TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, cuatro (4) mayo de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-001-2018-00278-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ENRIQUETA VÁSQUEZ MARTÍNEZ APODERADO: RAFAEL DAARIO VILLANUEVA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL APODERADA: JENNY CAROLINA MORENA DURAN TEMA: DAÑO POR MUERTE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, en contra de la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales causados por la muerte del soldado José Nicolás López Vásquez, mientras prestaba servicio militar obligatorio, el 18 de marzo de 2017.
Solicitó se condene a la demandada a pagar a favor de la demandante en calidad de tía de la víctima directa, la suma equivalente a 35 SMLMV. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 José Nicolás López Vásquez, se encontraba prestando servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería aerotransportado No 28 de Tolemaida Cundinamarca. 2.2 El día 18 de marzo de 2017, en la base del ejército ubicada en la vereda la Chica del municipio de Prado-Tolima, siendo aproximadamente las 6:40 después de terminada la formación de iniciación del servicio, se verificó que todo el personal portara el cartucho de seguridad en su arma de dotación; sin embargo, pasados 4 minutos se presentó como novedad que el soldado regular Jhon Jairo Olarte García, había accionado su arma de dotación, impactando a la altura de la cabeza al soldado regular José Nicolás López Vásquez, a quien se le prestó los primeros auxilios. 2.3 Que según lo consignado en el informativo respectivo, la muerte de José Nicolas López Vásquez fue causada en misión del servicio. 2.4 Que José Nicolas López Vásquez (qepd), tenía una excelente relación con su tía Enriqueta Vásquez Martínez, por lo que su deceso trajo para ella gran tristeza, aflicción, desasosiego, generándose de esta manera, un daño moral.
Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.5 Los señores Liliana López Vásquez, Jennifer López Vásquez, Jhon Alexander López Vásquez, Luis Eduardo López Vásquez, Yazmine López Vásquez, y Enriqueta Vásquez Martínez, en calidad de tía, llegaron a un acuerdo conciliatorio con la entidad respecto a las pretensiones de todos los solicitantes; sin embargo, en la revisión de la conciliación, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del circuito de lbagué, con radicado 73001-33-33- 009-2018-00041-00, el 6 de marzo de 2018, resolvió aprobar parcialmente la conciliación, e improbarla frente a la aquí demandante.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Que no se cumplen con los requisitos legales y probatorios para establecer la responsabilidad del Estado, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales, constitucionales, legales y probatorios, pues, la muerte de José Nicolás López Vásquez carece de nexo causal con la entidad, ya que se derivó del hecho de un tercero y no de una omisión como se pretende en la demanda.
Que no se probó la existencia de algún daño moral o material padecido por la demandante. Que cuando los jóvenes ingresan al Ejército Nacional en condiciones físicas y médicas óptimas, se genera en principio una obligación de devolver al conscripto en las mismas condiciones que ingreso al interior de la institución; sin embargo, sería incorrecto pretender que por cualquier suceso, recaiga en cabeza de la administración la obligación inexorable de resarcir un daño que desde su génesis no le es atribuible, por la sencilla razón que su hecho generador, es una actuación ajena a su esfera de actuaciones y en este caso sale a relucir la existencia de una causa extraña que se traduce en la actuación indebida e irresponsable del entonces soldado José Nicolás López Vásquez.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 16 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que era necesario declarar la responsabilidad del Estado, con fundamento en una falla en el servicio, pues, lo probado en el proceso fue una inobservancia por parte del SLR Olarte García Jhon Jairo de las más elementales medidas de precaución en el manejo de su arma de dotación, circunstancia de la cual se derivó el daño génesis del presente proceso y que el SLR López Vásquez José Nicolas no estaba en la obligación de soportar, más aun, cuando este último no estaba participando en el juego que terminó con su vida.
Indicó que en la muerte de SLR López Vásquez José Nicolas concurrió la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional y el hecho de un tercero; por lo que la condena se disminuía en un 50% dada la concurrencia del hecho de un tercero en el deceso de su compañero. Igualmente, concluyó que se acreditó el vínculo afectivo entre Enriqueta Vásquez Martínez y su sobrino José Nicolás López Vásquez, y del dolor y afectación que sufrió la demandante con el fallecimiento de este último, esto, a través de las declaraciones de Otilia Arteaga Hernández, Teresa Calderón y María Lucero Galvis García. Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El a quo, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional-, por los perjuicios causados a la señora Enriqueta Vásquez Martínez, derivados de la muerte de José Nicolás López Vásquez el 18 de marzo de 2017.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional-, a pagar indemnización de perjuicios morales, para la señora Enriqueta Vásquez Martínez, 17.5 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
CUARTO: CONDENAR en costas a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional y a favor de la parte demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso, las cuales serán entregadas al apoderado de la parte actora. (…)”
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE Sostuvo que su inconformidad gira en torno a que en la parte motiva de la sentencia apelada, en ninguno de sus apartes se establece que hubiese ocurrido conducta alguna por parte de la víctima que permitiera inferir la existencia de la concausa y tampoco contiene un análisis detallado sobre el hecho de un tercero. Que del análisis efectuado por el juez a quo no se puede inferir la existencia de una concausa como de manera incongruente lo concluyó en el fallo, pues, las pruebas aportadas acreditan que quien ocasionó el daño actuaba como miembro en servicio de la entidad demandada, sin que su actuación se pueda configurar como una causa extraña de hecho de un tercero, pues, su actuación ocurrió en servicio y con un arma de dotación oficial.
Que no existe congruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia apelada, por lo tanto, solicitó, se modifique en lo atinente al quantum de la condena, y en consecuencia, se condene al pago de 35 salarios mínimos legales vigentes, en favor de la aquí demandante. 5.2 PARTE DEMANDADA Sostuvo que no tiene inconformidad alguna frente al tema de la responsabilidad del Estado en este caso, pues, desde el primer momento previo a esta demanda y atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, la Institución militar decidió presentar fórmula conciliatoria, la cual fue debidamente aprobada frente a los hermanos de la víctima directa y también debidamente improbada para la señora Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Enriqueta Vásquez Martínez quien actúa en calidad de tía, lo anterior, con base en la jurisprudencia contencioso administrativa, que ha mantenido una posición pacífica, al señalar que quienes pretendan el resarcimiento por daño moral sea el cónyuge y los parientes de la víctima directa hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad o civil, no se les exige prueba del dolor, congoja, aflicción, o de cualquier forma de alteración emotivo-espiritual, sino que la misma se presume; pero para quienes estén ubicados en el nivel 3 y 4, sí se requiere la acreditación del daño moral.
Que la demandante tenía que acreditar no solo el parentesco con su sobrino, sino que a su vez debía probar la relación afectiva con el mismo. Que se evidencia que las declaraciones extrajuicio debidamente ratificadas en la audiencia de Pruebas, no son coherentes con la realidad, pues, dentro de las mismas se realizan manifestaciones, relacionadas con que la aquí demandante en calidad de tía de José Nicolas López Vásquez (q.e.p.d), desde que este último cumplió 5 años, al ser huérfano velaba por su cuidado y bienestar junto con una hermana del joven; que se brindaban apoyo económico, moral y afectivo, y que actualmente se encuentra afectada moral y afectivamente, por la muerte de su sobrino, también en dichas declaraciones se hizo énfasis a que quien se hizo cargo del joven fue la demandante porque sus hermanos mayores no estaban en capacidad de hacerlo, y que este pasaba vacaciones en Neiva con una hermana, que se estuvo con ella hasta que se fue a pagar servicio militar.
Indicó que no existe coherencia entre las anteriores declaraciones y lo expuesto en el acápite hechos de la conciliación prejudicial, donde el apoderado de las partes señaló, que: “(…) Es así, que la tía Enriqueta Vásquez Martínez, fue dejada como beneficiaria de su seguro de vida en la entidad, lo que nos enseña la excelente relación de tía -sobrino; que como la madre del soldado falleció cuando era un niño de tan solo cinco años de edad y su padre ya había fallecido antes, su hermana Liliana López Vásquez se encargó de la crianza haciéndose cargo de sus gastos de crianza, educación, manutención, vestuario y lo que demanda un menor.”; manifestación que cumple con los requisitos propios de la confesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del CGP.
Que, aunque está probado el parentesco de la actora con José Nicolás López Vásquez (QEPD), no es menos cierto, que no se cumplió con la carga de demostrar la relación afectiva sostenida entre ellos, y aun así el a quo, consideró reconocer un monto por concepto de indemnización por perjuicio moral a favor de la actora, soportado en el parentesco como indicio y en las relaciones de familia como regla de la experiencia. Por lo tanto, solicitó se exonere a la demandada de condena alguna.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 25 de abril de 2022. Mediante auto del día 18 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación. El recurso de apelación se tramitó en los términos del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1.
COMPETENCIA Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) Se configura la causa extraña del “hecho de un tercero”, y en caso afirmativo, si esta rompe el nexo causal entre el daño y la imputación del mismo, o daría lugar a una concurrencia de culpas. ii) Es procedente reconocer perjuicios morales a quien acude en calidad de tía en este proceso.
7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.
Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”. 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).
Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5.
En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.
7.4. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En el sub júdice la parte actora pretende que se declaren administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por los perjuicios morales causados por la muerte del soldado José Nicolás López Vásquez, mientras prestaba servicio militar obligatorio, el 18 de marzo de 2017.
El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que lo probado en el proceso fue una inobservancia por parte del SLR Olarte García Jhon Jairo de las más elementales medidas de precaución en el manejo de su arma de dotación, circunstancia de la cual se derivó el daño reclamado y que el SLR López Vásquez José Nicolas no estaba en la obligación de soportar, más aun, cuando este último no estaba participando en el juego que terminó con su vida; así concluyó que en la muerte de SLR López Vásquez José Nicolas concurrió la falla en el servicio por parte del Ejército 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional y el hecho de un tercero; por lo que la condena se disminuía en un 50% dada la concurrencia del hecho de un tercero en el deceso de su compañero.
Igualmente, concluyó que se acreditó el vínculo afectivo entre Enriqueta Vásquez Martínez y su sobrino José Nicolás López Vásquez, y del dolor y afectación que sufrió la demandante con el fallecimiento de este último, esto, a través de las declaraciones de Otilia Arteaga Hernández, Teresa Calderón y María Lucero Galvis García. Por su parte, la demandante indicó en su escrito de apelación que su inconformidad gira en torno a que en la parte motiva de la sentencia apelada, en ninguno de sus apartes se establece que hubiese ocurrido conducta alguna por parte de la víctima que permitiera inferir la existencia de la concausa y tampoco contiene un análisis detallado sobre el hecho de un tercero; además sostuvo que, del análisis efectuado en la providencia no se puede inferir la existencia de una concausa como de manera incongruente se concluyó en el fallo, pues, las pruebas aportadas acreditan que quien ocasionó el daño actuaba como miembro en servicio de la entidad demandada, sin que su actuación se pueda configurar como una causa extraña de hecho de un tercero, pues, su actuación ocurrió en servicio y con un arma de dotación oficial.
Y la parte demandada, indicó en su apelación, que no tiene inconformidad alguna frente al tema de la responsabilidad del Estado en este caso, pues, desde el primer momento previo a esta demanda y atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos, la Institución militar decidió presentar fórmula conciliatoria, la cual fue debidamente aprobada frente a los hermanos de la víctima directa y también debidamente improbada para la señora Enriqueta Vásquez Martínez quien actúa en calidad de tía, y en ese sentido, la demandante tenía que acreditar no solo el parentesco con su sobrino (víctima directa), sino que a su vez debía probar la relación afectiva con el mismo.
Además indicó la demandada, que no existe coherencia entre las declaraciones rendidas en el proceso y lo expuesto en el acápite hechos de la conciliación prejudicial, donde el apoderado de las partes señaló, que: “(…) Es así, que la tía Enriqueta Vásquez Martínez, fue dejada como beneficiaria de su seguro de vida en la entidad, lo que nos enseña la excelente relación de tía -sobrino; que como la madre del soldado falleció cuando era un niño de tan solo cinco años de edad y su padre ya había fallecido antes, su hermana Liliana López Vásquez se encargó de la crianza haciéndose cargo de sus gastos de crianza, educación, manutención, vestuario y lo que demanda un menor.”; manifestación que cumple con los requisitos propios de la confesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del CGP.
Pues bien, teniendo en cuenta que la declaratoria de existencia del daño antijurídico y de la responsabilidad de la demandada, no fue objeto de apelación, no será necesario abordar lo relacionado a ello, pues, son puntos de la litis que han quedado definidos con la decisión que profirió el a quo, es decir, que la Sala solo se pronunciara frente a los puntos que fueron objeto de controversia en esta instancia. 7.4.1 Concausa o concurrencia de culpas.
La parte actora, indicó en su escrito de apelación que su inconformidad gira en torno a que en la parte motiva de la sentencia apelada, en ninguno de sus apartes se establece que hubiese ocurrido conducta alguna por parte de la víctima que permitiera inferir la existencia de la concausa y tampoco contiene un análisis detallado sobre el hecho de un tercero; además sostuvo que, del análisis efectuado en la providencia no se puede inferir la existencia de una concausa como de manera incongruente se concluyó en el fallo, Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa pues, las pruebas aportadas acreditan que quien ocasionó el daño actuaba como miembro en servicio de la entidad demandada, sin que su actuación se pueda configurar como una causa extraña de hecho de un tercero, pues, su actuación ocurrió en servicio y con un arma de dotación oficial.
De lo probado en el proceso, frente a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se tiene que: - José Nicolas López Vásquez (q.e.p.d.) ingresó como soldado regular el 6 de octubre de 2016, y estaba adscrito al Batallón de Infantería Aerotransportado No 28 "Colombia" integrante del 8-C/2016 era orgánico de la compañía de "Dardo 3" segregado operacionalmente a la BRIM No 21.8 - El 18 de marzo de 2017, José Nicolás López Vásquez (qepd) resultó herido, luego de que a su compañero Jhon Jairo Olarte García, también soldado regular se le accionara su arma de dotación, mientras desarrollaban una actividad en el área de aseo.9 - José Nicolás López Vásquez (qepd), falleció debido al suceso antes descrito y según el informe de necropsia No. 2017010173001000116 de Medicina Legal del 19 de marzo de 2017, la causa de su muerte fue shok neurogénico en el contexto de craneoencefálico severo secundario a herida por proyectil de arma de fuego.10 - El 13 de octubre de 2017, se ordenó el archivo definitivo de la indagación preliminar No. 001-2017 BACOT 124, de la Brigada Móvil No. 21 del Ejército Nacional.11 - El 06 de marzo de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de lbagué, aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre la demandada y Liliana López Vásquez, Jhon Alexander López Vásquez, Yaznnine López Vásquez e improbando dicho acuerdo respecto de la señora Enriqueta Vásquez Martínez, al considerar que no se demostró el vínculo afectivo.12 Pues bien, en este asunto se encuentra acreditado que: i) José Nicolas López Vásquez (q.e.p.d.), se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como Soldado regular; ii) el 18 de marzo de 2017, mientras prestaba servicio militar fue herido con arma de fuego de dotación por otro compañero Jhon Jairo Olarte García, causando su muerte.
Ahora bien, en este asunto no se dan los presupuestos para el rompimiento del nexo causal por el “hecho de un tercero”, o la disminución de la condena por la misma causal, pues, para que esta se configura se requiere demostrar que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél; lo cual no ocurre en este asunto, porque está plenamente acreditado que la muerte de José Nicolás López Vásquez (qepd), se dio mientras estaba prestando el servicio militar, por parte de un compañero que detonó su arma de fuego de dotación oficial, quien también se encontraba en servicio, sin que se haya probado que ese actuar de este último fue por circunstancias propias de su voluntad. 8 Ver página 24 del expediente 9 Ver informativo por muerte 01 del 18 de marzo de 2017, en la página 34 del cuaderno principal- expediente digital. 10 Ver páginas 69-76 cuaderno principal – expediente digital 11 Ver páginas 395-407 12 Ver página 102-112 cuaderno principal – expediente digital Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Al respecto, el Consejo de Estado, ha indicado frente a la configuración de la causal de hecho de un tercero, lo siguiente13: “(…) Por otra parte, frente al eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero, esta Corporación ha señalado que se configura “(…) siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura del nexo causal; además, como ocurre tratándose de cualquier causa extraña, se ha sostenido que la misma debe revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad antes anotadas, más allá de la consideración de acuerdo con la cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero pueda ser admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea culposo sino que constituya la causa exclusiva del daño”. […]. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el citado eximente de responsabilidad tampoco se configuró en el caso de marras, pues, dentro del acervo probatorio no se observó la presencia y participación de un tercero ajeno, extraño y sin vínculo alguno con las partes, por ejemplo, algún miembro de un grupo al margen de la ley, que hubiese sido la causa inequívoca y exclusiva del daño ocasionado al soldado regular LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ RANGEL.
Por el contrario, las pruebas indican, de manera contundente, que, al momento de los hechos, estaban únicamente los integrantes del pelotón ALBÁN 4 y la compañía DRAGON del BCG-33. En consecuencia, para la Sala, la mera presencia de grupos guerrilleros en la zona, no es suficiente para estructurar la descrita causal eximente de responsabilidad, toda vez que resulta fundamental que existiera una conducta por parte del tercero, es decir del grupo al margen de la ley, que influyera de manera exclusiva y determinante en la causación del daño efectuado al actor y que se hubiese perpetrado en circunstancias imprevisibles e irresistibles para quien lo alega.(…)” Así las cosas, en este asunto, no se encuentra acreditado que la causal extraña invocada por la demandada (hecho de un tercero) fue ajena al servicio y que el soldado Jhon Jairo Olarte García a quien se le accionó el arma de dotación que causó el daño no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél, para romper el nexo causal; por el contrario, se advierte, que los hechos ocurrieron mientras la víctima directa se encontraba prestando servicio militar obligatorio, y fue herido por un compañero que también estaba en servicio, es decir, que este último no era ajeno al mismo, por tanto, no puede considerarse como un “tercero”, pues, se reitera era parte de la institución castrense.
Por tanto, como quiera que la muerte de José Nicolás López Vásquez (qepd), se produjo por un arma de fuego de dotación oficial, que accionó otro compañero de manera imprudente, quien como se indicó estaba en servicio, no es posible considerarlo como un tercero, sin que se pueda configurar la causal extraña de “hecho de un tercero”, al no cumplirse los presupuestos para la misma, y tampoco existe prueba alguna que permita inferir que la víctima directa contribuyó en la consolidación del daño, pues, al contrario fue otro miembro de la institución quien con su actuar lo ocasionó; y en ese sentido, tampoco es procedente disminuir la condena impuesta a la demandada, ante la inexistencia de concausa; en consecuencia, la condena a la demandada darse en su totalidad. 13 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Bogotá D.C, Once (11) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020), Radicación Número: 05001-23-31-000-2007-00392-01(50662). Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 7.4.2 Indemnización daño moral La parte demandada, apeló la sentencia emitida en primera instancia, porque consideró que la demandante tenía que acreditar no solo el parentesco con su sobrino (víctima directa), sino que a su vez debía probar la relación afectiva con el mismo; además, indicó que no existe que no existe coherencia entre las declaraciones rendidas en el proceso y lo expuesto en el acápite hechos de la conciliación prejudicial, donde el apoderado de las partes señaló, que: “(…) Es así, que la tía Enriqueta Vásquez Martínez, fue dejada como beneficiaria de su seguro de vida en la entidad, lo que nos enseña la excelente relación de tía -sobrino; que como la madre del soldado falleció cuando era un niño de tan solo cinco años de edad y su padre ya había fallecido antes, su hermana Liliana López Vásquez se encargó de la crianza haciéndose cargo de sus gastos de crianza, educación, manutención, vestuario y lo que demanda un menor.”; manifestación que cumple con los requisitos propios de la confesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del CGP.
Frente al daño moral, se debe indicar que ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, según el caso.
En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.14 En este punto cabe aclarar que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.
Como quiera que la reparación del daño moral en caso de muerte tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a las víctimas; para el efecto se fijó como referente en la liquidación del perjuicio moral, lo siguiente:15 “(…) 2.1 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.
Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv). Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).
A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172.
Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.
Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.
La siguiente tabla recoge lo expuesto: Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. (…)” Frente al reconocimiento del perjuicio moral a los tíos y primos, el Consejo de Estado, ha establecido16: “(…) Con la simple acreditación de la relación de parentesco con los registros civiles de matrimonio y nacimiento, se presume que tanto los padres como los hermanos de la víctima fatal sufrieron un perjuicio de orden moral, derivado de la pérdida de su ser querido.
En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política, permite presumir, que el peticionario ha sufrido el perjuicio solicitado. Ahora bien, la tasación del daño moral se deberá ajustar a los criterios y parámetros fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2014 (…) Según la referida sentencia de unificación, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva; sin embargo, son parámetros que le servirán al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, para establecer, en la situación concreta, 16 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., Veintisiete (27) De Septiembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 27001-23-31-000-2007-00061-01(40036). REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa el valor que corresponda, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso.
En el presente caso, si bien los demandantes que concurrieron al proceso en calidad de tíos y primos de la víctima del daño aportaron sus correspondientes registros civiles de nacimiento que demuestran el vínculo alegado en la demanda, no obra en el proceso ningún elemento de juicio susceptible de valoración que permita demostrar la relación afectiva y el sufrimiento, tristeza y depresión que padecieron como consecuencia de la muerte del joven.
(…)” Así las cosas, según lo establecido por el Consejo de Estado, en el caso de los parientes que se encuentran en los niveles 3 y 4, como en el que está la aquí demandante (tía de la víctima directa) además, de acreditar el parentesco, se debe probar la relación afectiva. Así es, que en este caso se encuentra acreditado el primer presupuesto, esto es, el parentesco (tía-sobrino) existente entre José Nicolás López Vásquez y Enriqueta Vásquez Martínez a través de los registros civiles de nacimiento donde consta que la demandante es tía de la víctima directa.17 En relación con la acreditación de la relación afectiva existente entre José Nicolás López Vásquez (qepd) y Enriqueta Vásquez Martínez, se practicaron los siguientes testimonios: - Otilia Arteaga Hernández, quien señaló: “(…) Preguntado: ¿Nicolas con quien vivía? Contestó: Antes de pagar servicio el vivía con una hermana en Neiva, pero él hace muchos años después del fallecimiento de la mama vivió muchos años con Enriqueta.
Preguntado: ¿Con quién vivía el antes de llegar a Tolemaida? Contestó: En Neiva con una hermana. Preguntado: ¿una hermana de él? Contestó: Si, y él vivía con esa hermana, pero Enriqueta era la que respondía por él. (…) Contestó: Pues, Enriqueta tenía una relación muy directa con Nicolás, emocional, sentimental, de cariño y aprecio con Nicolas, ella lo quería como un hijo.
Preguntado: ¿Cada cuánto lo veía? Contestó: Ella por lo menos en vacaciones ella mantenía en la casa, iba y lo visitaba, ella por ejemplo fue la que le hizo la primera comunión, para los cumpleaños era la que le mandaba el estreno, ella era la que lo mantenía, ella se hizo como cargo de él ¿sí? Así tuviera muchos hermanos, ella era la que mantenía pendiente de él. Preguntado: ¿Pendiente o a cargo? Porque son dos cosas totalmente diferentes ¿Por qué como así si él vive en Neiva y ella en Girardot? Contestó: Pero era llamada constante, visita constante.
Preguntado: Una cosa es estar pendiente de el y otra estar a cargo de él. Contestó: Pero económicamente si se puede decir que a cargo de él. Preguntado: ¿Cómo le consta a usted que estaba a cargo de él? ¿le vio pagarle los estudios? Contestó: Si señora, porque muchas veces, es que como yo… Preguntado: ¿Dónde le pago los estudios? ¿en que colegio le pagaba Enriqueta los estudios? usted me acaba de decir que la vio pagándole los estudios, cuénteme ¿Dónde? Contestó: Que la vi pagándole los estudios no, que la vi muchas veces consignándole plata, mandándole y por lo menos en el colegio ella le compraba los útiles, los uniformes, ella mantenía pendiente de lo que necesitara.
Preguntado: ¿o sea que ella viajaba a Neiva para comprarle todas esas cosas? Contestó: Si señora. Preguntado: ¿y usted viajo con ella? 17 Ver páginas 30,32 y 65, del cuaderno principal-expediente digital Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Contestó: Nunca viaje con ella a Neiva, pero el niño si venia.
Preguntado: Entonces ¿Cómo me puede afirmar que ella iba a Neiva a comprarle los útiles y los uniformes? Contestó: Porque nosotras cuando íbamos a Bogotá, yo la acompañaba a ella a comprar mercancía porque ella tenía un almacén y escogíamos las cosas para él. Preguntado: Ubiquémonos en el tiempo ¿conoció a Enriqueta en un año? Contestó: En el 2000 pero hasta del 2007 al 2008 ella trabajo en Tolemaida y luego tuvo su propio negocio en Girardot.
Preguntado: ¿Cuándo ingreso Nicolas en el Ejercito? Contestó: Ay eso fue… el lleva 3 años de muerto, el pago servicio como 6 meses no más porque él estuvo en Tolemaida como 3-4 (…) como será el cariño y el aprecio que él le tenia que el le dejo el seguro a ella y ella no sabía. Preguntado: ¿Cuántos tíos tenia Nicolas? Contestó: Ellos son como 6 o 7 creo Preguntado: ¿Cuántos hermanos de Enriqueta? Contestó: Ah no, ellos son hartísimos, pero es que como Enriqueta es una de la menor, ella es la menor de todos los de todos los hermanos, el vinculo con ella fue como más de la tía, como más cercano. Preguntado: ¿Por qué ninguno de los hermanos se hizo cargo de su hermano menor? Contestó: Pues porque ellos son personas pobres, si pues todos mantenían pendientes y unos le darían y otros no le darían, como todo (…) Preguntado: ¿Con que hermana vivía? Contestó: Él vivía con Liliana, pero él vivió después de la muerta de la mamá, él vivió muchos años con Enriqueta en la misma casa.
Preguntado: ¿Qué edad tenía Nicolas cuando murió la mamá? Contestó: Como 6 años. Pero el después de que la mama murió se fue a vivir con Enriqueta y vivió años con Enriqueta. Preguntado: ¿Ósea que nunca vivió con los hermanos? Contestó: No, después de que murió la mamá, no. Vivió con Enriqueta. Preguntado: ¿Entonces por que me dijo que antes de pagar servicio militar vivía con una hermana en Neiva? Contestó: Por eso doctora, él vivió con Enriqueta muchos años y después se fue para Neiva.
Preguntado: La mamá de Nicolas murió, él tenía 6 años y ¿Qué paso con el papá en ese momento? Contestó: El papá murió como a el mes de haber fallecido la mamá, murió como al mes, dos meses, eso fue cerquita, eso fue una tragedia tras otra, eso fue feo y él se fue a vivir con Enriqueta porque el niño vivía en Girardot con los papás, ella lo cogió porque pues el colegio, todo, para no desubicar tanto al niño, porque los otros hermanos Vivian en Medellín, en Bogotá, en otras partes, entonces ella lo cogió y lo tuvo desde los 6 años como hasta los, no me acuerdo exactamente, como hasta los 13-14 añitos.
Después el niño se fue para Neiva, se estuvo unos años con Liliana, pero Enriqueta… Preguntado: ¿Después de haberlo criado por que lo mando para Neiva? Con tanto tiempo era para que siguiera con la crianza de ese muchacho. Contestó: Porque la hermana lo quiso tener, la hermana lo quería tener y porque ella dijo que quería también tenerlo, entonces Enriqueta pues no quiso ser egoísta y ella le preguntó al pelado y él pelado como también quiso a esa hermana, entonces él se fue para allá y se devolvió, ahí fue cuando el chino se fue a pagar servicio.
Preguntado: ¿Cuánto vivió con la hermana en Neiva? Contestó: Yo creo que por ahí unos 4 años, yo creo, el mayor siempre vivió fue con … yo siempre vi, porque mis niños son de la edad de los niños de Enriqueta, entonces iban a las fiestas y todo eso, y él siempre estaba ahí en las fiestas, inclusive mis hijos iban a las fiestas de Nicolas, las fiestas que Enriqueta le hacía. Ahora, cuando nosotras trabajábamos siempre era con los dos niños, siempre ella vio a Nicolas como (…) entones siempre Enriqueta siempre se vio pequeñita con los dos niños, con el de ella y el sobrinito, y esos dos niños que se criaron muchos años como pues compañeritos, hermanos, siempre se vieron pues muy unidos.
Pero créame Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa doctora que la perdida de Nicolas para Enriqueta fue nefasta, ella todavía llora a ese niño, inclusive la muerte de ese niño no la ha superado, eso fue muy muy nefasto la muerte de ese niño. (…) Preguntado: Usted manifiesta a el despacho que el joven le dejo el seguro de vida a la señora Enriqueta ¿Por qué le consta a usted eso? Contestó: Porque Enriqueta no sabía, cuando a ella le llego la notificación del Ejército yo estaba trabajando en Tolemaida cuando ella me llamo, me dijo: “Oti, imagínese lo que paso, Nicolas me dejo el seguro a mi” le dije “¿Cómo así?” Me dijo “si, Nicolas me dejo el seguro.
Ella inclusive lloraba y lloraba y me decía “yo no quiero nada, yo no quiero nada, yo quiero es a Nicolas” ella no aceptaba, eso fue terrible, decía “Yo no quiero plata, yo no quiero nada” entonces yo le dije “Enriqueta pues camine vamos y hablamos con los sargentos a ver que nos dicen”. Yo la acompañe, eso fue terrible, a ella la tuvieron que consolar porque ella lo único que decía es que ella quería a Nicolas, que ella no quería plata, entonces allá nos explicaban que no podía renunciar a esa plata, o si renuncia tiene que firmar y no sé qué, porque es algo que por derecho a usted le corresponde porque Nicolás la dejo a usted como beneficiaria del seguro.
(…)” - Teresa Calderón, quien indicó: “(…) Preguntado: ¿Y quien se hizo cargo de Nicolas en ese momento? Contestó: En ese momento se hizo cargo Enriqueta porque era la única que estaba ahí, pues que tenía más forma de hacerse cargo de él y la responsabilidad era de ella de tener ese niño. Preguntado: ¿y por qué considera usted que era responsabilidad de ella si tenía hermanos? Contestó: Porque los hermanos no tienen los mismos recursos que tenía Enriqueta.
Preguntado: ¿Qué recursos tenía Enriqueta? ¿Cuántos años tenía Enriqueta cuando murió la hermana? Contestó: Ella tendría como unos 13 años cuando llegaron a vivir al barrio, era muy joven estaba estudiando; ella se casó y ahorita ella tiene como unos 45 creo. Preguntado: ¿Ella se casó y se quedó viviendo en el barrio o se fue a vivir a otro lado? Contestó: Ella se casó y quedo viviendo ahí en el barrio, ahora en la actualidad si se fue a vivir a otro lado porque ya no aguanto más vivir ahí en el barrio porque ella se ha sentido muy mal.
Preguntado: ¿Y ella tiene hijos? ¿tuvo hijos diferentes a el sobrino? Contestó: Si señora. Preguntado: ¿Cuántos hijos? Contestó: Uno. Preguntado: ¿Varón también? Contestó: Si señora. Preguntado: ¿Contemporáneo de Nicolas o menor? Contestó: No, mayorcito. Preguntado: ¿Cuánto tiempo vivió Nicolas con Enriqueta? ¿Cuántos años tenía más o menos cuando murió la mamá y cuanto vivió con Enriqueta? Contestó: Nicolas tenía 3 – 4 añitos y la mamá hace 17 años murió y de ahí ya lo cogió Enriqueta.
Preguntado: ¿Y de cuanto año murió Nicolas? Contestó: No doctora sinceramente no recuerdo bien cuantos añitos tendría. Preguntado: ¿y cuánto tiempo vivió con Enriqueta? Contestó: El duro hasta que se lo llevaron a pagar servicio. Preguntado: O sea toda la vida hasta que pago servicio ¿nunca vivió en otro lado? Contestó: No señora, iba de vacaciones donde una hermana, pero 10 días, 15 días no más. Preguntado: ¿Por qué doña Otilia me dijo que si estuvo viviendo en Neiva con la hermana? Contestó: Si, pero en vacaciones en temporadas así. Preguntado: ¿Y por qué los hermanos no se hicieron cargo de Nicolas? Contestó: Porque ellos viven en Bogotá, el hermano trabaja todo el tiempo y la esposa del hermano también y ellos (…) Preguntado: Pero un hermano ¿y los otros hermanos? Contestó: Una vivía en Neiva y entonces Enriqueta quiso mejor cogerlo ella, ella dijo que ella se hacía cargo porque los otros pues tienen menos recursos la verdad, le podían prestar menos atención. (…) Preguntado: ¿Cómo era el vínculo entre Nicolas y doña Enriqueta que usted pudo haber Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa apreciado? Contestó: Muy buena, el niño incluso el quería que ir a pagar servicio.
Preguntado: ¿Explíqueme por que dice que la relación era buena? Contestó: Ella para él fue una mamá muy buena, lo supo educar, le dio el estudio, no lo castigaba. Preguntado: ¿En qué colegio estudio Juan Nicolas? Contestó: En el Nacional y en la escuela de Buenos Aires de un barrio de ahí. Preguntado: No le dio estudios universitarios si no que entro fue a pagar servicio militar ¿cierto? Contestó: Porque él quiso, era lo que él quería, que el pagaba su servicio militar y que de ahí salía a estudiar.
Preguntado: Hábleme de la relación ¿en qué hechos se basa para decir que esa relación era buena? ¿Qué presenció usted viéndolos a ellos? Contestó: Yo presenciaba porque ella siempre estuvo muy pendiente de él, que el médico, que estudiara, que el niño fuera bien educado. Incluso el llego decirle mamá a ella, le decía mami. Preguntado: ¿O se usted vio que le decía mami? Contestó: Si señora, muchas veces porque incluso él estuvo en una base que estuvo ahí cerca al barrio que se llama pozo azul.
Preguntado: ¿Cuánto tiempo estuvo ahí en esa base? Contestó: 3 meses mientras fue el juramento de bandera. Preguntado: ¿O sea que él no estaba en Tolemaida si no en la base de ahí de Girardot? Contestó: Mientras que juro bandera, después se lo llevaron para Tolemaida y de Tolemaida para Prado, para una base que hay entre Prado y Dolores.
(…) Preguntado: Doña Teresa, pero a mí no me queda claro porque usted no me ha dicho como era la relación entre el joven Juan Nicolas ya joven y doña Enriqueta ¿Cómo era el trato entre ellos? Contestó: El trato era muy especial entre ellos, él era un niño, una persona, un hijo que le obedecía a ella, ella le ordenaba, él le recibía las ordenes, la alimentación, todo era muy bien.
Preguntado: ¿Pero la relación entre ellos? ¿Qué más había entre ellos? Contestó: Pues yo presenciaba que Nicolas era un hijo de Enriqueta porque ella no le fallaba a él ni él no le fallaba. (…) Preguntado: Quiero que nos ilustre más concretamente en cuanto a la relación de Enriqueta con Nicolas y durante su infancia, y en cuanto a lo que usted haya podido observar con posterioridad a la muerte ¿Cómo fue el estado de ánimo de Enriqueta debido a la muerte de Nicolás? Contestó: Terrible doctor, para ella fue terrible porque ella cayó en una depresión y aun todavía está en esa depresión que esa señora pues era robustica y ahora está muy delgada debido a la depresión, y saber de qué la muerte del niño hasta ahora ha sido impune, no ha habido quien, de que el por qué, ni como, ni cuando de como sucedió eso, entonces para ella eso ha sido terrible, que nadie le ha dado una respuesta, ella no sabe cómo.
(…) Contestó: Claro, ella cambio totalmente, ella está en una depresión que tiene que estar tomando medicamentos para la depresión, porque ella cayo en una depresión terrible porque ella era un niño de que ella dijo “se fue mi hermana, yo lo cogí y ahora se me pierde el niño, se me va el niño de mis manos (…)” - María Lucero Galvis, quien indicó que: “(…) Contestó: Porque comentábamos hablábamos un poco el tiempo que yo tenía para hablar con ella, y cuando sucedió lo del sobrino pues yo siempre cuando no podía ir la llamaba, le enviaba un mensaje, y la encontré en un llanto le pregunte “que paso amiga” … “no imagínese que mataron a mi chinito” si, estaba un mar de lágrimas y de ahí para acá, ella dice que (…) ella le pidió el favor a el sargento Mina de que le ayudara para que el fuera allá a el ejercito porque el quería, y ella se echa la culpa porque dice que lo indujo mucho (…) Preguntado: ¿Cuándo el sobrino llegaba allá al almacén de doña Enriqueta? ¿Cómo era? ¿Qué hacía? Contestó: Pues no, ellos salían los dos de compras, siempre, era como una, vuelvo y le digo la segunda mamá para él; lo veía llegar “papi” lo abrazaba…” camine vamos a tomar algo” Preguntado: ¿(..) ella la iba más con el sobrino que con el hijo? Contestó: Si señora.
Preguntado: ¿Tenía Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa una mejor relación con el sobrino que con el hijo? Contestó: No, no. Le entendí mal. Preguntado: ¿Ella andaba con el hijo y su sobrino o solo con el sobrino? Contestó: No, con ambos, eran como hermanos los dos.
Preguntado: ¿y se llevaban mucha diferencia de edad entre los dos? Contestó: No mucha. Preguntado: ¿Quién era mayor? Contestó: Pues el hijo de ella, pero no mucho, pero la verdad no se bien cuanto tiempo. Preguntado: ¿Quién la visitaba más en el almacén? ¿el hijo o el sobrino? Contestó: Pues ambos, pero más que todo el hijo. Preguntado: ¿Qué me cuenta de esa relación? ¿Cómo era? Contestó: Empezando siempre estuvo pendiente de él, si comía, si no comía, si le faltaba algo; cuando se metió a el ejército cada 8 días, si ella no podía ir iba el esposo, don Ricardo, pero siempre estuvo pendiente de él. Preguntado: ¿algún hermano de él que vivía en Girardot o todos se fueron? Contestó: Quiere que le diga la verdad, de la familia del niño, de los hermanitos no se de ellos, vuelvo y le dio yo solamente charlábamos y así, y de lo que yo veía, de la familia que yo veía entonces así no más, de ahí personal yo no preguntaba mucho, me daba pena.
(…) Preguntado: ¿Cómo ha sido el estado de ánimo de la señora Enriqueta con posterioridad a la muerte de Nicolás? ¿si le consta? si ha visto ¿qué cosas ha visto? Contestó: Pues, la verdad ella está muy desconsolada, desde que perdió a su sobrino, porque ese era casi como un hijo para ella, no ha tenido sosiego porque pues ella se echa la culpa vuelvo y le digo, de lo sucedido, que, porque ella lo envió allá, con la intensión de que él quería y vea lo que le paso.
(…)” De los anteriores, testimonios se logra evidenciar que entre Enriqueta Vásquez Martínez y José Nicolás López Vásquez (qepd), existió una relación afectiva de tía-sobrino, presupuesto que es exigido para el reconocimiento de daño moral, y que en razón a esa relación afectiva sufrió una afectación moral con su fallecimiento, pues, los testigos coinciden en afirmar que tienen conocimiento que desde que José Nicolás López Vásquez (qepd) quedó huérfano de sus padres, la aquí demandante ejerció un acompañamiento en su crianza y cuidado; lo cual tampoco fue desvirtuado por la demandada.
Ahora, no le asiste razón a la parte demandada al afirmar en su apelación que no existe coherencia entre las manifestaciones realizadas en la solicitud de la conciliación y las declaraciones de los testigos, frente a que quien ejerció la crianza fue la hermana de la víctima directa, pues, en primer lugar, desde la solicitud de conciliación se hizo referencia a la existencia de una relación afectiva entre Enriqueta Vásquez Martínez y José Nicolás López (qepd) de tía y sobrino, lo cual fue ratificado por los testigos no solo en sus declaraciones extrajuicio sino en las rendidas en este proceso.
No obstante, lo anterior, aunque en el escrito de solicitud de conciliación prejudicial se indicó que la hermana de la víctima fue considerada madre de crianza, algunos de los testigos, afirmaron tener conocimiento que José Nicolás López convivió con una hermana, pero también con la aquí demandante durante un periodo de tiempo; y lo relevante es que todos coinciden en la existencia de esa relación afectiva de tía y sobrino, que también fue consignada en el documento (solicitud de conciliación) al que se refiere el apelante.
Aun así, lo importante para reconocer el daño moral a un pariente en el nivel 3 de parentesco, es acreditar la relación afectiva existente entre este y la víctima directa, y en este asunto no se puede desconocer que dicha relación afectiva está plenamente probado a través de la prueba testimonial, la cual no fue desvirtuada por la demandada, y ello es lo que da lugar al reconocimiento de la respectiva indemnización; es decir, que se confirmará este aspecto de la sentencia apelada.
En consecuencia, se modificará la sentencia apelada, en el sentido de reconocer los perjuicios morales a Enriqueta Vásquez Martínez en calidad de tía de la víctima directa, Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa pero en la suma equivalente a 35 SMLMV, conforme a los parámetros fijados por el Consejo de Estado.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que el actor hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también se debe acreditar que la parte respectiva, debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido. De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso.
Por lo anterior, no se condenará a la parte demandada en costas de segunda instancia, toda vez que, aun cuando se modificó la sentencia apelada, se accedió parcialmente a las pretensiones, se advierte que la parte actora no ejerció actuación alguna en esta instancia, ni se observa que se hayan causado.
9. OTRAS CONSIDERACIONES Radicación: 73001-33-33-001-2018-00278-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Enriqueta Vásquez Martínez -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, la cual quedará así: PRIMERO.- DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, por los perjuicios causados a la señora Enriqueta Vásquez Martínez, derivados de la muerte de José Nicolás López Vásquez el 18 de marzo de 2017.
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional-, a pagar indemnización de perjuicios morales, para la señora Enriqueta Vásquez Martínez, en la suma equivalente a 35 salarios mínimos mensuales vigentes.
TERCERO: Las sumas reconocidas devengaran intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia, a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a favor de la parte demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso, las cuales serán entregadas al apoderado de la parte actora. SEXTO.- Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado