vías profirió Resolución No. 06398 del 18 de diciembre de 2007, en la que resolvió: "ARTÍCULO PRIMERO: ADICIONAR al artículo primero de la Resolución No. 4825 del 12 de octubre de 2007. en el sentido de incluir y transferir al INCO el Tramo Ibagué Cajamarca, sector comprendido entre el PR 0+000 (Boquerón) at PR 24+0850 (Puente Blanco) de la ruta 40TLC, y el sector comprendido entre el PR 49+0800 [Población de Cajamarca) al PR 80+0194 (el Boquerón) de la ruta 4003" (Subrayado y negrillas por fuera del texto original).

Como consecuencia, el día 19 de marzo de 2010, se suscribió entre el INVIAS, el INCO y la SOCIEDAD CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A, acta de entrega y recibo de los sectores Ibagué-Cajamarca, comprendido entre el PR 0+000 (Boquerón) al PR 24+0850 (Puente Blanco) de la ruta 40TLC, y el sector comprendido entre el PR 50+0000 (Población de Cajamarca) al PR 80+0194 (El Boquerón) de la ruta 4003- Armenia- Ibagué, en la que se dejó constancia que la responsabilidad del Concesionario rige desde las 00.00 horas del día veinte (20) de marzo de dos mil diez (2010).

Dicho esto, es fundamental señalar que el sector en el cual se generó el presunto hecho narrado por el demandante se encuentra ubicado en el PR 13+0642 de la ruta 40TLC, lo que significa que hace parte de la infraestructura entregada al INCO hoy ANI, para ser afectado a Contrato Concesión No. 007 de 2007, celebrado entre el INCO Y CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. EXCEPCIONES FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…) Por su parte, el contrato de concesión No. 007 de 2007, celebrado entre el INCO y la Sociedad Concesionaria San Rafael S.A. tiene como objeto los "ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS, GESTIÓN PREDIAL, GESTIÓN AMBIENTAL.

GESTIÓN SOCIAL, FINANCIACIÓN, CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO DE CONCESIÓN VIAL "GIRARDOT-IBAGUE-CAJAMARCA-GIC". por el término de 19 años. En consecuencia, la construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de la vía en que presuntamente ocurrió el hecho, corresponde a la Agencia Nacional de Infraestructura, a través de la Sociedad Concesionaria San Rafael S.A. Por lo expuesto, resulta evidente que INVIAS no tiene competencia alguna sobre la vía aludida, por tratarse de una vía CONCESIONADA, razón por la cual se configura la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…) AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO.

Si bien es cierto, con los documentos aportados en la demanda se demuestra la existencia de un DAÑO -como lo es la muerte del joven JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO-, no se prueban las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho generador, que permita IMPUTAR ese daño al Estado. Por el contrario, lo que, si se evidencia dentro de la historia clínica aportada en la demanda, es que el joven se encontraba "en alto estado de embriaguez", lo que pudo ocasionar el lamentable hecho.

(…) De acuerdo a lo expuesto, corresponde al demandante demostrar a través de los medios idóneos, las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon el accidente alegado, con el fin de generar certeza de la situación fáctica a la que se refiere.” 8 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004  Agencia Nacional De Infraestructura – ANI – (fls. 143-162 C. Ppal.

Juz. Adtivo. tomo III) “PRIMERA: LA PARTE DEMANDANTE INCUMPLIÓ EL DEBER DE PROBAR LAS CIRCUNSTANCIAS QUE RODEARON LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO QUE SE RECLAMA: No se acreditó la cadena histórica de sucesos que desembocaron en la muerte de John Carlos Ariza Amorocho. (…) "Art. 167.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba." (Negrillas mías) De la norma en cita, se tiene que, salvo que se trate de un hecho notorio, a la parte le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue. En ese mismo sentido, en su artículo 1.757, el Código Civil dispone que "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta." (…) En otras palabras, al gestor del litigio se le impone el deber de comprobar los cuatro supuestos de hecho en que fundó sus pretensiones, a saber: (i) Que, el 29 de noviembre de 2015, "en diagonal al número Carrera 16 sur No. 90- 16, esquina, Sector de Mirolindo, (sic) sobre la vía que conduce a Bogotá", existía, a la orilla de la vía, una alcantarilla que se encontraba sin tapa, en malas condiciones de mantenimiento, sin señales de precaución y sin muros de protección. (ii) Que, ese día, a eso de las 3:30 am, por ese sitio Carlos Ariza Amorocho iba caminando y que, sin percatarse de la existencia de la alcantarilla, se cayó dentro de la misma, al tropezarse.

(iii) Que la supuesta caída dentro de la alcantarilla fue causada por las "malas" condiciones que presentaba la misma y la ausencia de señales de precaución. (iv) (sic) Que, al caer dentro de la alcantarilla, Carlos Ariza Amorocho sufrió las lesiones alegadas, que, al parecer, después le provocaron la muerte. En este caso, la parte actora aporto con la demanda: (i) registros civiles de nacimiento y defunción, con la finalidad de acreditar la legitimación en la causa y la muerte de Carlos Ariza Amorocho;

(ii) factura de gastos fúnebres, con el propósito de probar los supuestos perjuicios; (iii) la historia clínica No. 1110558570, para probar las lesiones que él padecía; (iv) cinco (5) fotografías del supuesto lugar donde ocurrió el aparente accidente; y (v) solicitó el recaudo de prueba testimonial, con el objeto de acreditar "el vínculo afectivo de la familia".

(…) En ese mismo sentido, se hace necesario resaltar que las causas por las que se ocasiona un trauma craneoencefálico (TCE) son múltiples, entre otros, homicidios 69%, accidente de tránsito 15.9%, otros accidentes 7.6%, suicidios 3.4%, otros traumas 3.3%, según los datos que se obtienen de la página web: http://www.scielo.org.co/pdf/cm/v39s3/v39s3a11.pdf.

Y uno de los problemas más grandes asociado directamente con las lesiones y accidentes fatales por TCE es el consumo de alcohol. (…) Por último, aunque no acredita la situación que se echa de menos, se debe precisar que no podrá dársele valor probatorio a las cinco (5) fotografías aportadas al proceso, puesto que estas por sí solas no acreditan que la imagen capturada y modificada, como 9 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 se advierte de las anotaciones en ellas contenidas, corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas, razón por la que no puede tenerse certeza de su autenticidad formal y genuinidad, mucho menos de la fecha y lugar en que se tomó la imagen.

(…) SEGUNDA: LA ACTUACIÓN DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL SEÑOR CARLOS ARIZA AMOROCHO EXONERA DE RESPONSABILIDAD A LA ADMINISTRACIÓN. Aunque no se logró acreditar que el señor Ariza se cayó o accidentó en la vía pública, como se identificó en los hechos de la demanda, se pasará a explicar que, de aceptar el Juez tal situación, se deberá concluir que fue la víctima quien puso en peligro su vida violando las reglas contenidas en la Ley 769 de 2002; y con su comportamiento incrementó, sin justificación, el grado de riesgo natural de la actividad de circulación de los peatones en la estructura vial, por lo que su actuación dolosa o gravemente culposa exonera de responsabilidad a la Administración, como se pasará a explicar: Los artículos 58 y 59 de la Ley 769 de 2002 disponen lo siguiente: "Artículo 58.

Modificado por el art. 8, Ley 1811 de 2016. PROHIBICIONES A LOS PEATONES. Los peatones no podrán: (…) Actuar de manera que ponga en peligro su integridad física. (…)” "Artículo 59. Limitaciones a Peatones Especiales. Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años: (…) Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol, drogas alucinógenas y de medicamentos o sustancias que disminuyan sus reflejos.

( ) (Negrillas mías) (…) Por lo anterior, se determina que la probada imprudencia de la víctima al asumir el riesgo de circular en alto estado de embriaguez, conculcando las disposiciones que regulan esa actividad, constituyó, por sí, el elemento detonante de los fatídicos hechos, pues la experiencia nos lleva a concluir que las personas en ese estado de embriaguez logran con mucha dificultad mantenerse de pie, razón por la que pudo haber caído con facilidad y en cualquier sitio, propinándose el golpe en la cabeza que lo produjo el trauma craneoencefálico.

(…) TERCERA: LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA CUMPLIÓ, A TRAVÉS DEL CONSORCIO INTERCONCESIONES, DEBIDAMENTE CON SUS OBLIGACIONES DE VIGILAR Y CONTROLAR LA EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 007 DE 2007. (…) De lo transcrito, se advierte que la Agencia Nacional de Infraestructura tiene el deber de supervisar, evaluar y controlar el cumplimiento de la normatividad técnica en los proyectos de concesión, de acuerdo con las condiciones contractuales.

Misma obligación que se estipuló en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) De ahí que a la Agencia Nacional de Infraestructura se le deberá exigir, únicamente, el debido cumplimiento de los deberes de vigilancia y control del cumplimiento de la normatividad técnica en la ejecución del Contrato de Concesión No. 007 de 2007, Concesión vial "Girardot-Ibagué - Cajamarca", celebrado con la Concesionaria San Rafael S.A., que tiene como objeto la elaboración de "estudios y 10 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial "Girardot - Ibagué - Cajamarca - GIC", contrato que a la fecha se encuentra vigente.

(…) De ahí que, de acuerdo con ese Manual, no se encuentra especificado o definido que este tipo de obra deba llevar tapa, razón por la que, para el 29 de noviembre de 2015, particularmente la estructura a la que hemos venido haciendo referencia, no disponía de tapa ni de elemento similar, puesto que no lo exige la normatividad técnica, como se explicó en precedencia. (…) De lo anterior, el sector en que se encuentra localizada la alcantarilla, y esa obra en particular, de acuerdo con el Contrato de Concesión, hace parte de su alcance y debe ser objeto de mantenimiento por parte de la Concesionaria San Rafael S.A., en cuanto a las obligaciones que asisten a la misma para este sector de vía denominado Tramo 3 en el Contrato de Concesión No. 007 de 2.007.

Al respecto, de acuerdo con el desarrollo del Contrato de Concesión, el Tramo 3 al que hemos venido haciendo referencia, a partir del 15 de julio de 2011 culminó la Etapa de Rehabilitación a que se hace referencia en el alcance citado e inició la Etapa de Operación, de acuerdo con "Acta de Inicio de Operación del Tramo 3 "Intersección Gualanday-Glorieta Mirolindo" de esa fecha, suscrita por el INCO y la Concesionaria San Rafael S.A.S., para el 29 de noviembre de 2015, este Tramo 3 se encontraba en etapa de Operación y Mantenimiento.

(…) El sector en donde se encuentra localizada la alcantarilla no corresponde a ninguna de las partes exigidas por el contrato como objeto de la "iluminación de la vía". Este sector, de acuerdo con los planos récord del proyecto, dispone de un sistema de iluminación aéreo (con postería) el cual dado su carácter urbano ha sido construido y es mantenido por el Municipio de Ibagué, a través de INFIBAGUE.

En esas condiciones, no resulta exigible al Concesionario la imposición de iluminación artificial en el punto de la alcantarilla.”  Municipio de Ibagué (fls. 200-205 C. Ppal. Juz. Adtivo. tomo III) “Ahora bien, si se acepta la intervención de terceros de obras es responsabilidad de las mismas que se cumpla con todos los requisitos de cumplimiento de obra, así como se debe tener cuenta que es una vía de características de vía Nacional, por ende, no es claro la responsabilidad del Municipio, no existiendo por ende fallas en el servicio.

(…) EXCEPCIONES: FALTA DE LEGITAMCION EN LA CAUSA POR PASIVA: Se funda en el hecho de que el Municipio de Ibagué, no es el responsable del mantenimiento de la vía por ser una vía Nacional, la intervención es directamente del Estado.” LLAMADAS EN GARANTÍA 11 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004  Compañía Mundial de Seguros S.A. Llamada en Garantía por la Concesionaria San Rafael S.A. (fls. 9-13 C. Ppal. Juz. Adtivo. tomo IV) “Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, pues ellas son totalmente improcedentes debido a que no hay material probatorio que las sustenten respecto de nuestro asegurado CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A, lo anterior por cuanto CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A no asumió la responsabilidad en la construcción y el mantenimiento y vigilancia de la obra (alcantarilla) donde aconteció el siniestro.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A CONFORME EL CONTRATO No 007 de 2007 SOLO LE CORRESPONDE REALIZAR ACTIVIDADES DE OPERACIÓN, REHABILITACION Y MANTENIMIENTO DEL TRAMO No 3 (lugar donde se encuentra la alcantarilla) Y NO DE CONSTRUCCION. ASI LAS COSAS CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A NO DEBERA SER LLAMADA A RESPONDER POR CARENCIA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, PUES NUNCA CONSTRUYO LA ALCANTARILLA EN DONDE SUCEDIÓ EL DESAFORTUNADO SINIESTRO.

Por lo antes expuesto, me opongo a todas las cuantificaciones y estimaciones de perjuicios elevados por la parte actora en contra de CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. (…) Lo anterior por cuanto no hay que perder de vista las circunstancias fácticas que rodearon el hecho que se demanda como generador del DAÑO, lo anterior por cuanto estaríamos frente una CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA al transitar en estado de alicoramiento por una vía en altas horas de la noche y exponerse a un estado de riesgo mayor.

Así tenemos que para que exista responsabilidad por parte de la entidad demandada, esta debe estar debidamente soportada, probada y que exista nexo de causalidad, caso que en la presente no se vislumbra PUESTO QUE LA RESPONSABILIDAD RECAE EXCLUSIVAMETE EN LA VICTIMA. (…) DISPONIBILIDAD DEL VALOR ASEGURADO CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A tiene contratada con COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A una póliza numerada 100004279, cuyos amparos son los siguientes: 1) Cobertura R.C. Extracontractual, PREDIOS, LABORES Y OPERACIONES Valor Asegurado $4.902.390.245 con un deducible del 10% sobre el valor de la perdida y como mínimo 2 SMMLV.

Igualmente se aclara que de conformidad con el parágrafo tercero se entenderá como asegurado a ANI como asegurado adicional para la póliza siempre y cuando se limite a las indemnizaciones que se vea obligado a pagar en favor de terceros por daños única y exclusivamente por el contratista CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. Igualmente se aclara que el Valor Asegurado es fijo, es decir, que en caso de presentarse otras demandas donde se afecte la póliza No. 100004279 (COMO EFECTIVAMENTE SUCEDE), en caso de eventuales condenas, cada valor pagado se descontará del valor asegurado hasta que se agote el mismo.

Se manifiesta esto debido a que el CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A es sujeto pasivo en acciones ordinarias similar a ésta para la vigencia de la póliza 100004279. Por ello y como petición especial se solicitará que en el hipotético caso que se presente una eventual condena en contra de nuestro asegurado se ofició a COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A para que expida certificación actualizada de la disponibilidad del 12 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Valor Asegurado de la Póliza N 100004279 para la fecha de la sentencia. Lo anterior en consideración a que este valor puede haberse venido agotando con el pago de reclamaciones directas o con el pago de sentencias judiciales por parte de la aseguradora, para ello se solicita se tenga en cuenta lo estipulado en el artículo 1079 del Co.

De Co. PRINCIPIO DE LA INDEMNIZACIÓN E IMPROCEDENIA DE PAGOS NO PACTADOS EN LA POLIZA POR NO COBERTURA. - En el hipotético de caso de ser condenada la compañía que represento presento la siguiente excepción de fondo así: Como normas legales invoco los artículos 1088 y 1089 del C. de Comercio. Estas normas básicamente enseñan que la indemnización, en el Seguro de Daños, como es el caso presente, no podrá exceder, en ningún caso, del valor real asegurado en el momento del siniestro ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario.

Para tal efecto, se debe entender como valor real asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador (art. 1089 C. Comercio) como lo es el amparo denominado R.C Extracontractual. (…) CUBRIMIENTO DE LA POLIZA. Inicialmente y sin aceptar responsabilidad alguna, debemos manifestar expresamente, que de ser desfavorable la sentencia a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A, esta solo responderá hasta el monto pactado y establecido en la Póliza que resultare afectada, 100004279 contratada respectivamente menos los deducibles correspondientes.

Igualmente, hasta la disponibilidad del valor asegurado que exista al momento en que se deba cumplir la sentencia de ser el caso.”  Previsora S.A. Compañía de Seguros, llamada en garantía de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI (fl. 29-34 C.Ppal. Tomo IV) “RUPTURA DEL NEXO CAUSAL.- Es una excepción derivada de la anterior.

La conducta desplegada por AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA estuvo ajustada a derecho y a las normas aplicables a su labor. Por lo tanto no existe un nexo de causalidad entre la conducta de AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA el presunto daño y el presunto perjuicio causado al demandante. Se rompe el nexo causal por cuanto el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO Q.E.P.D no fue prudente al momento de tomar la decisión en andar en horas de la noche en estado alcohólico.

AMPARO DEL ASEGURADOR.- Inicialmente y sin aceptar responsabilidad alguna AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene contratada con PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS póliza de responsabilidad civil extracontractual bajo el número 1006603 que ampara la Responsabilidad Civil Extracontractual y la cual tiene las siguientes coberturas para este caso: 1) Cobertura R.C. Extracontractual Valor Asegurado $3000.000.000.

Igualmente hasta la disponibilidad del valor asegurado que exista al momento en que se deba cumplir la sentencia de ser el caso. DISPONIBILIDAD DEL VALOR ASEGURADO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA tiene contratada con PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS una póliza numerada 1006603, 13 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 cuyos amparos son los siguientes: 1) Cobertura R.C. Extracontractual Valor Asegurado $3000.000.000. Igualmente se aclara que el Valor Asegurado es fijo, es decir, que en caso de presentarse otras demandas donde se afecte la póliza No. 10066003, en caso de eventuales condenas, cada valor pagado se descontará del valor asegurado hasta que se agote el mismo.

Por ello y como petición especial se solicitara que en el hipotético caso que se presente una eventual condena en contra de nuestro asegurado se oficie a PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS para que expida certificación actualizada de la disponibilidad del Valor Asegurado de la Póliza N° 1006603 para la fecha de la sentencia. Lo anterior en consideración a que este valor puede haberse venido agotando con el pago de reclamaciones directas o con el pago de sentencias judiciales por parte de la aseguradora, para ello se solicita se tenga en cuenta lo estipulado en el artículo 1079 del Co.

De Co. (…) CUBRIMIENTO DE LA POLIZA. Inicialmente y sin aceptar responsabilidad alguna, debemos manifestar expresamente, que de ser desfavorable la sentencia a la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, esta solo responderá hasta el monto pactado y establecido en la Póliza que resultare afectada, 1006603 contratada por nuestro asegurado adicional AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

Igualmente hasta la disponibilidad del valor asegurado que exista al momento en que se deba cumplir la sentencia de ser el caso. Lo anterior en la medida que la responsabilidad máxima de PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, por siniestro ocurridos durante la vigencia de la póliza, no excederá el límite global por vigencia, incluyendo el supuesto de ampliación del período de cobertura.

En este contexto el límite del valor asegurado por vigencia se reducirá en la suma de los montos de las indemnizaciones ya pagadas por la aseguradora dentro de los amparos contratados para con nuestros asegurados.”  Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. Confianza, llamada en garantía de la Concesionaria San Rafael (fl. 49-61 C.Ppal. IV) PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA Mi representada tiene conocimiento del hecho ocurrido el 29 de noviembre de 2015 con ocasión de la comunicación radicada en las oficias de Confianza S.A. el 7 de marzo de 2016 por medio del cual la Concesionaria San Rafael S.A. nos da aviso del siniestro relacionado con la citación que recibió por parte de la Procuraduría 106 Judicial I Administrativa para la audiencia de conciliación extrajudicial a la cual no fue convocada mi representada.

(…) La razón jurídica que hace posible el presente llamamiento en garantía consiste eu Que como consecuencia de sus obligaciones contractuales la sociedad CONCESIONARIA SAN RAFABL S.A. suscribió con COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual número 24R0016423 con vigencia que ha venido teniendo desde el 26 de junio de 2015 hasta el 26 de junio de 2016 y con posterioridad la póliza número 24R0017597 con vigencia desde el 26 de junio de 2016 hasta el 26 de junio de 2017, dirigidas a cubrir la mencionada sociedad, por la ocurrencia de riesgos de naturaleza extracontractual que se pudieran presentar durante la ejecución del Contrato de Concesión No 007 de 2007. 14 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Es cierto que Confianza S.A. expidió las siguientes dos pólizas de seguro de responsabilidad civil extracontractual a saber: -No. 24 RO016423 cuyo objeto es indemnizar los perjuicios patrimoniales atribuibles al Concesionario por sus acciones u omisiones, así como las de sus agentes, subcontratistas y/o subcontratistas en desarrollo de cualquier actividad ejecutada con ocasión del contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007 cuyo objeto es el estudio, diseños definitivos, gestión predial, entre otros.

Su vigencia total fue del 26 de mayo de 2015 al 26 de junio de 2016. -No. 24 R0017597 cuyo objeto es indemnizar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales atribuibles al concesionario por sus acciones u omisiones, así como las de sus agentes, subcontratistas y/o subcontratistas en desarrollo de cualquier actividad ejecutada con ocasión del contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007 cuyo objeto es el estudio, diseños definitivos, gestión predial, entre otros.

Su vigencia total fue del 26 de junio de 2016 al 26 de junio de 2017. Se aclara que las dos pólizas anteriormente citadas, están sujetas a las condiciones establecidas en la caratula y el clausulado de las mismas. Así las cosas, toda vez que el hecho fundamento de la demanda ocurrió el 29 de noviembre de 2015, resulta totalmente improcedente la afectación de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 24 RO017597, por cuanto esta no estaba vigente para la fecha de ocurrencia del hecho.

Por razón de lo anterior, la compañía por nosotros Llamada en Garantía está obligada a pagar directamente y/o a reembolsar a quien represento en el proceso de la referencia, el valor de las condenas que le pudieren ser impuestas. No es un hecho, es una apreciación del apoderado de la parte demandante. No obstante, frente a la misma, señalamos que nos oponemos por cuanto es procedente la afectación del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 24 RO017597, por cuanto NO estaba vigente para la fecha de ocurrencia del hecho fundamento de la demanda.

Y frente al contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual No. 24 RO016423, manifestamos que el valor de las pretensiones por concepto de daño emergente, daño moral y el lucro cesante, están inmersos dentro deducible pactada en cada uno de los amparos que cumple los tres perjuicios señalados, aunado al hecho de que esta póliza opera en exceso de los limites contratados en la póliza primaria como se explicara en el acápite de excepciones en este escrito de contestación. (…) Ocurre que dentro del sub examine, no es posible establecer que la causa del daño (muerte del señor Ariza) sea atribuible a la Concesionaria San Rafael S.A. (dejar la alcantarilla sin tapa y señalización).

Lo anterior por cuanto de las pruebas obrantes al expediente, no se advierte que el accidente haya obedecido a la existencia de una alcantarilla sin tapa. Lo anterior como quiera que NO se levantó informe policial de accidente de tránsito ni acta alguna en la que se haya documentado el evento. De otra parte, con la documental allegada por la Concesionaria San Rafael S.A. se demuestra que la misma tenía a su cargo la operación y mantenimiento de las obras existentes, lo que a todas luces implica que debe conservar las condiciones iniciales en las que fue construida la vía, por lo tanto dicha actividad (operación y mantenimiento) no implica realizar modificaciones a la vía.” 15 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia fechada el 15 de octubre de 2021, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la parte actora, para tal efecto fíjese la suma correspondiente al 4% de lo pedido.

TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme el artículo 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la 2080 de 2021.

CUARTO: Liquídense los gastos del proceso, si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.

QUINTO: Archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “Tesis del despacho Estima el Despacho que deben negarse las pretensiones de la demanda, como quiera que las entidades responsables del mantenimiento, operación y rehabilitación de la vía concesionada han cumplido con todos los requerimientos técnicos que exigen las normas para su correcto y eficiente funcionamiento, aunado a que la parte actora incumplió el deber establecido en el artículo 167 del CGP, ya que las diversas imputaciones efectuadas en el escrito de demanda carecen de soporte probatorio.

(…) El daño De la historia clínica allegada se tiene acreditado que, efectivamente John Carlos Ariza Amorocho ingresó al servicio de Urgencias de la Clínica Nuestra Señora del Rosario de la Ciudad de Ibagué el 29 de noviembre de 2015, sobre las 04:50 de la mañana, reportando que al salir con un grupo de amigos del establecimiento comercial el Tereque, donde se encontraban departiendo, cayó en una alcantarilla sufriendo trauma en la cabeza, perdida del conocimiento y vómito.

De dicha documental también se advierte que el paciente ingresó en un alto estado de embriaguez, con Glasgow de 12/15, con deterioro neurológico, y luego de efectuado TAC de cráneo se observó que presentaba fractura de hueso temporal izquierdo, hematoma y hemorragia epidural, por lo que fue intervenido quirúrgicamente, y posterior a ello se observó su recuperación progresiva, pero pese a ello, durante los días siguientes a su hospitalización, su estado de salud desmejoró considerablemente, por lo que se requirió ingresarlo a Unidad de Cuidados Intensivos, donde pese a la atención brindada padeció una neuro infección y neumonía que desencadenó en su muerte, lo cual guarda correspondencia con lo dictaminado en el informe pericial de necropsia donde se concluyó que la causa básica de la muerte fue “neuro infección bacteriana secundario a craneotomía descompresiva secundaria a trauma craneoencefálico severo”.

Imputación 3 Anexo N° 35 del Juz. Adtivo. Samai. 16 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Como argumentos puntuales para endilgar responsabilidad a las accionadas, la parte actora señala que, a la ANI, al INVIAS y a la Concesionaria San Rafael les corresponde la construcción, mantenimiento y vigilancia de la vía donde se encuentra ubicada la alcantarilla donde cayó Jhon Carlos Ariza Amorocho; al Municipio de Ibagué se le atribuye por considerar que no intervino en la invasión del espacio público como quiera que, el lugar donde funciona la discoteca “El Tereque” se construyó sin dejar paso peatonal y frente al IBAL señala que le asiste la misma toda vez que por la referida alcantarilla pasan aguas residuales.

(…) Es así que en ejercicio de sus facultades y conforme lo manifestado en la contestación de demanda, el INVIAS cedió al INCO las funciones relacionadas con el proceso de licitación para celebrar contrato de concesión respecto del proyecto vial GIRARDOT – IBAGUÉ – CAJAMARCA, cuyo proceso contractual se adjudicó a la Concesionaria San Rafael, suscribiéndose así el Contrato de Concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007 el cual tiene por objeto realizar “estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial – Girardot – Ibagué – Cajamarca.” Que el anterior proyecto se distribuyó en 5 tramos, siendo el Tramo 3 aquel “localizado en el Departamento del Tolima y hace parte de la transversal principal Ibagué (Puente Blanco) – Cruce ruta 45 (Espinal) de la ruta No. 40 entre la intersección gualanday PR10 y la Glorieta Mirolindo de la ciudad de Ibagué en los sectores de Gualanday, Buenos Aires y Picaleña”.

Dentro del contrato referido, se evidencia que el tramo 3 se dividió en dos sectores, el primero entre la Intersección Gualanday PR10 y el inicio de la calzada a la entrada de Ibagué; y el segundo se encuentra entre el inicio de la doble calzada a la entrada de Ibagué y la Glorieta Mirolindo de la misma ciudad, el cual para el 2007, se encontraba construido en superficie de concreto asfáltico, en doble calzada de dos carriles de circulación y en tales términos y condiciones le fue entregado a la Concesionaria San Rafael.

En el mismo acto contractual, se establecieron las obligaciones a la Concesionaria San Rafael respecto del sector 2 tramo 3, correspondientes a la rehabilitación y mantenimiento de la calzada existente y construcción de bermas en este sector, entre el PR17 RUTA 40TLC y la Glorieta de Mirolindo en la ciudad de Ibagué, con una longitud de 4.1 kilómetros, así como el mantenimiento rutinario y periódico del sector.

El alcance general de las obras a ejecutar por el concesionario, comprende los estudios y diseños definitivos, gestión predial, social y ambiental, construcción y mantenimiento de la doble calzada durante el plazo de la concesión, así como la rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura existente. Las principales actividades a ejecutar en el tramo 3, entre otras, son las siguientes: “Rehabilitación de las calzadas existentes entre la intersección Gualanday y la Glorieta de Mirolindo, (sic) en todo el ancho de corona, que comprende estructura de pavimento, separadores, bermas, cunetas, en una longitud aproximada de 21.2 kilómetros, rehabilitación que comprende en general toda la infraestructura dentro del derecho de vía”.

(…) Así las cosas, y conforme el material obrante en el plenario, se logra establecer que el lugar donde ocurrieron los hechos, carrera 16 sur No. 90-16, es un espacio que comprende el sector dos del tramo 3 (doble calzada) del proyecto Girardot –Ibagué 17 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 – Cajamarca, el cual en principio estaría bajo la responsabilidad del INVIAS por tratarse de una vía del orden nacional, sin embargo en virtud del contrato 07de 2007, al estar concesionada a favor de la Concesionaria San Rafael desde el 19 de marzo de 2010, fecha en que le fue entregada la carretera, es ésta última a quien le corresponde la responsabilidad de la misma, sin que ello impida al INVIAS, en ejercicio de sus obligaciones legales, ejercer inspección y vigilancia sobre la vía concesionada como quiera que se trata del responsable principal.

En tal sentido y como quiera que para el momento en que se hizo entrega del sector en comento a la Concesionaria San Rafael, la referida vía se encontraba construida con sus anexidades – sistemas hidráulicos-, por lo que es fácil entender que la concesión no construyó la “alcantarilla” en comento ya que ello ocurrió cuando se realizó la construcción de la vía, esto es, antes de ser concesionada, por tanto las labores de construcción que le correspondería son aquellas especificas señaladas en el contrato, si las hubiere, luego la carga obligacional a su cargo es la relativa a la de “rehabilitación, operación y mantenimiento”, tal cual como se dispuso en el capítulo de obligaciones del contrato de concesión. (…) Ahora, en atención a lo mencionado y atendiendo las manifestaciones efectuadas en la demanda, encuentra el Despacho que existe la necesidad de precisar la clase de sistema hidráulico en el que presuntamente cayó el joven Jhon Carlos Ariza, como quiera que el planteamiento principal de los demandantes radica en que cayó en una “alcantarilla” la cual no tenía ninguna tapa ni sistema de protección. (…) De acuerdo con los señalamientos acabados de mencionar y conforme las obligaciones pactadas en el contrato de Concesión No. 07 de 2007, evidencia esta falladora judicial que, efectivamente el tipo de alcantarilla que concentra el estudio del presente proceso corresponde a la de una poceta o caja colectora, respecto de la cual, para su construcción, a diferencia de la alcantarilla urbana, no requiere de tapa protectora o cubrimiento alguno ya que no existe norma o requerimiento técnico que así lo exija, pues su función básicamente es la de recaudar las aguas que caen a las cunetas, los separadores, bajantes o filtros, y no las aguas residuales de que trata el alcantarillado urbano. Así las cosas, al no ser las tapas o barandas protectoras, elemento integrante de las pocetas o cajas colectoras, es claro que dicha actividad no puede ser exigible a la entidad responsable de la vía en los términos planteados por la parte actora en el escrito de demanda, para endilgar responsabilidad a título de falta o falla en el servicio.

Aunado a ello, observa el Despacho que el ingeniero Orlando Mauricio Rivera Bermúdez en su declaración manifestó que la Concesionaria instaló una baranda de protección en la poceta referenciada, sin embargo, precisó y aclaró en la diligencia de audiencia de pruebas que ello fue realizado con base en la solicitud presentada por la Defensoría del Pueblo y es la única construida en los diferentes tramos bajo responsabilidad de la Concesionaria, luego es claro que la demandada no ejecutó dicha actividad porque fuera una obligación a su cargo y la hubiere incumplido, o porque se tratará de una exigencia de orden legal.

Por otra parte, se invoca en la demanda, que la alcantarilla en comento se encontraba en malas condiciones de mantenimiento, sin señales de precaución ni medidas de protección, respecto de lo cual advierte el Despacho que en ningún momento la parte actora puntualizó ni identificó en qué consistía el mal mantenimiento de la poceta referenciada, pues tan sólo hizo referencia a ello sin 18 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 allegar soporte probatorio alguno, pero lo que sí se demostró es que dentro de las funciones de mantenimiento encargadas a la Concesionaria, ésta ejecutó las mismas en todos los tramos de las rutas a su cargo conforme lo dispuso la firma interventora en su informe frente al contrato de concesión. Similar situación acontece con las medidas de precaución y protección, tan sólo se hizo referencia al incumplimiento de las mismas, pero en nada se individualizaron las omisiones puntuales en que incurrieron las accionadas; sin embargo, en aras de garantizar la verdad real dentro del presente asunto y la posible falla alegada por la parte accionante, se procedió a estudiar el Manual de Señalización Vial del INVIAS donde se advierte que no hay disposición alguna que ordene algún tipo de señalización para este tipo de estructura.

En este orden de ideas, es claro que las obligaciones encomendadas a la Concesionaria San Rafael respecto del tramo en comento, fueron cumplidas a satisfacción y no existe requerimiento alguno frente a las obligaciones ejecutadas, ya que dentro del material probatorio obrante en el proceso no se advierte ello, luego no es posible endilgar responsabilidad alguna al INVIAS o la CONCESIONARIASAN RAFAEL respecto del daño antijuridico alegado.

Ahora, en cuanto a la responsabilidad endilgada al MUNICIPIO DE IBAGUÉ y a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE IBAGUÉ – IBAL- S.A. E.S.P. evidencia esta falladora judicial que no obra prueba alguna en el plenario que permita inferir cual es la acción u omisión determinante para la ocurrencia del daño alegado, pues en el escrito introductorio, tan sólo se efectuaron dos afirmaciones generales de incumplimiento de deberes relativas a la invasión de espacio público y a la conducción de aguas negras de las alcantarillas, pero a ello no se aportó o se solicitó prueba alguna que le brindara soporte probatorio a ello, olvidando la parte actora que es de su incumbencia llevar al convencimiento del juez sobre los hechos alegados, en razón a la carga de la prueba que le asiste.

(…) A más de ello, es preciso resaltar que la parte actora no indicó al Despacho las actividades particulares que debió cumplir la Administración Municipal en cuanto a la intervención en la vía, ni tampoco señaló las acciones que debió poner en conocimiento de la Concesionaria frente a la operación o mantenimiento de la doble calzada, o reporte alguno por fallas técnicas, pues como ya se indicó, tan sólo se limitó a decir que el Municipio de Ibagué es el responsable del espacio público sin hacer precisión alguna, lo cual no es suficiente para determinar responsabilidad en contra de la entidad territorial.

(…) En cuanto a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE IBAGUÉ – IBAL- S.A. E.S.P. señaló que le asiste responsabilidad toda vez que es la encargada de las aguas residuales, observándose una falta de estudio en la demanda, pues tal y como se demostró que no se trata de una alcantarilla urbana cómo se indicó en párrafos anteriores, sino de una poceta o caja colectora, la cual recibe aguas que caen a las cunetas, los separadores, bajantes o filtros, pero no aguas negras o residuales y que su construcción, manejo, adecuación y mantenimiento está en cabeza de las entidades de orden nacional encargadas de las vías y no de la empresa referida.

Por otra parte, en lo que respecta a la falta de iluminación en el sector, conducta endilgada al Municipio de Ibagué por medio de INFIBAGUE, es preciso recordarle a la parte actora que éste último, fue creado mediante Decreto 183 de 2001, como establecimiento público de carácter municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio independiente, por tanto, cuenta con capacidad procesal para actuar directamente en la presente actuación, luego si los 19 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 demandantes consideraron que a éste le asistía alguna responsabilidad frente a los hechos objeto de estudio, debieron impetrar su demanda también contra el referido Instituto, y no endilgar imputaciones por intermedio de la entidad territorial, como quiera que es un desacierto jurídico dada la naturaleza del mencionado instituto.

Ahora bien, en gracia de discusión, en el evento que se hubiere demostrado algún incumplimiento por parte de alguna de las accionadas, mírese bien que tampoco se logró demostrar que la caída de Jhon Carlos Ariza Amorocho en la poceta citada fue la causa eficiente y determinante del daño antijurídico respecto del cual se reclaman perjuicios, pues según el informe de necropsia la causa de muerte fue determinada por una “neuro infección bacteriana secundario a craneotomía descompresiva secundaria a trauma craneoencefálico severo”, lo que no permitiría imputar la mencionada muerte a las entidades demandadas.” LA APELACIÓN4 Oportunamente, la parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida 15 de octubre de 2021, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes aspectos de discordancia: “No asiste razón al a quo, por cuanto EN RELACION AL MANTENIMIENTO E IMPLEMENTACION DE MEDIDAS DE PROTECCION DE LA ALCANTARILLA O BOX COULVERT UBICADA CRA. 16 SUR No 90-66 IBAGUE TOL.

UBICADA DENTRO DEL TRAMO TRES PR 24 + 800 DE LA RUTA 4004 Y LA GLORIETA MIROLINDO PR 13 + 000- SI SE ESTABLECIO UNA FALLA DEL SERVICIO DE LAS DEMANDADAS, determinándose que es un espacio que comprende el sector dos del tramo 3 (doble calzada) del proyecto Girardot – Ibagué – Cajamarca, el cual en principio estaría bajo la responsabilidad del INVIAS por tratarse de una vía del orden nacional, sin embargo en virtud del contrato 07 de 2007, al estar concesionada a favor de la Concesionaria San Rafael desde el 19 de marzo de 2010, fecha en que le fue entregada la carretera, es ésta última a quien le corresponde la responsabilidad de la misma sin que ello impida al INVIAS, en ejercicio de sus obligaciones legales, ejercer inspección y vigilancia sobre la vía concesionada como quiera que se trata del responsable principal.

Adtivo. Samai. 20 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Código de Tránsito, el Estatuto de Transporte, la regulación ambiental y planes de manejo ambiental. Base de la cual deberá partir el concesionario para la operación y el mantenimiento” Integralidad de la vía (apéndice B, contrato 007 de 2007 folio 120) Se observa que la alcantarilla hace parte integral de la vía y por ende debe estar incluida en las actividades contractuales adquiridas por el concesionario entre las que cuenta construcción rehabilitación mantenimiento durante todo el periodo de la concesión. Una alcantarilla está conformada por cuneta cole y descole, y la alcantarilla se incluye dentro del derecho de vía. (…) Ahora bien, Seguridad vial: “Por seguridad vial se entiende la obligación del Concesionario de realizar todas las acciones necesarias para reducir los índices de accidentalidad en la vía, tanto en número como en gravedad.

Esta obligación debe ser cumplida durante todo el periodo de la concesión a través, de actuaciones preventivas que permitan mejorar la seguridad de la carretera, actuando sobre el estado de conservación de la misma, y sobre los factores físicos de la geometría de la vía y de la señalización, así como en la promoción de actitudes de manejo preventivo y seguro.” Seguridad vial (apéndice B, contrato 007 de 2007 folio 120), obligación que guarda concordancia con la Declaración rendida en audiencia de pruebas por el ingeniero Orlando Mauricio Bermúdez, jefe de operación y mantenimiento de la concesionaria San Rafael marzo 2 de 2020.

Esta actividad FUE OMITIDA por el Concesionario toda vez que no existen actas, reportes, tablas, oficios donde refiera sobre las medidas de protección y limpieza de la maleza en este punto y me refiero aquí el de la alcantarilla en particular, el concesionario solo implemento obras de protección como encerramiento con reja una vez, la Personería de Ibagué ordeno dicha protección, después del accidente donde perdió la vida trágicamente John Carlos Ariza Amorocho para el año 2015.

(…) Existe suficiente acervo probatorio que da cuenta que la alcantarilla estaba sin señales preventivas, ni muros de protección, el mantenimiento no se realizó ni en limpieza ni en medidas de protección, PUES PESE A LAS AFIRMACIONES DE LA ENTIDAD DEMANDADA, LA VISITA TECNICA DEL CTI, EL REGISTRO FOTOGTAFICO Y LOS TESTIMONIOS DE LAS PERSONAS QUE ESTUVIERON EL DIA DE LOS HECHOS, dan cuenta que el encole tenia (sic) aguas negras represadas, estaba en malas condiciones y no contaba con ninguna señalización, que si bien el manual de drenaje no prevé para este tipo de estructuras no requiere tapa protectora, SI EXISTE NORMA Y REQUERIMIENTOS TECNICOS CLARAMENTE SEÑALADOS EN EL CONTRATO DE CONCESION QUE PREVE CONSTRUCCION DE OBRAS DE PROTECCION, LA OBLIGACIÓN DEL CONCESIONARIO DE REALIZAR TODAS LAS ACCIONES NECESARIAS PARA REDUCIR LOS ÍNDICES DE ACCIDENTALIDAD EN LA VÍA, TANTO EN NÚMERO COMO EN GRAVEDAD.

Que muy a diferencia de los otros BOX COULVERT, cuya ubicación no se encuentran cerca de lugares concurridos, que, si bien se permitió el funcionamiento de un establecimiento de comercio contiguo a dicha estructura, dentro de las obligaciones del concesionario fue precisamente prever el riesgo que implicaba dicha estructura descubierta.

(…) SEÑALIZACION DE CALLES Y CARRETERAS AFECTADAS POR OBRAS Manual de Señalización vial Ministerio de Transporte Capitulo 4, numeral 4.1 generalidades 21 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Es claro que la Concesionaria San Rafael no tuvo ni el más mínimo cuidado en identificar el punto de peligro de la Alcantarilla por tal motivo no implemento acciones o medidas que mitigaran el riesgo como el encerramiento e instalación de señales preventivas.

(…) “Es obligación del Concesionario en todas las etapas del proyecto desarrollar todas las acciones legales y judiciales y administrativas para evitar las invasiones del corredor (viales posteriores al recibo de los trayectos y adelantar las acciones de restitución pertinente” Página 58 del contrato 007 de 2007 numeral 10.46. Es de anotar que el concesionario omitió esta obligación al no instaurar ante la Alcaldía de Ibagué la querella correspondiente sobre invasión del espacio público por parte de la discoteca Tereque y que pone en inminente riesgo la vida de los peatones y más aún cuando los obliga a transitar muy cerca de la alcantarilla la cual para el día de los hechos no contaba con las medidas de protección. (…) ES CLARO EL APENDICE B DEL CONTRATO 007 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL INCO Y LA CONCESIONARIA SAN RAFAEL PUNTUALIZA QUE ADICIONAL TODAS CLAUSULAS CONTEMPLADAS SE DEBEN INCLUIR LAS NORMAS CONTEMPLADAS EN EL MANUAL DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE E INVIAS, NORMAS CONTEMPLADAS EN EL MANUAL DE SEÑALIZACIÓN VIAL DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE E INVIAS, NORMAS CONTEMPLADAS EN EL MANUAL DE DRENAJE DE CARRETERAS DE EL MINISTERIO DE TRANSPORTE E INVIAS ESTA NORMATIVIDAD DEBE SER TOMADA COMO PARAMETRO PRICIPAL EN LOS CONTRATOS DE CONCESION.” TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 16 de noviembre de 2022 (anexo N° 002 exp.

Juz. Adtivo. Samai), posteriormente el expediente ingresó al Despacho para proferir fallo en data del 18 de marzo de 2022 (anexo N° 27 Samai). En consecuencia, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación y dentro del término otorgado por el artículo 247 del C.P.A.C.A., la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.

Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles 22 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 2. Definición del recurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante, en contra de la sentencia de primer grado. 3.

Problema jurídico a resolver. Consiste en determinar si las entidades demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los presuntos perjuicios padecidos por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO el día 15 de diciembre de 2015, la cual se produjo aparentemente por la caída que tuvo aquel dentro de una poceta, caja recolectora y/o box culvert ubicada en el sector de Mirolindo de la ciudad de Ibagué, el día 29 de noviembre del año 2015 o, si, por el contrario, no es posible imputar a las demandadas responsabilidad por el daño acaecido. 4.

Análisis sustancial Previo a entrar a estudiar el caso que nos ocupa es necesario indicar que el presente medio de control de reparación directa interpuesto por los señores GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO y OTROS contra el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE IBAGUÉ S.A. E.S.P, INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. Y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI -, se concreta en los presuntos perjuicios que fueron ocasionados a la parte demandante con ocasión de la muerte del señor JOHN CARLOS ARIZA AMOROCHO el día 15 de diciembre de 2015, la cual se produjo al parecer por la caída que tuvo aquel dentro de una poceta, caja recolectora y/o box culvert ubicada en el sector de Mirolindo de la ciudad de Ibagué, el día 29 de noviembre del año 2015.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, efectuarán las respectivas precisiones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales respecto al régimen de responsabilidad del Estado y finalmente se remitirá al caso en concreto. 4.1 Análisis probatorio De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente se encontraron demostrados los siguientes hechos relevantes: DOCUMENTALES:  Registro civil de nacimiento y acta de bautismo de los señores: JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO, JHON CARLOS ARIZA VALLES, CARMELITA AMOROCHO ACERO, DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO, ROSALBA ACERO, EUFEMIA VALLES DE ARIZA, JULIO ANTONIO AMOROCHO 23 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 ACERO, LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO, CAMPO ELÍAS AMOROCHO ACERO, GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO, VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO, LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS y SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGAUTA (fl. 100-122 y fl. 175-180 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz).  Certificado de registro civil de defunción en donde consta que el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO falleció el 15 de diciembre de 2015 (fl. 24 Cuaderno Principal 01 y 83 C. N° 8 Pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael del expediente Juz.).  Resolución N° 4825 del 12 de octubre de 2007, por la cual se autoriza la entrega de una Infraestructura Vial al Instituto Nacional de Concesiones-INCO, así: Y acta de entrega y recibo de los sectores Ibagué –Cajamarca (fl. 126-141 C.Ppal.

III).  Oficio N° C. 1082/6C2588/15/9.2 del 15 de diciembre de 2015, expedido por la Interventoría CONSORCIO INTERCONCEPCIONES, a través del cual se remiten los informes mensuales de interventoría y ejecutivo N° 38 a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI (anexo N° 16, folio 1-1546) y folio 4-5 C. N° 9 pruebas parte demandada ANI).  Acta de inspección al lugar, con fecha del 15 de diciembre de 2015 proferida por la Policía judicial, donde indica que observó que la poceta o caja colectora se encuentra ubicada cerca al bar tereque, desprovista de tapa, rejilla, sin señal de prevención, con 2 a 3 metros de profundidad, y sin señal de prevención (fl. 46- 48 CuadernoNo.8 Pruebas Parte Demandada Concesionaria del expediente Juz.).  Factura de Indesa del Tolima S.A., calendada el 16 de diciembre de 2016 por concepto de pago de arrendamiento lote y adecuación de lote para el JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, por valor 2.760.000 pesos, pagado por el señor JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO (fl. 125-127 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).  Recibo de la funeraria los Olivos, fechado el 16 de diciembre de 2015, por concepto de pago servicios completos sin destino final, generado a nombre de 24 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 la señora CARMELITA AMOROCHO ACERO identificada con C.C. N° 51881090, por valor de $ 2.000.000 de pesos para el servicio de la persona fallecida JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO (fl. 105 y 128 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).  Historia Clínica proferida por la Sociedad N.S.D.R. Clínica Nuestra Señora del Rosario, correspondiente al señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO en donde se señala que el mismo ingresó el 29 noviembre de 2015, a las 04:50 de la mañana, al servicio de urgencias con trauma en la cabeza, pérdida del conocimiento y vómito, debido a que cayó en una poceta, caja recolectora y/o box culvert al salir de una discoteca.

Igualmente se avizora a las 09:22 a.m.: “PACIENTE MASCULINO DE 20 AÑOS DE EDAD SIN APP DE SALUD EN ALTO ESTADO DE EMBRIAGUEZ, TRAÍDO POR CAÍDA DE ALCANTARILLA CON TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO MODERADO ASOCIADO A PÉRDIDA DE CONOCIMIENTO Y POSTERIOR MESIS, REFIERE CEFALEA INTENSA, PACIENTE CON GLASGLOW DE 12/15 CON DETERIORO NEUROLÓGICO TAC DE CRÁNEO SIMPLE DONDE SE OBSERVA HEMATOMA A NIVEL FRONTOPARIETAL IZQUIERDA, EDEMA CEREBRAL E IMPRESIÓN FRACTURA DE HUESO TEMPORAL IZQUIERDO” Así mismo se observa análisis realizado el 07 de diciembre de 2015 a las 04:09 p.m. donde se señala: “presenta evolución estable, no complicaciones, no picos febriles, no alteración neurológica, paciente estable con RX de torax normal” En esa misma línea se indica que el 09 de diciembre de 2015 el señor AMOCHO es “intubado por presentar picos febriles, deterioro del estado general y neurológico, se indica soporte ventilatorio, se evidencia ecersión hematupurulenta en siti qx se le solicita cultivo…se realiza aspiración por orofaringe obteniendo abundante cantidad de secreciones verdosas, se le realiza terapia respiratoria.” Posteriormente, señala que “…persiste su estado crítico TEC severo neuro infección, insuficiencia respiratoria aguda, se le realiza drenaje de hematoma epidural frontemporal izquierdo, reporte de gran de líquido cefalorraquídeo y secreción parietal con crecimiento de serratía marcenesis compatible con proceso neuro infeccioso con signos de respuesta inflamatoria sistémica…con mal pronóstico vital y funcional.

Muerte encefálica.” (fl. 27-98 Cuaderno Principal 01 y 38-44, 61-71 C. N° 8 Pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael del expediente Juz.).  Registro fotográfico que hace alusión al parecer del lugar en donde se produjeron los hechos objeto de la demanda (fl. 129-137 C.Ppal. 01).  Oficio 0385 fechado el 19 de febrero de 2016, proferido por el IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL que contiene acta de visita técnica realizada por el jefe del Grupo Técnico de Alcantarillado el 17 de febrero de 2016, donde señala que en el sector Mirolindo carrera 16 calle 90 diagonal al Tereque Bar se evidenció que la alcantarilla corresponde a las obras realizadas por INVIAS para el manejo de las aguas lluvias de la doble calzada, la cual conduce las mismas a través de un Box-coulvert hasta el otro lado de la vía a una escorrentía (fl. 237-238 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).  Informe investigador de campo FPJ- fechado el 13 de mayo de 2016, por medio el cual se efectúan entrevistas a personas que se encontraban con el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO el día en que sucedieron los hechos, 25 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 esgrimiéndose que en el establecimiento de comercio El Tereque, JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO junto con sus amigos BRYAN DARÍO GUTIÉRREZ, MARGARITA MARÍA SUAREZ TRIVIÑO, JUAN DIEGO MORENO JIMÉNEZ, y otros, durante la celebración ingirieron diferentes bebidas embriagantes, y sobre las 03:00 a 03:15 de la madrugada del 29 de noviembre de 2015, para cuando cerraron el bar, los jóvenes salieron del lugar y JHON CARLOS estaba embriagado, se tornaba agresivo, por lo que unos de sus amigos intentaron calmarlo y según versión de BRYAN DARÍO GUTIÉRREZ, JHON CARLOS le dice “…ya Moreno, suélteme que yo me calmo…” y en ese momento reaccionó de forma violenta, dio unos pasos hacia atrás, por lo que accidentalmente tropezó con la alcantarilla y cayó de espaldas dentro de ella (fl. 73-82 del cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz.).  Oficio con fecha del 10 de abril de 2017, proferido por el Defensor del Pueblo, donde indica que se realizó inspección al lugar de los hechos, donde se evidenció que el box culver ubicado en la carrera 16 sur No. 90-16 se encuentra protegido con unas barandas, allegando fotografías del lugar (fl. 179 Cuaderno Principal 03 del expediente Juz.).  Oficio de fecha 13 de junio de 2017, emitido por el Jefe del Grupo Técnico de Alcantarillado del IBAL S.A. E.S.P. Oficial, por medio del cual se señala: (fl. 206-207 C.Ppal.

N° 1).  Oficio N° 43237 calendado el 06 de septiembre de 2019, expedido por la Directora Información y Aplicación de la Norma Urbanística de la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué, a través del cual se señala que el lugar sobre el cual se encuentra la alcantarilla objeto de demanda le corresponde por nueva nomenclatura la carrera 20 sur con la intersección de la calle 88 costado sur, vía que se encuentra bajo jurisdicción y mantenimiento de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, Ministerio de Transporte, vía concesionada a la firma San Rafael (fl. 12-13 CuadernoNo.7 Pruebas Parte Demandada Municipio de Ibagué del expediente Juz.

Adtivo.).  Contrato de concesión No. 007 adiada el 13 de agosto de 2007, emitido por el Instituto Nacional de Concesiones del Ministerio de Transporte, en donde se pactó como objeto del contrato: “estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “GIRARDOT-IBAGUE-CAJAMARCA.” 26 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Además, dicho contrato indica que el tramo está localizado en el “Departamento del Tolima y hace parte de la transversal principal Ibagué (puente blanco) – cruce ruta 45 (espinal) de la ruta No. 40 entre la intersección gualanday, Buenos Aires y Picaleña., con una longitud total de 21.2 kilómetros”.

También se indica que la etapa de construcción es de 48 meses y la de permanencia mínima de operación y mantenimiento es de 10 años. Diez, de igual forma se indica que en la cláusula 3 que trata sobre plazo del contrato, estipula que el mismo será de “diecinueve (19) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución. La ejecución del Contrato estará dividida en tres etapas, tal y como se describe en la Mantenimiento, Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato.

El término real de la ejecución del presente Contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo.” Como también señala el contrato que dentro de las actividades generales para todos los trayectos el Concesionario debía ejecutar estudios, diseños definitivos construcción de obras hidráulicas, hidrológicos y de socavación y de puentes y pontones necesarios para el correcto funcionamiento de cada tramo.

Como también debe realizar rehabilitación y mantenimiento de obras de drenaje vial, actividades necesarias para reubicar las redes de servicios. Igualmente le corresponde la limpieza de obras de drenaje. (fl. 274 C.Ppal N° 1 a 157 C.Ppal. 02 y anexo N° 17 del expediente Juz.).  Pliego de condiciones, licitación INCO -SEA-L-007 de julio de 2006, apéndice A; apéndice B, apéndice B1; apéndice B2; apéndice C al contrato de concesión especificaciones y normas generales de diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento; apéndice D y apéndice E (fl. 158 C.PPal.

N° 02 a 88 C.Ppal. N° 2  Informe pericial de necropsia N° 2015010173001000513 adiada el 16 de diciembre de 2015, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, el cual se indica que la causa básica de la muerte del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO es por una “neuroinfeccion bacteriana secundario a craneotomía descompresiva secundaria a trauma craneoencefálico severo.

Probable manera de muerte: violenta - accidental.”. (fl. 3-9 y 56-60 Cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz. Adtivo.).  Certificado de fecha 3 de mayo de 2017, emitido por el Director de la Territorial Tolima del Instituto Nacional de Vías, a través del cual se indica que la vía ubicada en el sector Mirolindo, correspondiente a la Ruta 40TLC que va desde el PR 0+000 (Boquerón) hasta el PR 24+085 (Puente Blanco), NO se encuentra a cargo del Instituto Nacional de Vías desde el día 20 de marzo de 2010 (fl. 122 C.Ppal.

N° 3).  Memorando GPA-31.0032 de fecha 20 de septiembre de 2019, expedido por el Jefe del Grupo de Alumbrado Público, en donde se brinda información de las condiciones del alumbrado público vía Bogotá por el carril donde se ubica la discoteca tereque, en los siguientes términos: 27 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 (fl. 5-6 C.7 Pruebas demandada municipio de Ibagué). INTERROGATORIO DE PARTE: En audiencia de pruebas llevada a cabo el 3 de marzo del año 2020 (fl. 100-109 C.Ppal. V), se practicaron los interrogatorios de los señores GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO, JHON CARLOS ARIZA VALLE, CARMELITA AMOROCHO ACERO, DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO, ROSALBA ACERO DE AMOROCHO, JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO, CAMPO ELIAS AMOROCHO ACERO, LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO, LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS, SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGUATA y VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO, quien comparecieron por solicitud de la Concesionaria San Rafael, y de donde se refiere lo siguiente: En primera medida, se tiene que los señores JHON CARLOS ARIZA VALLE y CARMELITA AMOROCHO ACERO refirieron ser los padres del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, quienes laboraban como conductor y ama de casa, respectivamente, y al momento de los hechos del accidente acaecido, vivían en la misma residencia con el señor ARIZA VALLE.

“Q.E.P.D.”. De igual forma, los anteriores interrogados refieren que los gastos y obligaciones económicas de la vivienda donde residían, los pagaba el señor JHON CARLOS ARIZA VALLE y su hijo le colaboraba. En ese mismo sentido, indican que el señor CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, estudiaba veterinaria en la universidad Cooperativa de Ibagué y que había pospuesto sus estudios de ingeniería civil, además trabajaba en un establecimiento de comercio de la misma ciudad, de nombre la Placita, donde hacía turnos, y su labor principal era conducir un vehículo para traer de la ciudad de Bogotá mercancía para venta de ese establecimiento.

Sumado a lo anterior refieren que el señor CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, en ocasiones trabajaba conduciendo el vehículo de amigos o conocidos 28 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 a cambio de dinero, pero de esas dos actividades económicas mencionadas se desconoce cuál era el monto que devengaba mensualmente.

Por otra parte, los señores GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO, ROSALBA ACERO DE AMOROCHO, JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO, CAMPO ELIAS AMOROCHO ACRERO, LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO, LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS, SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGUATA y DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO, tíos, primas, abuela y hermana del señor CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, indicaron que, aunque al momento de los hechos del accidente no residían en la misma vivienda con él, sostenían lazos familiares fuertes.

Lo anterior, debido a que celebraban navidades, cumpleaños de alguno de ellos, y fechas especiales junto al señor ARIZA VALLE. “Q.E.P.D.”, con frecuencia cada año, además que varias ocasiones cuando aquel viajaba a la ciudad de Bogotá, en los eventos que hacía turnos de conductor para el establecimiento la Placita, los visita, como también en algunas ocasiones se quedaba en la casa de alguno de ellos.

Sumado a lo anterior, refieren los tíos, primas y hermana del señor CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, que se acercaron a la clínica donde él estuvo a causa del accidente, hasta el día de su fallecimiento. TESTIMONIALES Se practicó el testimonio del señor ORLANDO MAURICIO RIVERA BERMÚDEZ, quien compareció por solicitud de la Concesionaria San Rafael, y donde refiere lo siguiente: Indica ser el Director de Operación y Mantenimiento de la Concesionaria San Rafael, y que, al momento de los hechos referidos en la demanda, ocupaba el cargo de Jefe de Operación y Mantenimiento de la misma entidad.

De igual forma, señala que el lugar donde ocurrió el accidente hace parte de los 10 tramos concesionados a la Concesionaria San Rafael por INVIAS, exactamente el tramo 3 que se encuentra ubicado en la glorieta MIROLINDO hasta el PR 10 + 200 de la vía Ibagué-Espinal. En ese sentido, el testigo señaló que las obligaciones de la Concesionaria San Rafael entre el sector de MIROLINDO y el sector de puente blanco, hace parte del tramo 3 y son las de rehabilitación, operación y mantenimiento de la vía, y además refiere que la obligación de mantenimiento es el deber de adelantar unas actividades rutinarias que se realizan en la vía como la limpieza de la obra de drenaje para garantizar la operación y conservación de la infraestructura vial.

Además de lo anterior, manifiesta que la alcantarilla que se habla en el proceso judicial, hace parte de la carretera que está a cargo de la Concesionaria San Rafael y está ubicada en el PR 13+0 642 de la vía variante Ibagué que corresponde al código 40TCL y también indica el box culvert, poceta y/o caja recolectora tiene unas medidas de 1.8 metros de largo * 1.8 metros de ancho y 1.8 metros de profundidad.

Aunado a lo anterior, el testigo explica que la alcantarilla comprende tres partes: encole, que es donde ingresa el agua; tubería o conducción y desencole que es 29 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 donde se entrega el agua a otra estructura o en su defecto como en este caso se entrega a una quebrada, además señala que la labor de la Concesionaria según el contrato era de hacer limpieza a esa alcantarilla.

De igual forma, el testigo refiere que, al momento de los hechos, el box culvert, poceta y/o caja recolectora donde ocurrió el accidente del señor CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, se encontraba sin tapa o rejilla, como también indica que no lleva tapa o rejilla puesto que la norma técnica de la misma no lo exige, sin embargo, luego de ocurrido el accidente por petición de la Defensoría del Pueblo se puso una protección sobre la misma para evitar futuros accidentes.

También el testigo señaló que la obligación de manteniendo se refiere a conservar y entregar la obra tal cual como la recibe, y hace la claridad que INVIAS le entrega a San Rafael el box culvert, poceta y/o caja recolectora en mención construida, como también hace claridad que se encontraba sin tapa (CD audiencia de pruebas expediente Juz.).

Por último, menciona, que en donde se encuentra el box culvert, poceta y/o caja recolectora hay una berma y que esta hace parte de la vía, y es el lugar donde se orillan los vehículos en caso de presentar algún tipo de eventualidad, para evitar un accidente, y refiere que sobre esa berma está permitido el paso peatonal. 4.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política, en relación a la responsabilidad dispuso al tenor: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Así pues, el Estado tiene la obligación de responder por los daños antijurídicos que sean imputables a las autoridades públicas tanto por la acción como por la omisión de las mismas, atendiendo criterios por falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional entre otros. Habida cuenta que la responsabilidad del Estado se establece con la demostración del daño antijurídico y su imputación a la administración. En relación con el daño, este comporta unas características especiales como lo son: ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable5, anormal6 y debe tratarse de una situación jurídicamente protegida7 (Subrayas y negrita fuera de texto).

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”8. 5 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 6 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166. 7 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 30 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 En lo que tiene que ver con la imputación, se concibe que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”9; en consecuencia, “La denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”10.

Adiciona el órgano de cierre de la Jurisdicción a través de la Sección Tercera, en sentencia del 9 de junio de 2010, en el proceso identificado con radicado 1998-0569 en cuanto a la imputación: “La imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto.

De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas” (Subrayas y negrita fuera de texto). 5.

Caso concreto En el presente asunto la parte demandante solicita que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAGUÉ S.A. E.S.P., INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. Y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI -, por todos los daños y perjuicios materiales, causados a los demandantes, con ocasión a la muerte del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, producto de la caída en el box culvert, poceta y/o caja recolectora ubicada en el PR 13+0 642 de la vía variante Ibagué que corresponde al código 40TCL, ocurrido el día 29 de noviembre de 2015 en el municipio de Ibagué– Tolima.

Daño En ese sentido se observa historia clínica, que acredita que el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO fue atendido el 29 noviembre de 2015, a las 04:50 de la mañana, en la unidad de urgencias de la Clínica Nuestra Señora del Rosario, y que a las 09:22 a.m., del mismo día según el examen realizado al señor AMOROCHO reporta que por la caída al box culvert, se le generó un “Trauma craneoencefálico moderado asociado a pérdida de conocimiento y posterior MESIS”.

Sumado a lo anterior la misma historia clínica, señala que el 09 de diciembre de 2015, el señor AMOCHO es intubado por presentar picos febriles, deterioro del estado general y se señala que persiste su estado crítico con mal pronóstico vital y 9 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 10 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622 31 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 funcional, además que se genera “Muerte encefálica.” (fl. 27-98 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz).

En esa misma línea, se tiene que, según certificado de defunción visto a folio 15 del Cuaderno Principal 01 del expediente Juz., el 15 de diciembre de 2015 falleció el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO. De igual forma, se allega al cartulario necropsia N°. 2015010173001000513 calendada el 16 de diciembre de 2015, proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, donde se señala que la causa básica de la muerte del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO es por una “neuroinfeccion bacteriana secundario a craneotomia descompresiva secundaria a trauma craneoencefálico severo.

Probable manera de muerte: violenta - accidental.” (fl. 3- 9 y 56-60 Cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz. Adtivo.). Conforme a las anteriores pruebas documentales queda acreditado el daño que padeció la parte demandante por el fallecimiento del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO el día 15 de diciembre de 2015, en la ciudad de Ibagué. La imputación Así las cosas, al pasar a la imputación del daño que se expuso, y resolviendo la inconformidad planteada en el recurso de alzada, la parte demandante tenía el deber de demostrar que el daño que le fue generado se desprendió de la omisión producida por el extremo pasivo de la Litis, por lo que, al analizar el caudal probatorio allegado al plenario, se tiene que el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” cayó en el box culvert, poceta y/o caja recolectora situada cerca al Establecimiento El Tereque el día 29 de noviembre de 2015 sobre las 3:00 am, cuando departía fuera del mencionado establecimiento con los señores BRYAN DARÍO GUTIÉRREZ, MARGARITA MARÍA SUAREZ TRIVIÑO, JUAN DIEGO MORENO JIMÉNEZ, y otros (fl. 73-82 del cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz.).

Es importante definir el término alcantarilla, para lo cual el diccionario de la real academia española menciona: “Acueducto subterráneo, o sumidero, fabricado para recoger las aguas llovedizas o residuales y darles paso.11” Así como se definirá box culvert de la siguiente manera: “…son elementos versátiles, ideales para los proyectos mas (sic) exigentes y que requieren de facilidad y rapidez de instalación. Pueden ser utilizados para conducción de fluidos, puentes, túneles de servicio, paso subterráneo y transporte de material, entre otros.

Los box culvert pueden fabricarse en diferentes dimensiones estándar de fábrica o bajo diseño especial. Este tipo de elementos son una alternativa útil cuando se requieren estructuras de conducción con profundidades limitadas, aprovechando el ancho y limitando el alto, también cuando el tiempo de ejecución de obra es limitado o en casos donde hay condiciones difíciles de excavación.12” En esa misma medida, por medio de testimonio rendido por el señor ORLANDO MAURICIO RIVERA BERMÚDEZ en la celebración de la audiencia de pruebas, se tiene que el box culvert, poceta y/o caja recolectora donde cayó el señor ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” está ubicado en el PR 13+0 642 de la vía variante Ibagué 11 https://dle.rae.es/alcantarilla 12 https://www.sioingenieria.com/sitio/contenidos_mo.php?it=330 32 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 que corresponde al código 40TCL, de igual forma consta que la alcantarilla tiene unas medidas de 1.8 metros de largo x 1.8 metros de ancho y 1.8 metros de profundidad, además hace parte de la carretera que está a cargo de la Concesionaría San Rafael, que se entregó por medio del contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007, suscrito entre el INVIAS y la Concesionaría San Rafael (CD audiencia de pruebas expediente Juz.).

Por tanto, y corroborando lo anterior, esta Sala advierte que INVIAS es una entidad del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, encargado de ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras, y cedió al Instituto Nacional de Concesiones -INCO las funciones relacionadas con el proceso de licitación para celebrar contrato de concesión respecto del proyecto vial GIRARDOT – IBAGUÉ – CAJAMARCA, lo cual, según contrato de concesión No. 007 del 13 de agosto de 2007, se adjudicó a la Concesionaria San Rafael.

De igual forma, dicho contrato de concesión tiene por objeto realizar “estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial – Girardot – Ibagué – Cajamarca” (subrayas fuera de texto), así como también se expresa en dicho contrato, que la etapa de construcción es de 48 meses y la de permanencia mínima de operación y mantenimiento es de 10 años, y que el mismo contrato según la cláusula 3 señala que su vigencia será de 19 años, el cual iniciará a partir del acta de inicio (fl. 274 C.Ppal N° 1 a 157 C.Ppal. 02 y anexo N° 17 del expediente Juz.).

Por tanto, y según criterio de esta Corporación, como no obra en el plenario el acta de inicio de la ejecución del contrato, no se tiene con exactitud la fecha de inicio del mismo, sin embargo, aludiendo al testimonio del señor ORLANDO MAURICIO RIVERA BERMÚDEZ, donde expresa que para el día de los hechos ese tramo de la vía era de competencia de la Concesionaría San Rafael, y teniendo en cuenta el tiempo estipulado de ejecución del contrato, este Tribunal considera que para el momento del accidente del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, dicho tramo de la vía era de competencia de la Concesionaría San Rafael.

Ahora bien, como se mencionó con anterioridad, el box culvert, poceta y/o caja recolectora donde cayó el señor ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” está ubicado en el PR 13+0 642 de la vía variante Ibagué que corresponde al código 40TCL, y que se encontraba para el momento de los hechos a cargo de la Concesionaría San Rafael, entidad que debía realizar sobre la misma, labores de manteniendo, según lo endilgado por el señor ORLANDO MAURICIO RIVERA BERMÚDEZ.

El anterior testigo también informa que dicho box culvert se encuentra sobre una berma, para la cual el artículo 2° del Código Nacional de Tránsito Terrestre (ley 769 de 2022) expresa entre otras que una berma es una estructura vial, destinada para el tránsito de peatones, y al existir sobre esa berma un box culvert con medidas de 1.8 metros de largo x 1.8 metros de ancho y 1.8 metros de profundidad, como lo indica el testigo, considera esta Sala, que por sus características de medida, se convierte en un peligro inminente para la seguridad de los peatones que circulan por ese lugar, por las dimensiones de tamaño en mención. Adicional a ello, para el momento del accidente que padeció el señor ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” no contaba con tapa o rejilla, como tampoco con señalización preventiva que pudiera advertir al usuario de la vía la existencia de un 33 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 peligro y la naturaleza de éste (fl. 47-48 CuadernoNo.8 Pruebas Parte Demandada Concesionaria del expediente Juz.). Así mismo, obra en el expediente pliego de condiciones, licitación INCO -SEA-L- 007 de julio de 2006, apéndice A; apéndice B, apéndice B1; apéndice B2; apéndice C al contrato de concesión especificaciones y normas generales de diseño, construcción, rehabilitación y mejoramiento; apéndice D y apéndice E (fl. 158 C.PPal.

N° 02 a 88 C.Ppal. N° 2); y oficio N° C. 1082/6C2588/15/9.2 del 15 de diciembre de 2015, expedido por la Interventoría CONSORCIO INTERCONCEPCIONES, a través del cual se remiten los informes mensuales de interventoría y ejecutivo N° 38 a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI (anexo N° 16, folio 1-1546) y folio 4-5 C. N° 9 pruebas parte demandada ANI).

En donde constan algunas actividades ejecutadas de mantenimiento rutinario y periódico en la vía objeto de análisis, así como las obligaciones contractuales que se encuentran a cargo de la Concesionaria San Rafael, según el contrato N° 007 del 13 de agosto de 2007 mencionado. Dicho lo anterior, este Tribunal al analizar la reglamentación expedida por el Ministerio de Transporte en el año 2004, que se sustrajo de la página web13 de la entidad en mención, vigente en la actualidad y para el momento de los hechos - 2015 sobre la señalización vial encuentra lo siguiente: “En general, todos los ciudadanos somos partícipes activos del tránsito como conductores, peatones o pasajeros, lo que nos crea la necesidad de conocer e identificar las normas y los dispositivos que regulan la movilización por las vías públicas, ya que de ello depende nuestra seguridad y la de los demás usuarios.

No podemos olvidar que el tránsito ha sido identificado como una actividad peligrosa en la que interactúan, además del elemento humano, el vehículo y la vía. (…) SEÑALIZACIÓN DE CALLES Y CARRETERAS AFECTADAS POR OBRAS Generalidades Cuando se ejecutan trabajos de construcción, rehabilitación, mantenimiento o actividades relacionadas con servicios públicos en una determinada vía, o en zona adyacente a la misma, se presentan condiciones especiales que afectan la circulación de vehículos y personas (subrayado y negrita del texto original) (…) Las disposiciones técnicas están orientadas a las situaciones más comunes, llamadas a lograr la uniformidad en su aplicación en sectores rurales y urbanos. Se especifican normas para el diseño, aplicación, instalación y mantenimiento de los diferentes tipos de dispositivos para la regulación del tránsito, requeridos para los trabajos en vías públicas, o en terrenos próximos a ellas, que afecten el desplazamiento de los usuarios de la vía. Situaciones típicas de señalización de obras que afectan el tránsito en las vías, se ilustran en el capítulo 9 del presente Manual con una serie de figuras que presentan la correcta aplicación de las medidas técnicas necesarias para el uso de los dispositivos.

(…) 13 https://www.mintransporte.gov.co/documentos/29/manuales-de-senalizacion-vial/genPagDocs=2 34 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Es competencia de la entidad contratante establecer la responsabilidad de la instalación de señales en las obras que se realicen en la vía o en zonas adyacentes a ella.

Las señales verticales de tránsito que se emplean en zonas de construcción, rehabilitación, mantenimiento y ejecución de obras viales, están incluidas y contempladas en los mismos grupos que el (…) resto de las señales de tránsito, es decir, preventivas, reglamentarias e informativas. (subrayado y negrita del texto original) (…) 4.7.4.4 Diseño del plan de manejo del tránsito Para el diseño del plan del manejo del tránsito en la zona de influencia de las obras se deberá tomar en cuenta que se presentarán situaciones como las siguientes: Mayores riesgos de accidentes, tanto para los vecinos como para los usuarios de las vías en la zona de influencia. (…) El diseño del plan de manejo del tránsito para las obras comprende como mínimo el desarrollo de los siguientes componentes: a-Diagnóstico de las condiciones existentes: En la red vial del área de influencia de las obras se caracterizan las condiciones prevalecientes relacionadas con el inventario físico, el tránsito vehicular, el transporte público, los movimientos peatones y los dispositivos de regulación del tránsito.

Con estos elementos se procede a realizar el diagnóstico integral de las condiciones existentes en aspectos como: -Estado general del pavimento y drenajes en las vías d) Manejo de peatones: Los peatones son los más vulnerables en la vía, especialmente en la zona adjunta a las obras y en condiciones de tránsito alteradas, por lo tanto, se requiere que en los planes de manejo del tránsito se diseñen los elementos y dispositivos necesarios para dar la seguridad y accesibilidad necesarias.

Así mismo, se debe tomar en cuenta que los peatones son los más difíciles de controlar en la vía. El manejo de peatones en la zona de influencia comprende aspectos como: Señalización horizontal y vertical de pasos peatonales claramente establecidos.” Revisada la disposición citada se puede determinar que la Concesionaria San Rafael, al tener un vínculo contractual con INVIAS por medio del contrato de Concesión No. 007 con fecha del 13 de agosto de 2007, y que dentro de su objeto contractual, tiene la obligación de adelantar actividades de construcción, operación y mantenimiento, sobre ese sector de la vía donde se encontraba el box culver, poceta o caja recolectora donde cayó el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, resulta responsable por la omisión de ejecutar todas las acciones tendientes a realizar el mantenimiento de la mencionada vía y que se vislumbró en ausencia de señalización por la existencia de una poceta o caja recolectora sin tapa, siendo imputable el daño que padeció el extremo demandante a la Concesionaria San Rafael.

Nexo de causalidad. Ahora bien, ya acreditado los elementos del daño e imputabilidad, esta Corporación considera que la Concesionaria San Rafael, debido a que no cumplió con las 35 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 normas técnicas de señalización que refiere el Ministerio de transporte en el manual de señalización vial, teniendo la obligación de instalación de señales preventivas en las obras en la vía como lo indica la referida reglamentación, contribuyó como consecuencia de su omisión, en el accidente que sufrió el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO.

En este caso en concreto, al estar realizando labores de mantenimiento en el box culvert, poceta o caja recolectora en vigencia del contrato de concesión No. 007 con fecha del 13 de agosto de 2007, como lo indica el testigo el señor ORLANDO MAURICIO RIVERA BERMÚDEZ, y por no existir señalación sobre la berma donde se encontraba el box culvert sin tapa, como se expresa en el informe de policía judicial, en el cual cayó el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, el daño que se presentó en el sub judice es imputable a la Concesionaria San Rafael, por la responsabilidad que se encontraba a su cargo respecto de la vía en mención. Se encuentra probado que como consecuencia del daño generado a la parte demandante, desde el día 29 de noviembre 2015 y hasta el 15 de diciembre del mismo año, lapso de tiempo en la cual el señor ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, padeció delicadas circunstancias de salud, como se avizora en la historia clínica que obra en el plenario, y posteriormente, se presenta su fallecimiento, en donde la causa de su deceso según necropsia efectuada, corresponde a un trauma craneoencefálico severo, debido a craneotomía descompresiva, realizada por padecer una neuro infección bacteriana; padecimientos segundarios que se presentaron como consecuencia de la caída en el box culvert, motivo por el cual para esta Sala se encuentra demostrado el nexo de causalidad entre el daño y la omisión presentada por la Concesionaria San Rafael.

Como consecuencia de lo expuesto, se encuentra que la Concesionaria San Rafael es responsable administrativa y patrimonialmente por la daños y perjuicios extracontractuales causados al extremo demandante, por la falla del servicio, toda vez por la omisión de la obligación antes referida dentro del vínculo contractual de concesión No. 007 con fecha del 13 de agosto de 2007 suscrito con INCO. 6.

Indemnización de perjuicios 6.1 Daño Lucro cesante En este aspecto, ha de considerarse lo dejado de percibir por el afectado a causa del daño irrogado. Ahora bien, se tiene que en el escrito demandatorio el extremo demandante solicita que se reconozca por concepto de Lucro Cesante, la suma de 54 S.M.LM.V., puesto que el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, era un miembro activo en el hogar, ya que contribuía con el pago de sostenimiento del hogar y pago del semestre de la universidad, y que al tener 20 años y 6 meses de edad al momento de su fallecimiento, dejó de producir hasta la edad de 25 años, que es la edad a la que una persona se independiza, por lo cual su núcleo familiar no pudo percibir 54 meses de aquel por su fallecimiento.

Sin embargo, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente la Sala observa que el lucro cesante reclamado no se encuentra acreditado, como pasa a explicarse. Al respecto la Corporación precisa que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado unificó su postura en cuanto a la 36 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 causación de perjuicios materiales a favor de los padres en casos como el que nos ocupa, estableciendo los elementos necesarios para su procedencia, bajo las siguientes consideraciones14,: “(…)” “54. Con fundamento en la presunción de que los hijos habitan la casa paterna/materna hasta la edad de 25 años, contribuyendo al sostenimiento económico del hogar15, el Tribunal Administrativo de Antioquia reconoció lucro cesante a favor de los padres de Milena Andrea Santamaría López. 55.

Las presunciones han sido definidas doctrinariamente como “un juicio lógico del legislador o del juez (según sea legal o jurisprudencial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre) con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos”16. 56.

La presunción traída por Tribunal, si bien es de creación jurisprudencial, encuentra fundamento normativo en el artículo 411 del Código Civil, que establece que los ascendientes son titulares del derecho a recibir alimentos. Sin embargo, a juicio de la Sala, ella debe ser revisada debido a que lógicamente no puede coexistir –por contradecirla abiertamente– con aquella según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que éstos alcanzan los 25 años de edad. 57.

En efecto, si el hijo requiere de la ayuda económica de sus padres hasta que cumple los 25 años es porque no está en capacidad de procurarse a sí mismo ni a un tercero todo lo que necesita para subsistir, de manera que no se ve cómo puede afirmarse válidamente que los padres de un hijo que fallece experimentan un lucro cesante por cuenta de este hecho.

Tal como están las cosas en la jurisprudencia, pareciera que la regla conveniente se activa ad libitum dependiendo de quién demande como víctima. 58. Además, tampoco existe una regla de la experiencia que dé sustento a esta presunción cuando se conoce que los jóvenes, en Colombia, enfrentan importantes barreras para el acceso y la permanencia en el mercado laboral17, al punto que se han adoptado medidas de política pública para enfrentar esta problemática18.

(…) Finalmente, debe tomarse en consideración que el fundamento de la obligación 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), CP: Danilo Rojas Betancourth. 15 [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 16 [18] Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal.

Pruebas judiciales. Tomo II, editorial ABC, Bogotá, 1998, p. 537, 538. 17 [19] Sin embargo, este no es un fenómeno exclusivo de nuestro país, como quedó en evidencia en el informe publicado por la OIT en 2015: “La creación de oportunidades de trabajo decente para jóvenes es uno de los grandes desafíos que deben enfrentar los países de América Latina y el Caribe.

En 2015 hay alrededor de 108 millones de personas entre 15 y 24 años en esta región. De ellos, poco más de la mitad forman parte de la fuerza laboral.// Cuando los jóvenes trabajadores inician su vida productiva el primer obstáculo a superar es el de un desempleo elevado, con tasas que son de dos a cuatro veces superiores a las de los adultos en esta región. Con demasiada frecuencia salen en busca de un trabajo y vuelven a sus casas desilusionados sin conseguir nada.// Pero el panorama laboral de los jóvenes es aún más complejo.

Cuando finalmente logran conseguir un empleo suele ser en la informalidad, con malas condiciones laborales, inestabilidad, bajos salarios, sin protección ni derechos. En la actualidad son informales seis de cada 10 nuevos trabajos disponibles para los jóvenes latinoamericanos y caribeños.// Al menos 27 millones de jóvenes que ya están insertos en el mercado laboral deben conformarse con estos empleos de mala calidad”.

Organización Internacional de Trabajo, “Formalizando la informalidad juvenil”, 2015, disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/americas/roima/documents/publication/wcms_359270.pdf, página consultada el 5 de abril de 2018. 18 [20] En 2016, el Congreso de la República expidió la Ley 1780, por medio de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil. 37 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 alimentaria contenida en la legislación civil es doble: por un lado, la necesidad de quien los reclama y, por el otro, la capacidad de quien los debe. Esto significa que legalmente no se deben alimentos a quien tiene los medios para procurarse su propia subsistencia y que no está obligado a ellos aquel que no cuenta con los recursos económicos para proporcionarlos19. 61.

Lo anterior significa que desde el punto normativo tampoco existen razones para presumir que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres, cuando la exigibilidad de esta obligación no surge por la simple relación de parentesco, sino que demanda la configuración de dos situaciones de hecho: por un lado que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y, por el otro, que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para procurarlos. 62.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres. 63.

Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.

No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar20.

Así las cosas, está acreditado que el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, estudiaba veterinaria en la universidad cooperativa de Colombia, y que había pospuesto sus estudios de ingeniería civil, además que trabajaba en un establecimiento de comercio de la misma ciudad, de nombre la Placita, donde hacía turnos, y su labor principal era conducir un vehículo para traer de la ciudad de Bogotá mercancía para venta de ese establecimiento, como también que trabajaba en algunas ocasiones conduciendo los vehículos de amigos y conocidos y que con el dinero que devengaba ayudaba a pagar algunos gastos de la casa.

Pese a lo anterior, no se demostró en el cartulario el vínculo laboral que tenía el joven ARIZA AMOROCHO, así como tampoco los ingresos que percibía ni el monto con el cual aparentemente aportaba con las obligaciones de su hogar. 19 Corte Constitucional, sentencia C-919 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. 20 Conforme al criterio empleado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en varias providencias: sentencias de 8 de junio de 2017, exp. 50352; de 11 de junio de 2015, exp. 33355; de 13 de noviembre de 2014, exp. 30753; y de 5 de abril de 2013, exp. 27281, todas con ponencia del suscrito magistrado ponente. 38 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 De otra parte, se demostró que el señor JHON CARLOS ARIZA VALLE, padre del joven fallecido, trabajaba como conductor para el momento de los hechos, y asumía la responsabilidad de su hogar conformado por su esposa, quien contribuía como ama de casa; acreditándose con ello, que los padres del joven contaban con los medios para procurarse su propia subsistencia. Así las cosas, no se acreditaron los presupuestos establecidos en la sentencia de unificación en mención, para acceder al perjuicio material que se reclama. 6.2 Daño emergente El presente menoscabo se encuentra relacionado con los gastos en que incurrió la parte demandante como consecuencia del daño sufrido; sin embargo, precisa esta Corporación que de la lectura integral del líbelo demandatorio, la parte actora solicitó indemnización por valor de diez millones de pesos M/CTE ($10.000.000), por concepto de reintegro de los recursos económicos invertidos por los demandantes en transporte, documentos, gastos funerarios.

En ese sentido, se observa que, dentro del material probatorio allegado al plenario, obra factura de Indesa del Tolima S.A., adiada el 16 de diciembre de 2015 por concepto de pago de arriendo y adecuación del lote 62 0549 para el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, por valor de $ 2.760.000 pesos, cancelado por el señor JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO tío de la víctima (fl. 125-127 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).

De igual forma, se vislumbra recibo de la funeraria los olivos fechada el 16 de diciembre de 2015, por concepto de pago servicios completos sin destino final, generado a nombre de la señora CARMELITA AMOROCHO ACERO identificada con C.C. N° 51881090, por valor de $ 2.000.000 de pesos para el servicio de la persona fallecida JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO (fl. 105 y 128 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).

En ese orden de ideas, al acreditarse los anteriores gastos como consecuencia del daño sufrido por el fallecimiento del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, se condenará a pagar a la Concesionaria San Rafael, las sumas de dinero antes expuestas, por los valores de $ 2’ 760.000 y $ 2’000.000, para un total de $ 4’760.000. 6.3 Perjuicios Morales Ahora bien, partiendo de las particularidades propias del sub lite, se ha de precisar que la reparación del daño moral a juicio de la muerte tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a las víctimas - familiares y demás personas allegadas, pues, así lo ha señalado consistente y reiterativamente el Honorable Consejo de Estado21. 21 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Olga Melida Valle de la Hoz, sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), Acción De Reparación Directa, Radicación Número: 50001231500019990032601 (31172, Actor: Gonzalo Cuellar Penagos y otros y Otros, Demandado: Ministerio De Defensa Nacional-Ejercito Nacional. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), Acción De Reparación Directa, Radicación Número: 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912) Actor: Darío de Jesús Jiménez Giraldo y Otros, Demandado: Ministerio De Defensa Nacional-Ejercito Nacional. 39 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Con miras a resolver lo pertinente, es imprescindible hacer referencia a la sentencia de unificación fechada el 28 de agosto de 2014, proferida dentro del expediente número 26.251 por la Sección Tercera del Consejo de Estado22 en la cual se fijaron los topes y parámetros indemnizatorios por concepto de daños morales en caso de muerte, para lo cual se han concebido cinco (5) niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Para la acreditación de los niveles 1, 2, 3 y 4 que se presenta en el sub examine, los demandantes allegaron los correspondientes registros civiles que prueban que JHON CARLOS ARIZA VALLES y CARMELITA AMOROCHO ACERO son los padres de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” (fl. 100-104 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.); de igual forma, se arrimó registro civil donde consta que DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO es hermana de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO (fl. 105 y 178 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).

Además, se anexó al plenario registro civil de nacimiento en donde consta que ROSALBA ACERO y EUFEMIA VALLES BLTRAN son abuelas (materna y paterna respectivamente) de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” (fl. 107 y 109 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.). De igual forma, reposa en el expediente registro civil de nacimiento donde consta JULIO ANTONIO, LUZ ADRIANA, CAMPO ELÍAS Y GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO son tíos de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” (fl. 110-116 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.).

Así mismo, se allegó registro civil de nacimiento donde consta que VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO, LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS y SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGAUTA son primas de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” (fl. 118-121 Cuaderno Principal 01 del expediente Juz.). Finalmente, se reitera que de los interrogatorios de parte que se realizaron a los familiares de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, quedó demostrado los lazos afectivos que existen entre aquellos y el joven fallecido.

Hechas las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que ha quedado acreditado en el plenario la legitimación material para actuar de los demandantes, en calidad de madre, padre, hermana, abuelas, tíos (as) y primas, por lo que se procederá a liquidar los perjuicios morales, teniendo en cuenta parámetros indemnizatorios por tal concepto en caso de muerte, así: 22 Magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE 40 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Nivel Demandante S.M.L.M.V. 1º CARMELITA AMOROCHO ACERO (MADRE) 100 1º JHON CARLOS ARIZA VALLES (PADRE) 100 2º DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO (HERMANA) 50 2º ROSALBA ACERO (ABUELA) 50 2º EUFEMIA VALLES BELTRAN (ABUELA) 50 3º JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3º CAMPO ELÍAS AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3° GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3° LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO (TÍA) 35 4° VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO (PRIMA) 25 4° LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS (PRIMA) 25 4° SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGAUTA (PRIMA) 25 En consecuencia, al encontrarse demostrados los perjuicios morales que se causaron a la parte demandante por el fallecimiento del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, se condenará a pagar a la Concesionaria San Rafael las sumas de dinero expuestas en la tabla anterior, por un valor total de 565 S.M.L.M.V. 7.

Concurrencia de culpas / reducción de la indemnización. Indiscutiblemente, las circunstancias anteriormente indicadas contribuyeron en gran medida a la producción del hecho dañoso, más no determinó su ocurrencia en forma total, puesto que el señor ARIZA AMOROCHO Q.E.P.D., al momento de la caída en la alcantarilla se encontraba en estado de embriaguez, como consta en la historia clínica y reporte de entrevistas que se realizaron por la policía judicial a las personas que se encontraban departiendo con aquel y fueron arrimadas al plenario de la siguiente forma:  Historia Clínica proferida por la Sociedad N.S.D.R. Clínica Nuestra Señora del Rosario, con fecha de ingresó del 29 noviembre de 2015, a las 04:50 de la mañana, al servicio de urgencias, donde se inscribió: “PACIENTE MASCULINO DE 20 AÑOS DE EDAD SIN APP DE SALUD EN ALTO ESTADO DE EMBRIAGUEZ, TRAÍDO POR CAÍDA DE ALCANTARILLA CON TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO MODERADO ASOCIADO A PÉRDIDA DE CONOCIMIENTO Y POSTERIOR MESIS, REFIERE CEFALEA INTENSA, PACIENTE CON GLASGLOW DE 12/15 CON DETERIORO NEUROLÓGICO TAC 41 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 DE CRÁNEO SIMPLE DONDE SE OBSERVA HEMATOMA A NIVEL FRONTOPARIETAL IZQUIERDA, EDEMA CEREBRAL E IMPRESIÓN FRACTURA DE HUESO TEMPORAL IZQUIERDO” (fl. 27-98 Cuaderno Principal 01 y 38-44, 61-71 C. N° 8 Pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael del expediente Juz.).  Informe investigador de campo FPJ- fechado el 13 de mayo de 2016, por medio el cual se efectúan entrevistas a personas que se encontraban con el señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO el día en que sucedieron los hechos, esgrimiéndose que en el establecimiento de comercio El Tereque, JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO junto con sus amigos BRYAN DARÍO GUTIÉRREZ, MARGARITA MARÍA SUAREZ TRIVIÑO, JUAN DIEGO MORENO JIMÉNEZ, y otros, durante la celebración ingirieron diferentes bebidas embriagantes, y sobre las 03:00 a 03:15 de la madrugada del 29 de noviembre de 2015, para cuando cerraron el bar, los jóvenes salieron del lugar y JHON CARLOS estaba embriagado, se tornaba agresivo, por lo que unos de sus amigos intentaron calmarlo y según versión de BRYAN DARÍO GUTIÉRREZ, JHON CARLOS le dice “…ya Moreno, suélteme que yo me calmo…” y en ese momento reaccionó de forma violenta, dio unos pasos hacia atrás, por lo que accidentalmente tropezó con la alcantarilla y cayó de espaldas dentro de ella (fl. 73-82 del cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz.).

Y, al analizar lo dispuesto en el artículo 59 del Código Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre23, el occiso al transitar bajo el influjo del alcohol debió ir acompañado por personas de mínimo 16 años de edad, para lo cual se debe mencionar que a pesar que departía con personas (amigos), aquellos también habían ingerido licor, según se acreditó en el oficio de informe investigador de campo (fl. 73-82 del cuaderno 8 pruebas parte demandada Concesionaria San Rafael expediente Juz.).

Por lo tanto, esta Sala considera que se deberá reducir la indemnización a título de concurrencia de culpas en un cincuenta por ciento (50%), lo anterior implica que, en virtud de la reducción de la indemnización, los topes reconocidos se verán afectados en el mencionado porcentaje. 8. Llamadas en Garantía Como entidades llamadas en garantía por parte de la Concesionaria San Rafael, se encuentra la Compañía Mundial de Seguros S.A. y la Compañía Aseguradora de 23 “ARTÍCULO 59.

LIMITACIONES A PEATONES ESPECIALES. Los peatones que se enuncian a continuación deberán ser acompañados, al cruzar las vías, por personas mayores de dieciséis años: Las personas que padezcan de trastornos mentales permanentes o transitorios. Las personas que se encuentren bajo el influjo de alcohol, drogas alucinógenas y de medicamentos o sustancias que disminuyan sus reflejos.

Los invidentes, los sordomudos, salvo que su capacitación o entrenamiento o la utilización de ayudas o aparatos ortopédicos los habiliten para cruzar las vías por sí mismos. Los menores de seis (6) años. Los ancianos.” 42 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Finanzas S.A., quienes tenían pólizas vigentes para el momento en que se presentó el accidente de JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.” el día 29 de noviembre de 2015 que culminó con su vida el 15 de diciembre de la misma anualidad, para lo cual se detallará:  Compañía Mundial de Seguros S.A., póliza N° NB-100004279 vigente para el presente asunto, desde el 31 de diciembre de 2014 a 31 de diciembre de 2017.

Cuyo objeto de seguros es amparar la responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros imputable al contratista durante la ejecución de acuerdo con el acta de inicio de la etapa de operación y mantenimiento de fecha del 30 de enero de 2015 del contrato No. 007 del 13 de agosto de 2007. El valor asegurado para esta póliza es de $ 4.902.390.245.00 (anexo N° 07 Cuaderno 3 llamamiento San Rafael a Compañía Mundial de Seguros, folios 55-75) y según certificado adiado el 30 de julio de 2020 y emitido por la Compañía Mundial de Seguros S.A. el mencionado valor para esa fecha se encontraba disponible, dado que no había sido afectado por reclamaciones (anexo N° 07 Cuaderno 3 llamamiento San Rafael a Compañía Mundial de Seguros, folios 118-119).  Compañía Aseguradora de Finanzas S.A., póliza N° 24RO016423 vigente a partir del 26 de junio de 2015 al 26 de junio de 2016.

Encontrándose como objeto indemnizar los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales atribuibles al concesionario por sus acciones u omisiones así como las de sus agentes, contratistas y/o subcontratistas, en desarrollo de cualquier actividad ejecutada con ocasión del contrato de concesión, las cuales causen daños a propiedades o a la vida o integridad personal de terceros o de la ANI, incluyendo las de cualquiera de sus empleados, agentes o subcontratistas, en desarrollo de la etapa de operación y mantenimiento al contrato de concesión N° 007 del 13 de agosto de 2007 (anexo N° 08 Cuaderno 4 llamamiento San Rafael a Finanzas S.A., folios 40-75).

El valor asegurado corresponde a $30.000.000.000.00. Conforme a lo expuesto, se ordenará como primera medida, afectar la póliza N° NB- 100004279 vigente desde el 31 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017 que fue suscrita entre la Concesionaria San Rafael y la Compañía Mundial de Seguros S.A., para que se cubran las condenas que se emitieron en esta providencia, hasta el valor asegurado y que se encuentre disponible en la mencionada póliza.

Lo anterior, porque se demostró en el plenario que fue la primera póliza suscrita en el interregno de tiempo en que se presentaron los hechos objeto de este litigio. Y, en el caso de hacer falta cubrir el valor de las condenas impuestas, se afectará entonces el valor que se encuentre disponible en la póliza de N° 24RO016423, vigente desde el 26 de junio de 2015 al 26 de junio de 2016, que fue pactada entre la Concesionaria San Rafael y la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A.; finalmente, de no haberse cubierto la totalidad del valor de las condenas aquí impuestas, la Concesionaria San Rafael deberá asumir el monto que hiciere falta.

De otra parte, se acepta la renuncia presentada por de JHON JAIRO GONGORA TORRES, identificado con C.C. N° 93.399.142 de Ibagué Tolima y T.P. N° 129.525 43 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 del C.S. de la J. quien representa los interese del Municipio de Ibagué (anexo N° 19 Trib.

Adtivo.). Y, se reconoce personería a MARIA XIMENA OLIVERA SILVA, identificada con C.C. N° 65.764.137 y T.P. N° 110.177 del C.S. de la J. según el poder que fue allegado por el IBAL E.S.P. OFICIAL (anexo N° 16). 9. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo con las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. En el sub-lite, es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte actora como la entidad accionada por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.

Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código…” “(…)” La lectura del texto normativo en cita, nos permite establecer como primera medida que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc.

Ahora bien, y teniendo en cuenta los pronunciamiento jurisprudencias citados en el recurso de alzada, es menester para ésta Corporación precisar que criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. fue adoptado por la Sección Segunda, 44 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS. Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, siendo esta tesis la que acoge la Sala en esta providencia. A contrario sensu, no se atiende la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, entre estas la Sección Segunda, Subsección B, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora bien, como quiera que en el presente asunto se ha resuelto favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien a la postre ha resultado vencedora en el presente proceso (Art. 365-1 Código General del Proceso), se impone revocar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-424 ibídem) y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas en ambas instancias a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada CONCESIONARIA SAN RAFAEL, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se proferirá la siguiente DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia recurrida el 15 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia, y en consecuencia se ordena:

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, teniendo en cuenta que se demostró la concurrencia de culpas generadas con el actuar tanto de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL como del señor JHON CARLOS ARIZA AMOROCHO “Q.E.P.D.”, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consignaron en la parte motiva de esta decisión, por lo 24 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias…”. 45 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 que las condenas a las cuales se acceden deben disminuirse en un porcentaje correspondiente al 50%.

TERCERO: CONDÉNESE a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL, a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales a los demandantes, disminuidos en un 50% en razón de la concurrencia de culpas esto, de conformidad con lo argumentos insertados en la parte motiva de la presente providencia, así: Nivel Demandante S.M.L.M. V. 1º CARMELITA AMOROCHO ACERO (MADRE) 100 1º JHON CARLOS ARIZA VALLES (PADRE) 100 2º DANA CATALINA ARIZA AMOROCHO (HERMANA) 50 2º ROSALBA ACERO (ABUELA) 50 2º EUFEMIA VALLES BELTRAN (ABUELA) 50 3º JULIO ANTONIO AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3º CAMPO ELÍAS AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3° GABRIEL ANTONIO AMOROCHO ACERO (TÍO) 35 3° LUZ ADRIANA AMOROCHO ACERO (TÍA) 35 4° VIVIAN GABRIELA AMOROCHO CASTRO (PRIMA) 25 4° LAURA VALENTINA AMOROCHO HUERTAS (PRIMA) 25 4° SHERYL VANESSA AMOROCHO CIPAGAUTA (PRIMA) 25 CUARTO: CONDÉNASE a la CONCESIONARIA SAN RAFAEL, a título de indemnización de perjuicios materiales –Daño emergente a favor del extremo demandante, al pago de $ 7´760.000 disminuidos en un 50% en razón de la concurrencia de culpas, de acuerdo a las consideraciones expuestas.

QUINTO: CONDÉNESE a la llamada en garantía COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., a cubrir el total de las condenas por concepto de daño emergente y perjuicios morales causados por la CONCESIONARIA SAN RAFAEL al extremo demandante. Y si hiciera falta cubrir algún monto CONDÉNESE a la llamada en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. a pagar lo que falte respecto a las condenas aquí emitidas, según los argumentos insertos en precedencia. 46 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA GABRIEL ANTONIO AMOCHO ACERO Y OTROS.

Vs. NACIÓN- CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS RAD: 00356-2016 INTERNO: 2021-01004 SEXTO: CONDÉNESE en costas en ambas instancias a la parte demandada CONCESIONARIA SAN RAFAEL, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría del Juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: ACÉPTESE la renuncia presentada de JHON JAIRO GONGORA TORRES, identificado con C.C. N° 93.399.142 de Ibagué Tolima y T.P. N° 129.525 del C.S. de la J. quien representa los interese del Municipio de Ibagué (anexo N° 19 Trib. Adtivo.).

NOVENO: RECONÓZCASE personería a MARIA XIMENA OLIVERA SILVA, identificada con C.C. N° 65.764.137 y T.P. N° 110.177 del C.S. de la J. según el poder que fue allegado por el IBAL E.S.P. OFICIAL (anexo N° 16).

DECIMO: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DECIMO PRIMERO: En aras del acatamiento de este fallo, EXPÍDASE a la parte demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo, en los términos previstos en el artículo 114 del Código General del Proceso.

DECIMO SEGUNDO: ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.

DECIMO TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3690875c3c55c137f30d95a379bb3e54b177be93001b6a98ddd710db62fec7c6 Documento generado en 15/05/2023 10:47:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica