70001333300320170032701 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2017-00327-01 DEMANDANTE: OMAR SALOMÓN RUANO YELA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILTARES (CREMIL) NATURALEZA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 28 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: El señor OMAR SALOMÓN RUANO YELA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILTARES (CREMIL), con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 690, Certificado CREMIL No. 70623, consecutivo 2017-51305 del 28 de agosto de 2017, a través del cual, se le negó el reajuste porcentual de la prima de actividad que hace parte 1 Folio 1, cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 de su asignación de retiro, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante pide que se ordene el reajuste de su asignación de retiro, incrementándose el porcentaje de la prima de actividad al 41,5% sobre su asignación básica, de acuerdo a lo establecido en el mencionado Decreto; y que se cancelen con retroactividad, todos los valores adeudados en forma indexada. 1.2.- Hechos2: Indica el demandante, que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) mediante la Resolución No. 3277 del 25 de octubre de 1999, le reconoció una asignación de retiro, a partir del 1º de diciembre de 1999, teniendo como cómputo, la partida de la prima de actividad en un 25%.

Manifiesta que el Decreto 2863 en sus artículos 2° y 4°, estableció una modificación para la prima de actividad, en la que ordena incrementarla en un 50%, a partir del 1° de julio de 2007. Considera que es un hecho, que el artículo 2 del citado Decreto 2863, incrementa en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que trata el artículo 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, que ordena que a los Militares en servicio activo, se les cancele una prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

Cita el Artículo 4°, que señala: “En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus 2 Folios 3 - 4, cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” Refiere, que al quedar cobijado por el Decreto 2863 de 2007 y normas relacionadas en el mismo, tiene derecho a que se le ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente.

Es un hecho que si la Entidad, aplicando indebidamente el Decreto 2863 de 2007, solamente le aumentó el 12,5% sobre su asignación básica, le hacen falta 4 puntos porcentuales por reajustar, dado que lo ordenado en el Decreto 2863 de 2007 es que se incremente en “… el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990”.

Sostiene, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el acto demandado, le niega arbitrariamente el derecho al incremento del porcentaje de la prima de actividad y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro, con base en el Decreto 2863 del 2007, artículos 2° y 4°. Señala el accionante, que se prevé una violación de los Arts. 2, 6, 83, 87 de la C. P.;

Arts. 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, Sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fechas: 20 de febrero de 2014, 23 de enero de 2014 y la sentencia SNR- 165- 06- 14 del Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, de fecha 27 de junio de 2014, entre otras. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 En su concepto de violación, expone, que no se le protege el derecho a recibir un aumento en la prima de actividad, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2863 de julio de 2007 y que la entidad, aplica indebidamente dicho decreto, siendo que está obligada a establecer un aumento de 16,5% y solamente concedió 12,5%.

Afirma, que la entidad no actúa de buena fe al establecer un aumento que no corresponde al mandato establecido en el Decreto 2863 de julio de 2007, el cual, en su artículo 2, aumenta en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

El anterior aumento equivale al 50% del 33%, (16,5%), en razón a que el artículo 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo. Señala, que la petición se hizo con fundamento en el precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que dicha entidad, no dio respuesta a lo solicitado. 1.3.

Contestación de la demanda3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través de apoderado judicial, se opone a las pretensiones de la demanda. Su defensa se erige en acreditar que el acto proferido, se encuentra ajustado a derecho, alegando que el principio de oscilación no implica que se modifique el porcentaje de liquidación de la prima de actividad, sino que el porcentaje ya reconocido, se aplica al valor de la prima de actividad que estuviere devengando el personal en servicio activo. 3 Folios 35 – 42, cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 En este sentido, sostiene, que la prima de actividad se liquida conforme al estatuto vigente, para la fecha de retiro efectivo del personal y en la forma que aquél, determine expresamente.

Así mismo, señala que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por tanto, en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, ya que es el legislador quien establece la escala gradual porcentual y los parámetros para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y no puede equipararse un militar con otro cuya asignación de retiro es posterior y está sometido a un régimen jurídico distinto, pues la situación en cada caso debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento que se presente. 1.4.- Sentencia impugnada4.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 28 de mayo de 2019, niega las súplicas de la demanda, ante la imposibilidad de aplicación del principio de oscilación para reclamar factores salariales de normas posteriores cuyo contenido no consagra aplicación retroactiva de la ley en el caso concrete.

En tal sentido, fundamento el A-quo: “Ahora bien, si al actor se le reconoció su asignación de retiro mediante Resolución 3277 del 25 de octubre de 1999, se infiere que su derecho pensional lo adquirió con antelación de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por tanto tal normativa no le es aplicable, pues la misma no tiene efecto retroactivo.

A contrario sensu, el régimen aplicable era el vigente a la ocurrencia de su retire, que para la época, era el Decreto 1211 de 1990, el cual consagraba la prima de actividad como partida computable para liquidar la asignación de retiro, con 4 Folios 119 - 133, cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 fundamento en la cual se le reconoció al actor su pensión de retiro.

Lo expuesto permite concluir, que en el sub-lite, no se ha desconocido el principio de oscilación, pues al actor se le reconoció la asignación de retiro en la forma prevista en las disposiciones legales vigentes para la época de su retiro. Como se advierte, para el case en particular no es aplicable el Decreto 4433 de 2004, por su vigencia empezó a regir a partir de la fecha de su publicación; por tanto, como en premias anteriores se demarco, solo cobija las situaciones particulares de los miembros de la Fuerza Pública que se consoliden con posterioridad a su vigencia, es decir 31 de diciembre de 2004.

Lo anterior es perceptible, al momento de indagar el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 45, donde indica que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación (31 de diciembre de 2004), hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse su aplicación retroactiva, so pretexto de guardar una igualdad que no es tal entre los retirados con posterioridad a dicha fecha y aquellos que como el aquí demandante, ya habían consolidado la prestación, según lo marco la Corte Constitucional, teniendo en cuenta que no se estaría en presencia entre iguales, toda vez que serían dos regímenes de asignaciones de retiro distintos, por lo que no se está violando el principio de igualdad.

De igual forma, es de expresarse acerca del Decreto 2863 de 2007 en su artículo 2°, mediante el cual modifica el Decreto 1515 de 2007, que de manera textual indica que surte a partir del 1° de julio del 2007, lo que no existe una brecha a interpretaciones, cuando la norma de manera expresa indica, desde cuando comienza sus efectos jurídicos.

Luego no tiene recibo el argumento según el cual, en virtud del principio de oscilación, al actor debe liquidársele la asignación de retiro con base al artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, pues sumado al hecho de que en él se regula la prima de actividad del personal en actividad, la aplicación de aquel principio presupone la existencia de una norma posterior que varíe precisamente el porcentaje reconocido como prima de actividad de dicho personal de conformidad al artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, hipótesis que no tuvo lugar con ocasión del Decreto 4433 de 2004, ni del Decreto 2863 de 2007, según se explicó”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 1.5.- El recurso5. Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentando que como al momento de su retiro le correspondía la aplicación del Decreto 1211 de 1990, se le reconoció el 25% como partida computable dentro de su asignación de retiro, pero con la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, se le tiene que aplicar el artículo 4º, que ordena que a los que tuvieran asignación de retiro “obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste el del activo correspondiente”.

Sostiene que la entidad demandada hizo una interpretación y aplicación incorrecta del Decreto 2863 de 2007, pues, en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro, prevista en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, su asignación debe ajustarse en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente por razón del incremento establecido en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, en el que dispuso incrementar en un 50% a partir del 1 de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad.

Por último, recurre la condena en costas, pues, obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de las decisiones que a su juicio eran contrarias al ordenamiento jurídico; además que tampoco se demuestra que la entidad demandada incurrió en gastos durante el trámite del proceso. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 27 de enero de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante6. 5 Folios 146 – 149, cuaderno de primera instancia. 6 Folios 4 - 5, cuaderno de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 - En proveído del 11 de marzo de 2020 se dispuso correr traslado a las partes, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto; sin embargo, ninguno de los extremos procesales se pronunció al respecto. - El 12 de octubre de 2021 el Doctor César Enrique Gómez Cárdenas se declaró impedido para tramitar el proceso en segunda instancia, de conformidad con el artículo 141 numeral 2º del CGP, ya que fungió como Juez de la primera instancia del proceso de la referencia, agotando cada una de las etapas procesales y profiriendo sentencia el 28 de mayo de 2019. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.

Cuestión preliminar El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS se manifiesta impedido para conocer del presente asunto, pues, fue quien dictó la sentencia de primera instancia, ahora objeto de apelación. Frente a tal manifestación, la Sala se inclina por su aceptación, a tenor de lo señalado en el art. 141.2 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, garantizando así la imparcialidad de la presente decisión y al verificarse la causal invocada. 2.2.

Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3.

Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Le asiste derecho al señor OMAR SALOMÓN RUANO YELA, quien percibe asignación de retiro antes de la vigencia del Decreto 2863 de 2007, a que se incremente la prima de actividad en un 50% del porcentaje que venían recibiendo por concepto de esta prestación, en virtud del mencionado cuerpo normativo? 2.4.

Análisis de la Sala. 2.4.1. La inclusión de la prima de actividad, como factor de cómputo en la asignación de retiro. La prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y luego se incluyó como partida computable de liquidación de las asignaciones de retiro. Fue creada a través de la Ley 131 de 1961, a favor de los oficiales y suboficiales de las instituciones militares y de la Policía Nacional, inicialmente, en cuantía igual al quince por ciento (15%) del sueldo básico mensual devengado y luego, modificado al treinta y tres por ciento (33%), conforme al Decreto - Ley 089 de 19847.

Más tarde, se expidió el Decreto 95 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagrando la prima de actividad en los siguientes términos: 7 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 “ARTÍCULO 154.

CÓMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: --Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). --Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). --Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). --Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). --Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)”.

Luego, los Decretos 1211 de 1990, artículo 84, 1212 de 1990, artículo 68 y 1214 de 1990, artículo 38, previeron la prima de actividad no solamente para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sino también para los de las Fuerzas Militares, para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así: “Decreto 1211 de 1990 (…) Artículo

68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1213 de 1990 (…) Artículo

30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Decreto 1214 de 1990 (…) Artículo

38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”.

Posteriormente, se expidió la Ley marco 923 de 20048, la cual a su vez fue reglamentada respecto al régimen pensional y asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004, que dispuso: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a 8 Mediante la cual, se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 Parágrafo 2°.

Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

ARTÍCULO 15. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto y que sean retirados después de veinte (20) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro, así: 15.1 Setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los veinte (20) primeros años de servicio. 15.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 15.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retiren por solicitud propia siempre y cuando tengan veinte (20) o más años de servicio y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

Por su parte, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, a efecto de que opere el principio de oscilación, señala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 “ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente”. Respecto del principio de oscilación, el Consejo de Estado ha señalado que las prestaciones de retiro se liquidan, tomando en cuenta las variaciones que se produzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de acuerdo con los factores de liquidación (ad litteran): “En efecto, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales”9 De igual forma, se abrió a la posibilidad a través de la expedición del Decreto Ley 2863 de 2007, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, a través de sus artículos 2 y 4, de que el personal de las Fuerzas Militares tuviera un incremento en la prima de actividad en los siguientes términos: “Artículo 2°.

Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), Radicación número: 08001-23-31-000-2005- 02003-01(0932-07), Actor: Jaime Antonio Manjarrez Gutiérrez.

Por conflicto temporal de leyes, entendemos “… los que nacen a raíz de la expedición de leyes sucesivas con capacidad o competencia para regir situaciones jurídicas determinadas provenientes de actos o hechos jurídicos.” NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Conflicto de leyes en el tiempo. Colombia: editorial Universidad Sergio Arboleda, 2001. p.5.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

De tal suerte, que hay que comprender que con esta norma, el Gobierno Nacional lo que pretendió fue dar un tratamiento excepcional mediante este Decreto, en lo referente a los retirados con anterioridad al 2007, a título de compensación y con efectos retroactivos, para de alguna manera, retribuir los desfases entre lo devengado por concepto de prima de actividad en servicio activo y el porcentaje reconocido en la respectiva pensión o asignación de retiro a partir de julio de 2007. 2.4.2.

Caso en concreto. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor OMAR SALOMÓN RUANO YELA mediante Resolución No. 3277 del 25 de octubre de 1999, le fue reconocida su asignación de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al estar vinculado como Sargento Primero de la Armada Nacional, durante 20 años, 7 meses y 28 días a la Institución10; así mismo, teniendo en cuenta la fecha en que fue 10 Folios 8 - 10 del C.1.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 reconocida la asignación de retiro, la misma se liquidó conforme al Decreto 1211 de 1990. Es de resaltar, que uno de los factores que se tuvo en cuenta en dicho acto administrativo para liquidar la pensión, fue la Prima de Actividad, la cual es considerada como factor de cómputo en las asignaciones de actividad de la Fuerza Pública, desde el artículo 4° del Decreto Extraordinario 188 de 1968; la cual, para el caso en estudio, le fue reconocida en su asignación de retiro en el porcentaje del 25%.

Y es que el artículo 30 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional, fijó la prima de actividad para los Agentes en servicio activo, de la siguiente manera: “ARTICULO

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”. Así mismo, el artículo 159 del citado Decreto 1211 de 1990, estableció, una nueva forma de liquidación de la prima de actividad, para los agentes en servicio activo, que se retiren a partir de la fecha del citado Decreto, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 159.

COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” Acorde con lo anterior, en este caso se determina, que se dio cumplimiento al Decreto 1211 de 1990, tal como se verifica con la resolución que reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro; esto debido a que al momento de percibirla, estaba en vigencia dicho decreto, en el cual se dispone que el cómputo de la prima de actividad para personas con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), les correspondía un porcentaje del 25%.

Posteriormente, con la entrada en vigor del Decreto 2863 de 2007 el porcentaje de la prima de actividad del actor fue incrementado en un 37.5% a partir del 1º de julio de ese año, según consta en el Oficio de fecha 13 de julio de 2017 y en el certificado expedido por el Área de Atención al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

(fls. 14 - 16 del C.1), razón por la cual, la parte demandante pretende que se reliquide su porcentaje de prima de actividad, computable con su asignación de retiro, con el porcentaje previsto en el Decreto 2863, es decir, 41.5%. A su vez, la entidad demandada señaló, que no es posible atender favorablemente la petición del actor, toda vez, que computando el tiempo de servicio con lo establecido en el decreto-ley 1211 se le reconoció el 25% por prima de actividad, más el aumento autorizado mediante el Decreto 2863 de 2007, es decir, el 50% del porcentaje que se venía devengando, que corresponde a un 12.5% adicional, arrojando como resultado el porcentaje que se venía percibiendo a la fecha por concepto de prima de actividad del 37.5%.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 Ahora bien, conforme a los ya citados artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, se sabe, que el incremento de la prima de actividad aplica en el porcentaje que se venía recibiendo por dicha prestación; para el personal activo, lo regula el primero de los artículos mencionados y para mantener el principio de oscilación e igualdad de estos con el personal retirado, que reciben una asignación de retiro o pensión por invalidez, se incrementará la de estos últimos, en la misma proporción que se le incrementó al personal activo en ese momento; es decir, en un 50% del porcentaje de la prima de actividad que venían recibiendo hasta ese momento, como factor integrante de su asignación de retiro o la pensión mencionada.

Siendo evidente para la Sala que lo que pretendía dicho Decreto, era proporcionar un tratamiento igualitario a los retirados con anterioridad al 2007. En ese orden, se tiene que el actor percibió su asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, el cual hace parte de la normatividad que modificó el Decreto 2863, al incrementar el porcentaje de la prima de actividad en un 50%; es decir, si el señor OMAR SALOMÓN RUANO YELA en estricto cumplimiento del artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, le era computable una asignación de retiro por su tiempo de servicio de 25%, se debía incrementar este porcentaje en un 50%.

Así las cosas, al hacer el cálculo del aumento que le debía corresponder al accionante, se verifica que el incremento realizado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL fue el correcto, dado que el 50% del 25% que el actor devengaba por concepto de prima de actividad, corresponde a un 12.5%, que sumado al 25% inicial, arroja un resultado del 37.5% porcentaje que le fue aplicado desde el 1º de julio de 2007, en su asignación de retiro de manera correcta.

No obstante, el actor pretende que se le aplique el incremento que había establecido el Decreto 1515 de 2007 y que con posterioridad, se aplique el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 incremento del 50% establecido en el Decreto 2863 de 2007; sin embargo, el aumento establecido en el Decreto 1515 no le es aplicable, en tanto se refiere exclusivamente a la prima de actividad del personal activo, regulado en el Decreto Ley 1214 de 1990.

Aunado a lo anterior y en lo que atañe a la aplicación del principio de oscilación, el cual “consiste en tomar en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, para de esta manera calcular el monto de las asignaciones de retiro”11, el mismo se suscita de cara a la aplicación porcentual que se refuta en el régimen pensional de manera independiente y particular -en este caso el consignado en el Decreto 1211 de 1990-, encontrando que las razones expuestas en acápites precedentes, también dan lugar a desestimar la apreciación esbozada por el actor en este sentido.

Luego, en resumen de lo dicho, este Tribunal considera, que existen razones más que suficientes para CONFIRMAR la decisión de primera instancia, en la cual, se denegaron las súplicas de la demanda. -. De las costas. Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”12 Por lo tanto, las costas procesales se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2009. Expediente con radicación interna 2003-08. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 12 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.

En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”13, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso14, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos. 13 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 14 Código General del Proceso, arts. 365 y ss.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 En relación con el cargo formulado por la parte demandante respecto a las costas, se considera que al tratarse de una persona que fue vencida en juicio a raíz de una diferencia de interpretación en la vigencia de las normas traídas a colación, aunado a que las actuaciones adelantadas por el accionante son las que normalmente se esperan al interior de un proceso, no hay lugar a la imposición de costas.

Por lo anterior, esta Sala procederá a revocar parcialmente el fallo de primera instancia y en su lugar, se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3.- Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, conforme lo dicho.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo (2º) de la sentencia datada 28 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-003-2017-00327-01 “NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo expuesto”.

TERCERO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.

CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.

QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Con impedimento aceptado)