REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente Dr. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS EXPEDIENTE DIGITAL Ibagué, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Tema: cumplimiento de fallos de tutela que autorizan la Aplicación Retrospectiva de la ley 1960 de 2019, para proveer cargos de carrera – Improcedencia del Medio de Control – vencimiento de la lista de elegibles para provisión de cargos de carrera en el SENA.
ANTECEDENTES La señora EMILSE CHAPARRO ALARCÓN, actuando en causa propia, formula demanda de Acción de Cumplimiento contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, con el fin que se le confieran las siguientes: “PRETENSIONES “Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:
PRIMERO: Lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 2 Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006)
SEGUNDO: La sentencia T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.
TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009 Comisión Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General De La Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarles los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.
CUARTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA, que ordenó EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia donde las consideraciones para esta orden fueron las siguientes: “A su vez, dispondrá compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los responsables de no dar cumplimiento a la ley 1960 de manera retrospectiva, conforme lo interpreta la Corte Constitucional, por cuanto con el desconocimiento de este precepto se están lesionado los derechos de carrera y acceso a cargo público de quienes participaron en los diferentes concursos y perdieron la posibilidad de ser nombrados por decisión arbitraria de la CNSC” (negrilla y línea fuera de texto).
Y Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de profesional, grado 3, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 3 el nombramiento de la concursante EMILCE CHAPARRO ALARCÓN, identificada con cédula de ciudadanía No 38.363.694”.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS PRIMERO: En cumplimiento de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en adelante la CNSC, expidió el ACUERDO No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
SEGUNDO: Las etapas señaladas por la CNSC, para adelantar la Convocatoria No.436 de 2017, fueron las siguientes: Convocatoria y divulgación, Inscripción, Verificación de requisitos mínimos, Aplicación de pruebas, sobre competencias básicas y Funcionales, pruebas sobre competencias comportamentales, Valoración de Antecedentes, conformación de Listas de Elegibles, firmeza de la lista de elegibles y nombramiento en Periodo de prueba.
TERCERO: Producto de la convocatoria, la CNSC expide la resolución de lista de elegibles No 20182120141325 del 17 de octubre de 2018, para proveer una (1) vacante de la OPEC 61417 con la denominación PROFESIONAL, GRADO 3, donde me encuentro ocupando el CUARTO lugar de elegibilidad con 59.97 puntos definitivos.
CUARTO: Que, el literal e del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 hace referencia a la función de la CNSC de conformar, organizar, manejar el Banco Nacional de Lista de elegibles (…) En este punto, es de resaltar que es obligatorio por parte de la CNSC, crear el banco de Lista de elegibles de cada convocatoria para proveer los cargos declarados desiertos y los cargos temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen posterior a la firmeza de las listas de elegibles vigentes.
QUINTO: El 27 de junio de 2019, el Congreso de la Republica Expide la LEY 1960, Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. Donde el artículo 6 queda así: Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 4 ARTÍCULO 6°.
El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (…) Lo que permite el USO de lista de elegibles con cargos no ofertados tal como lo confirmó la CNSC en auto de enero de 2020.
SEXTO: El 16 de enero de 2020, la CNSC expide el criterio unificado "uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” donde se deja la claridad y la obligatoriedad de hacer el uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada LEY 1960 de junio.
SEPTIMO: Que, mi lista de elegibles, venció el 09 de julio de 2022, sin que se me haya dado la posibilidad de un USO de Lista de Elegibles, con lo cual se me vulneran mis derechos fundamentales a: dignidad humana, garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del estado, igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas vía merito, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y el principio de inescindibilidad de la norma respecto a la ley 1960 de 2019.
Sin embargo, eso no es problema para que me nombren ya que las vacantes se dieron antes de vencer la lista y no es una potestad de las entidades hacer o no hacer Uso de lista de elegibles si no un deber legal.
OCTAVO: Que, varios de los cargos ofertados y no ofertados en la convocatoria No. 436 de 2017, NO fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA, tratándose de un deber legal y no de una potestad por parte de las mencionadas entidades Tal como se mencionó anteriormente.
NOVENO: Actualmente me encuentro como elegible para un cargo con la Denominación PROFESIONAL, GRADO 3, lo que me da derecho a que se me nombre en un cargo similar al que me presenté.
DÉCIMO: El SENA y la CNSC, sacaron un nuevo concurso con cargos que han existido desde antes que se vencieran las listas y a pesar que, existen Listas de elegibles vigentes y que lo anterior no se puede hacer y, así lo dejó en claro la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la misma CNSC en la circular conjunta 074 de 2009, más aun no se puede convocar a un nuevo concurso cuando fue expedida la ley 1960 de 2019, Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 5 comoquiera que, existen unos derechos de los elegibles de las diferentes listas de las convocatorias.
DÉCIMO PRIMERO: El 19 de agosto de 2021, la CNSC expide la circular Externa No 0008 de 2021 con el asunto de: “Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles” Donde les informa a las entidades que deben reportar todas las vacantes definitivas para el USO del Banco de Listas de Elegibles, actuación que debió adelantar desde que se expidió la Ley 1960 en el 2019 y no dos años después, cuando muchas listas de elegibles se encuentran vencidas sin que se haya nombrado en periodo de prueba a los elegibles, como en mi caso.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro de las acciones de la tutela promovidas por la señora MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ, dispuso: “(…) EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC para que acate el fallo constitucional T- 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia. (…)”..
DÉCIMO TERCERO: Que, dentro del resuelve del fallo anterior, el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Segunda, a través de las acciones de tutela promovidas por el señor OSCAR IVÁN ORTÍZ y las señoras MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ y DOLLY PATIÑO CAMACHO, dispuso en el punto TERCERO.
TERCERO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019. (…)
DÉCIMO CUARTO: Que, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante actuación preventiva adelantada en virtud de la convocatoria 436 de 2017, la COMISIÓN DEL SERVICIO CIVIL - CNSC autorizó al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –, el uso de 190 lista de elegibles del concurso abierto al cual mi representado se presentó oportunamente, para proveer definitivamente 4973 vacantes.
El Ministerio Público recordó que, conforme la ley, una vez la lista de elegibles se encuentre en firme y en estricto orden de méritos debe cubrir las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.
Finalmente, la Procuraduría anunció que continuará adelantando la vigilancia Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 6 preventiva para que el mérito sea la regla para llegar a cargos del Estado del orden nacional y local.
DÉCIMO QUINTO: Que, el 21 de enero de 2022, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICO CIVIL - CNSC, emite comunicado con el Asunto: Autorización del uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de los empleos ofertados en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de Órdenes Judiciales y referencia: Radicado Nro. 2021RE018008 del 15 de diciembre de 2021, en donde explícitamente arguye haber efectuado el Estudio Técnico que da cuenta de la equivalencia entre empleos y; en consecuencia, procede a acatar la orden judicial en los siguientes términos: Se autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, para proveer ciento cincuenta y dos (152) vacantes.
(…)
DÉCIMO SEXTO: Que, en septiembre de 2022, presenté constitución en renuencia al SENA, Por el no cumplimiento, A la LEY 1960 DE 2019. ARTÍCULO 6° y a la sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, la LEY 1960 DE 2019. ARTÍCULO 6° y a la sentencia T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, (…).
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, el SENA, da respuesta en los siguientes términos: El reporte de estos empleos se hizo teniendo en cuenta la definición de “empleos equivalentes” realizada por la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020 (…)
DÉCIMO OCTAVO: De igual manera presenté constitución en renuencia a la CNSC, Por el no cumplimiento, a la LEY 1960 DE 2019. ARTÍCULO 6° y a la sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, (…).
DÉCIMO NOVENO: La CNSC, a la fecha no ha dado respuesta a lo solicitado, constituyéndose en renuencia.
VIGÉSIMO: Que, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el 30 de agosto de 2022, emite directiva No 015, con el asunto, obligaciones relacionadas con el fortalecimiento de la meritocracia, del empleo y de la función pública en el estado colombiano y, exhorta en primer lugar a las entidades relacionadas con los procesos de selección y a las entidades Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 7 encargadas de la aplicación de normas de carrera administrativa a cumplir la norma vigente donde la meritocracia y el correcto ejercicio de la función pública se den según lo establecido por la Constitución Política y lo dispuesto en las mismas.
ACTUACIÓN PROCESAL Por reunir los requisitos formales, esta Corporación admitió la demanda de la referencia, mediante auto del 27 de enero de 20231, ordenando su notificación a las entidades accionadas y al Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Documento No. 011 Contestación Comisión Nacional del Servicio Civil del Expediente Digital) Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la parte demandada, indicando en primer lugar, que la acción de cumplimiento es improcedente atendiendo que, la CNSC no incurrió en ningún incumplimiento de aplicación de ley, norma o acto administrativo que desconociera los derechos a acceder a la accionante a la carrera administrativa, y que ante esta entidad no existe solicitud expresa por parte del accionante para hacer cumplir la supuesta norma violada, aparte la solicitud como se evidencia es para una Entidad diferente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En segundo lugar, refirió que, en virtud de las facultades asignadas por el artículo 130 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, es el organismo encargado de la administración y vigilancia del Sistema General de Carrera y de los Sistemas Especiales y Específicos de Carrera Administrativa de origen legal; así mismo, el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 consagra como su función, establecer los reglamentos y los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera en vacancia definitiva.
Así las cosas, la Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus competencias Constitucionales y Legales, adelantó el Concurso Abierto de Méritos que se denominó Convocatoria 436 de 2017 –SENA, para proveer las vacantes definitivas del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 1 Ver Documento No. 005 Admite Demanda del Expediente Digital.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 8 De conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Posteriormente, explicó que, la Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus competencias Constitucionales y Legales, procedió a adelantar el Concurso Abierto de Méritos para proveer las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA; proceso que se identificó como “Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA” Para tal efecto, se expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, modificado por los Acuerdos Nos. 20171000000146 del 05 de septiembre de 2017, 20171000000156 del 19 de octubre de 2017 y 20181000000876 del 19 de enero de 2018 y aclarado por el Acuerdo No. 20181000001006 del 08 de junio de 2018.
Así mismo, explicó las etapas que se surtieron dentro de la convocatoria y, precisó que, es cierto, que la accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Profesional, Grado 3, identificado con código de OPEC No.61417, ocupando la posición No. 4 en la Lista de Elegibles, adoptada mediante Resolución No. CNSC 20182120141325 DEL 17/10/18, para proveer una (1) vacante del empleo referido, el cual fue publicado el día 26/10/18, cobró firmeza total el día 10 de julio de 2020, por lo que su vigencia fue hasta el 9 de julio de 2022.
En este orden de ideas, manifestó que, la señora EMILCE CHAPARRO ALARCÓN ocupó la posición cuatro (4) en la lista de elegibles conformada Resolución No. CNSC 20182120141325 del 17/10/18, en consecuencia, la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas ostentando frente a la misma una expectativa.
Puntualizó que, con la pérdida de vigencia de la lista individual se pierde el efecto para la cual fue conformada, frente al cual, se podría haber usado para proveer las vacantes que surgieron durante el término de vigencia de la lista, tal como lo prevé el artículo 10 del Acuerdo CNSC No. 562 de 2016: “ARTÍCULO
10. VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> Por disposición legal (1), las listas de elegibles tienen una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la fecha de su firmeza, término durante el cual quien se encuentre en ella, ostentará la condición de elegible”. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 9 Expresó que, las vacantes surgidas con posterioridad a la pérdida de vigencia de las listas de elegibles, NO podrán ser objeto de uso de listas, tal como la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de enero de 2020 indicó a través del criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” el cual señala, que “(…) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.
Así mismo, resaltó que, las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así coma aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.
De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un numero de OPEC.
Ante lo expuesto, aseguró que, las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".
También hizo alusión a la aplicación del criterio de unificación del 16 de enero de 2020, argumentando que, las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil figuran las relacionadas con la administración de la carrera administrativa, y que están establecidas en la Ley 909 de 2004, se encuentran las de “h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa;” y k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa”, razón por la cual, en virtud de sus facultades, la Sala Plena de la CNSC, en sesión del 16 de Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 10 enero de 2020, aprobó el Criterio Unificado uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 del 27 de jun10 de 2019.
Lo anterior, debido a que la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, modificó algunas disposiciones de la Ley 909 de 2004, como es el numeral 4 del artículo 31, así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. Por lo que las instrucciones comprendidas en la Circular No. Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de Julio do 2019 y el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, se expidieron, no sólo en el marco de competencias asignado por la Constitución y la Ley a la CNSC, sino también con el fin de garantizar la correcta aplicación de la normatividad de carrera en los procesos de selección iniciados con antelación a la promulgación de la Ley 1960 de 2019 y aquellos que iban a ser adelantados con posterioridad a la misma, es así, que, frente al uso de las listas de elegibles, el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, planteó dos problemas jurídicos que se suscitaron frente cual era el régimen aplicable en los siguientes escenarios: • A las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 960 de 2019. • A las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 960 de 2019.
En tal sentido, aduce que, frente al primer problema jurídico, dispuso entre otras cosas: Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 11 De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
Frente al segundo problema jurídico planteó lo siguiente: El enfoque dado por la Lay 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que pueda hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde al proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio da 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes.
Conforme a lo anterior, expresa que, las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante, en la medida que demanda por parte de las entidades, (CNSC y SENA) una actuación no prevista en el marco del proceso de selección. Así mismo, se refirió al Criterio Unificado del uso de la lista de elegibles en el contexto de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, emitido el 16 de enero de enero de 2020, argumentando que, fue complementado en sesión de Sala Plena del 6 de agosto de 2020, que dispuso “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva Convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”; entiéndase, con Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 12 igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”.
Ahora, precisa que, en la Convocatoria 436 de 2017- SENA no resulta procedente la aplicación de la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que el proceso de selección inició con anterioridad a la expedición del mentado precepto. Adicionalmente, expresa que, es obligación del Representante Legal y/o jefe de Talento Humano del SENA, mantener la OPEC actualizada en virtud de los movimientos que surjan dentro de la Planta de personal, por tanto, corresponde al SENA identificar los empleos vacantes y no convocados, toda vez que tal información es del resorte exclusivo de la entidad, comoquiera que constituye información institucional, la cual está sujeta a la variación y movilidad que pueda presentarse en la planta de personal que está bajo su directa administración. En caso de que el SENA requiera proveer alguna vacante debe solicitar el uso de las listas de elegibles de acuerdo a lo dispuesto en la Circular Externa Nro. 0001 de 2020 (20201000000017).
En relación con la aplicación de la retrospectividad, explicó que, de conformidad con el fallo de tutela emitido por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué del 05 de marzo de 2021, la CNSC, en estricto cumplimiento de la orden judicial, con oficio No. 20212010527011 del 9 de abril de 2021, solicitó al SENA un estudio en que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección, y sobre los cuales se conformó Lista individual de Elegibles; para que, con la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, sean usadas para su provisión definitiva.
Señaló que, en respuesta, el SENA, remitió estudios donde relaciona las vacantes reportadas por la entidad, que pueden ser provistas por uso de listas según el estudio realizado para empleos equivalentes, solicitando autorización a la CNSC para que autorice el uso de listas de elegibles publicadas con ocasión a la Convocatoria No. 436 de 2017, la CNSC ha adelantado el estudio correspondiente y ha autorizado los usos de lista que proceden, sin embargo, el SENA no reportó ningún empleo que resultara equivalente al empleo identificado con código OPEC No.60140, además, la Lista de Elegibles del mentado empleo perdió vigencia desde el 27 de julio de 2022.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 13 Por lo tanto, sostiene que, en estricto cumplimiento al exhorto referido, con las vacantes reportadas por el SENA que cumplieron con el criterio de equivalencia, la CNSC autorizó el uso de listas, para los casos en que la vacante haya surgido durante la vigencia de la lista, siendo esto lo procedente y no la consolidación, por cuanto, la Ley 1960 de 2019 NO prevé la consolidación de Listas Generales de elegibles, sino el uso de las listas de elegibles, para la provisión de empleos no convocados.
En este orden de ideas, esgrime que, bajo todo lo expuesto, se observa que la señora EMILCE CHAPARRO ALARCÓN, no ostenta derechos de carrera administrativa, por cuanto los mismos se adquieren una vez la persona es nombrada en el empleo y ha superado el periodo de prueba. Sin embargo, arguye que, la CNSC efectúo el Estudio Técnico que da cuenta de la equivalencia entre empleos y; en consecuencia, mediante oficio Nro. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 se procedió a acatar la orden judicial autorizando el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, para proveer treinta y ocho (38) vacantes.
Continuando con dicho cumplimiento, a través de oficio 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 se autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, para proveer ciento cincuenta y dos (152) nuevas vacantes.
Por último, indica que, a través de Comunicación proferida bajo Radicado No. 20211020987851 del 27 de julio de 2021 ésta CNSC dio respuesta a la petición elevada por la actora a través de Radicado No. 20213200947472 del 3 de junio de 2021, mediante el cual perseguía el mismo objetivo de la presente acción de cumplimiento, el cual consiste en la autorización de uso en su beneficio y posterior nombramiento.
De manera que, establece que, en el presente asunto no se constituye renuencia alguna por parte de la CNSC, toda vez que, no ha desatendido su deber de responder, por el contrario, expuso con suficiente claridad los argumentos por los cuales no se podía acceder a lo peticionado. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 14 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA (Documento No. 012_Contestación SENA del Expediente Digital) En el término otorgado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad, explicando que, una vez agotadas las etapas dentro de la Convocatoria 436 de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en razón de la OPEC 61417, conformó lista de elegibles a través de la Resolución No 20182120141325 del 17 de octubre de 2018, para proveer una (1) vacante de la OPEC 61417 con la denominación PROFESIONAL, GRADO 3, donde la accionante se encuentra ocupando el CUARTO lugar de elegibilidad con 59.97 puntos definitivos en la convocatoria.
Que dicha Resolución fue declarada en firme por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, a través de la Resolución No. 20192120100265 del 10 de septiembre de 2019 donde figura en primer lugar la señora MONICA DEL PILAR SUAREZ PACHECHO, convirtiéndose su contenido en una decisión de obligatorio acatamiento tanto para los participantes como para el SENA.
Indica que, el SENA mediante Resolución 00057 de 4 de febrero de 2020, siguiendo los parámetros del concurso y respetando la lista de elegibles, nombró a MONICA DEL PILAR SUAREZ PACHECO en el cargo identificado con OPEC No. 61417 denominado Profesional grado 3, ubicado en la Regional Tolima, Centro de Industria y Construcción de Ibagué, en la especialidad de Gestión de Certificación de competencias laborales.
Posteriormente, al expedirse la Resolución No. 2020212006566 del 05 de junio de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió No EXCLUIR de la Lista de Elegibles conformada mediante la Resolución No. 20182120141325 del 17 de octubre de 2018 a la aspirante EMILCE CHAPARRO ALARCON, quien ocupa la posición No. 4. Así mismo, mediante Resolución No. 20192120100265 del 10 de septiembre de 2019 resolvió NO EXCLUIR de la mencionada Lista de Elegibles al aspirante JUAN ALEJANDRO LEÓN LAVERDE, quien ocupa la posición No. 5, razón por la cual se publica la firmeza de la lista de elegible.
En cuanto a las pretensiones, se opuso a todas y cada una de ellas, pues aduce que, tanto el SENA como la CNSC han cumplido con este precepto. Distinto es que hayan considerado, por las razones que le fueron expuestas, que la demandante no tenía derecho a ser nombrada y posesionada. Así mismo, que se opone a que sea declarado el incumplimiento del precepto normativo establecido en el artículo 2.2.11.2.3 del DUR 1083 de 2015, pues si bien, esta norma define el término empleos equivalentes, esta definición está acotada -o es funcional dentro del- al Capítulo 2 – DERECHOS DE LOS EMPLEADOS DE CARRERA POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO- del Título 11 – DEL Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 15 RETIRO DEL SERVICIO- del Libro 2 de este decreto.
Esta definición no es extrapolable a la situación fáctica de la demandante, porque el criterio de empleo equivalente para los efectos propios de la utilización de listas de elegibles bajo el alero normativo del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 es el establecido en el Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020 de la Sala Plena de la CNSC, que al tenor reza: “Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles”.
Respecto del incumplimiento de la sentencia T – 340 de 2020, indica que, no se incumplen por las instituciones demandadas -pues varias de las actuaciones son respuestas a sus planteamientos- ni la acción de cumplimiento es el camino adecuado para tramitar el incumplimiento de una sentencia. Adicionalmente, aclaró que el perfil de los cargos ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017 con el proceso de PROFESIONAL GRADO No. 3, no fue modificado, garantizando los derechos de los elegibles a partir de la vigencia de cada una de sus listas.
Los cargos que se registraron mantuvieron su perfil, considerando el código OPEC asignado en la Convocatoria No. 436 de 2017 y los efectos jurídicos de las listas de elegibles cuya vigencia es de dos años de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Finaliza manifestando que, el Servicio Nacional de Aprendizaje ha acatado las órdenes judiciales impuestas, y en el caso de la accionante se presentó un cargo ofertado por el SENA, (1) OPEC 61417, ocupando el 4º lugar, el cual fue provisto en razón de la convocatoria 436, por quien ocupó el primer lugar, al igual la lista de elegible en firme cumplió su término, por lo que aduce que, a la accionante no le asiste derecho alguno en su reclamación. Continuación Trámite Procesal Mediante auto del 15 de marzo de 20232, se tuvieron como pruebas, en lo que fuera legal, los documentos aportados con el escrito de demanda y de la contestación. 2 Ver Documento No. 014_Decreto de Pruebas del Expediente Digital.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 16 De igual forma, se negó la prueba solicitada por la parte demandante consistente en oficiar al SENA para que presente informe detallado sobre los cargos con la denominación profesional, grado 3, y a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que detalle cuántos cargos fueron declarados desiertos con la denominación profesional, grado 3; y entregue informe de cuántos fallos de tutela ha ordenado dar cumplimiento a la ley 1960; es importante precisar que en este estado de las diligencias, debido a que las demandadas en su contestación ilustraron y detallaron sobre los particulares mencionados, por lo que no es necesario ni útil reiterar la petición de información, porque la misma reposa en el plenario.
Así mismo, se prescindió del término probatorio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el numeral 14 del artículo 152 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 28 de la ley 2080 de 2021. CUESTIÓN PREVIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR PRESENTADA CON LA DEMANDA En este punto, advierte el Tribunal que, con la demanda se había presentado una solicitud de Medida Cautelar que no fue resuelta con antelación, motivo por el cual, se realizará pronunciamiento de la misma en los siguientes términos: Al respecto, la parte demandante solicitó que, junto con la admisión de la demanda, se decretara la siguiente medida cautelar: “1.
Que, con fundamento a lo referenciado en el art. 229 de la ley 1564 de 2012 Código General Del Proceso, se ordene, mientras se encuentra en trámite la presente acción, la suspensión de cualquier Nombramiento provisional o en encargo en el SENA, en cargos con la denominación de profesional, grado 3, respecto a la convocatoria 436 de 2017. 2.
Se suspenda la nueva convocatoria del año 2020 entre el SENA y la CNSC para proveer las vacantes que no fueron ofertadas en la convocatoria 436 de 2017 y que deben ser cubiertas con listas de elegibles vigentes en aplicación a la LEY 1960 de 2019”. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 17 Como fundamento de lo anterior, refiere la parte demandante que, la demanda está razonablemente fundada en derecho, dada la reiterada renuencia a dar cumplimiento a lo ordenado en las normas, toda vez que a la fecha las accionadas, no han cumplido efectivamente lo establecido en la ley 1960 de 2020, articulo 6 Numeral 4 y la sentencia T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020.
Así mismo, indica que, está demostrada la titularidad del derecho, al ser parte de la lista de elegibles, para el cargo en el cual demanda su nombramiento. Adicionalmente, señala que, ha constituido en renuencia a la entidad y a su vez, ha instaurado acción de tutela, donde solicitó que fuera nombrada en periodo de prueba, haciendo uso de la lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados, de acuerdo a la ley 1960 de 2019.
Igualmente, sostiene que se cumple con el requisito de causarse un perjuicio irremediable al no otorgarse la medida, porque a pesar de existir vacantes que debería suplir conforme la lista de elegibles en la cual figura, éstas se pueden agotar ante la negativa de las demandadas en realizar su nombramiento, perdiendo la oportunidad de acceder a un empleo público, además, varios de los cargos ofertados y no ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017, no fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA tratándose de un deber legal y no de una potestad por parte de las mencionadas entidades.
Finalmente, argumenta que, ante el eventual agotamiento de plazas, perdería la oportunidad de acceder al empleo público para el cual concursó y figura en la lista de elegibles. ESTUDIO SUSTANCIAL El artículo 231 del C.P.A.C.A. prevé los requisitos para que proceda el decreto de las medidas cautelares, diferente a la suspensión de actos administrativos, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. (…) En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 18 de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (…)”. Conforme a lo anterior y al revisar la solicitud de medida cautelar, se observa que la misma no tiene vocación de prosperidad, en virtud a que no se advierte la urgencia, como tampoco la consolidación de un perjuicio irremediable si se negara su decreto, máxime cuando se evidencia que la lista de elegibles para el cargo profesional, grado 3, respecto a la convocatoria 436 de 2017, se ofertó para cubrir una sola vacante al interior del Sistema Nacional de Aprendizaje, lo cual se materializó, evidenciándose que, si bien la demandante se mantuvo figurando en dicha lista, esto ocurrió hasta el término de su vigencia, es decir dos (02) años, tal como lo refiere la señora Emilse Chaparro en su escrito de demanda, cuyo periodo comprendió desde el 10 de julio de 2020 hasta el 27 de julio de 2022.
Incluso, dentro de la solicitud nada se indica acerca de los cargos que presuntamente se encuentran ofertando en el SENA y que estén relacionados con el cargo de la demandante o, en su defecto, que figuren de la Convocatoria No. 436 de 2017, que tengan las mismas o similares características de éstas y que se estén provisionando los cargos a costa de la exclusión de la señora Chaparro.
Así mismo, hace alusión a su posible transgresión a los derechos de carrera ante el eventual agotamiento de plazas, sin embargo, su dicho no tiene razón de procedencia, porque el hecho que la demandante hubiese figurado en la lista de elegible no le otorga derechos de carrera, sino una expectativa de acceder a un cargo en carrera administrativa al haber aprobado el concurso de méritos, cuando se requiera proveer una vacante, bien sea provisional o definitiva dentro del SENA.
En este orden de ideas, no existe mérito alguno para acceder a la solicitud de medida cautelar planteada por la parte demandante y por tal razón se continuará con el estudio de fondo. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Corporación entrar a analizar si la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA está incumpliendo la Sentencia T-340 de 2020, que ordena la aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019, así como el fallo de tutela proferido el Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 19 05 de marzo de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que exhortó a las entidades accionadas a dar cumplimiento al fallo anterior, y, en consecuencia, se les ordene hacer uso de la lista de elegibles conformada de la convocatoria No. 436 de 2017 y se nombre a la señora Emilse Chaparro en vacantes definitivas, surgidas con posterioridad a dicha convocatoria o de cargos equivalentes al de Profesional, Grado 3; o si, por el contrario, se debe declarar la improcedencia del medio de control, en virtud a que la demandante no invoca el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de actos administrativos que establezcan el cumplimiento de prescripciones que se caractericen como deberes.
MARCO JURÍDICO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO En desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, fue expedida la Ley 393 de julio 29 de 1997, cuyo artículo 1º dispone que toda persona puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos”.
Así fue instituida la acción de cumplimiento, como el mecanismo que busca hacer efectivo el Estado Social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el cabal acatamiento y total observancia de las normas, que de acuerdo con el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo. La acción de cumplimiento cuenta con un procedimiento especial previsto en la Ley 393 de 1997, en el que el juez dentro de su facultad discrecional y teniendo en cuenta los principios de celeridad y economía que rigen esta acción constitucional, una vez llegado al convencimiento de los hechos durante el trámite de la misma, puede proferir la decisión sin necesidad de practicar pruebas, aún si fueren solicitadas por las partes.
Sin embargo, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado3, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997 se desprende, que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: “i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. 3 Consejo de Estado, 04 de junio de 2012, Rad. 2011-00532-01, C.P Alberto Yepes Barreiro. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 20 ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
(Negrilla fuera del texto)”. De la Constitución en Renuencia Como Requisito de Procedibilidad de la Acción de Cumplimiento En relación con la renuencia, ha indicado el Consejo de Estado en sentencia del 16 de agosto de 2012, Rad. 2012‐00106‐01, M.P. Mauricio Torres Cuervo, que es la rebeldía de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, a cumplir una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza un deber claro, imperativo e inobjetable.
La constitución en renuencia es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, tal como se consagra en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 y consiste en el reclamo previo que el actor ejerce ante la autoridad o el particular que cumple funciones públicas para que acate el deber previsto en la norma o en el acto administrativo, señalándolo de manera precisa y clara, antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, la apoderada judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en el sub judice no se había cumplido con el requisito de procedibilidad, en virtud a que la parte demandante ejerció el derecho de petición y la entidad dio respuesta en los términos solicitados, por lo que a su juicio no existe constitución en renuencia, además, afirmó que no se está incumpliendo un deber legal.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 21 Sobre el particular, se evidencia que la parte demandante en el mes de septiembre de 20225, radicó derecho de petición ante el SENA solicitando dar cumplimiento a las sentencias T-340 de 2020, que ordena la aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019, así como el fallo de tutela proferido el 05 de marzo de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que exhortó a las entidades accionadas a dar cumplimiento al fallo anterior y el Decreto 1083 de 2015, el cual fue resuelto mediante oficio con Número Interno 2022-01-402783, explicando los cargos para los cuáles la CNSC autorizó la utilización de las listas, precisando que, en los mencionados oficios la demandante no aparece autorizada para nombramiento y posesión con la OPEC 61417 del nivel Profesional Grado 03 del proceso gestión de certificación de competencias laborales, cuya lista de elegibles venció el 9 de julio de 20226.
Igualmente, se aprecia que, el día 03 de junio de 2021, la accionante constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil, elevando solicitud en idénticas condiciones al SENA, siendo resuelta por la entidad el día 27 de julio de 2021, explicando la provisión de la OPEC No. 72632 con la persona que ocupó el puesto número uno en la lista de elegibles.
A su vez, explicó los casos en que se podía dar uso de la referida lista, en los términos del artículo 8º del acuerdo 165 de 2020, y para cubrir empleos de carácter temporal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la ley 909 de 2004, precisando que, a la fecha no se había solicitado la remisión de la lista de elegibles, para la provisión de empleos de esa naturaleza.
Conforme a lo anterior, considera la Sala que, se encuentra debidamente agotado el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la ley 393 de 1997 y se continuará con el estudio del problema jurídico planteado ab initio. CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, la parte actora, solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Sistema Nacional de Aprendizaje – SENA dar cumplimiento a la Sentencia T-340 de 2020, que ordena la aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019, así como el fallo de tutela proferido el 05 de marzo de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que exhortó a las entidades accionadas a dar cumplimiento al fallo anterior, y, en consecuencia, se les ordene hacer uso de la lista de elegibles conformada de la convocatoria No. 436 de 2017 y se 5 Ver folios 36 a 44 del Documento No. 003 Demanda Poder y Anexos del Expediente Digital. 6 Ver folios 110 a 115 ibidem.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 22 nombre a la señora Emilse Chaparro en vacantes definitivas, surgidas con posterioridad a dicha convocatoria o de cargos equivalentes al de Profesional, Grado 3.
De las pruebas obrantes en el expediente, se aprecia lo siguiente: - Mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, modificado por los Acuerdos Nos. 20171000000146 del 05 de septiembre de 2017, 20171000000156 del 19 de octubre de 2017 y 20181000000876 del 19 de enero de 2018 y aclarado por el acuerdo No. 20181000001006 del 08 junio de 2018, convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente 3.687 empleos, con 4.973 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Convocatoria No. 436 de 2017-SENA7. - La señora Emilse Chaparro Alarcón se presentó a la OPEC No. 61417, para proveer una (01) vacante del empleo de Carera denominado Profesional, Grado 38. - Surtidas las etapas correspondientes de la Convocatoria, mediante Resolución No. CNSC-20182120141325 del 17-10-2018 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una (01) vacante del Empleo de Carrera denominado Profesional, Grado 3, del SENA ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017, bajo la OPEC No. 61417, dentro de la cual, la señora Emilce Chaparro Alarcón ocupó el cuarto lugar, como se observa a continuación: - En el mes de septiembre del año 20229, la demandante solicitó tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil como al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA dar cumplimento a: 7 La información se desprende del contenido de la Resolución No. CNSC-201821201471325 del 17-10-2018, que reposa en el folio 101 y ss.
Del Documento No. 003 Demanda Poder y Anexos del Expediente Digital. 8 Ibidem. 9 Ver folios 36 a 44 ibidem Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 23 Para fundamentar su decisión, aportó los mencionados fallos, que se pasarán a referenciar, para mayor claridad de su contenido: • Mediante sentencia T-340/202010 la Corte Constitucional en sede de revisión seleccionó los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y por el Tribunal Administrativo de Santander, correspondientes al trámite de la acción Constitucional promovida por el señor José Fernando Ángel Porras contra el ICBF y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al trabajo y a la confianza legítima, que consideró vulnerados por las accionadas, como consecuencia de la negativa de agotar la lista de elegibles de la OPEC 34782, para cubrir la vacante del Defensor de Familia, Código2125, grado 17, en el Centro Zonal de San Gil y recurrirse a la figura del encargo.
En ese caso, la Corte Constitucional se orientó a analizar los escenarios que se presentaron con la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, diferenciándose, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas. 10 Ver folios 116 a 146 ibidem Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 24 Para la Sala del Alto Tribunal, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.
Por tal razón, precisó que, “el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido.
De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.
(Negrilla y subrayado por fuera del texto original) Así las cosas, consideró que había lugar a aplicar retrospectivamente el numeral 4º del artículo 31 de la ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, aplicar directamente la lista de elegibles, por las siguientes razones: “i. El 3 de julio de 2019, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Santander profirió la sentencia de segunda instancia, ya se había expedido la Ley 1960 del año en cita. ii.
En esa misma fecha la lista de elegibles continuaba vigente, comoquiera que adquirió firmeza el 31 de julio de 2018, es decir, venció el 30 de julio de 2020. iii. De conformidad con la Resolución No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, en la cual la CNSC adoptó la lista de elegibles para el cargo de Defensor de Familia, código 2125, grado 17, en el centro zonal San Gil, regional Santander, el accionante era el siguiente en el orden, luego de haberse producido el nombramiento de las dos vacantes convocadas inicialmente. iv.
El cargo en el que solicita ser nombrado el señor Ángel Porras se encontraba en vacancia definitiva y estaba provisto en encargo, tal como lo reconoce el ICBF en la contestación de la acción de tutela. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 25 v. El referido cargo tiene la misma denominación, grado, código y asignación básica, además de presentarse en el centro zonal de San Gil, regional Santander, hecho que no fue controvertido por las partes durante el trámite de la acción de tutela”.
(Negrilla y subrayado por fuera del texto original). En consideración, confirmó la sentencia de primera instancia, que accedió al amparo fundamental de los derechos invocados por la parte demandante. • El día 10 de diciembre de 202011, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C Oral – Sección Segunda emitió sentencia dentro de la acción de tutela instaurada por Mabel del Rosario Rangel contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, identificada con Rad.
No. 029-2020-00342-00 en la cual se invocaba la presunta vulneración de los derechos fundamentales de dignidad humana, garantía y efectividad de la protección de los derechos por parte del Estado, igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas vía merito; principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y el principio de inescindibilidad de la norma respecto a la Ley 1960 de 2019 consagrados en los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 40 83 y 125 de la Constitución Política.
Como consecuencia de lo anterior, pretendía que se ordenara al SENA, verificar de la planta Global los empleos que cumplen con las características de las equivalencias del empleo identificado con el Código de la OPEC No. 59384, denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, al que concursó la señora Mabel del Rosario Rangel Rodríguez o los cargos que hayan sido declarado en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro de servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la Convocatoria No. 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva, y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal de carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
En esta oportunidad, el Juzgado de Conocimiento indicó que, “el artículo 7º de la ley 1960 de 2019 estableció que la vigencia de la ley rige a partir de su publicación, esto es, el 27 de junio de 2019, por lo que, en principio podría decirse que esta norma no le es aplicable a la 11 Ver folios 58 a 96 ibidem. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 26 convocatoria 436 de 2017 y a las listas de elegibles que surjan; de allí que la CNSC emitiera el criterio unificado de 16 de enero de 2020.
Sin embargo, la aplicación de la Ley 1960 de 2019, debe leerse a la luz del principio de retrospectividad, toda vez que la convocatoria 436 de 2017, si bien inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley 1960 de 2019, lo cierto es que los efectos de las listas que aún se encuentran vigentes. Conforme a lo anterior, se concluye que los criterios de unificación emitidos por la CNSC del 16 de enero y de 6 de agosto de 2020, restringen la aplicación de la Ley 1960 de 2019, toda vez que si bien dichos criterios establecen la posibilidad de cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos, limita éste último concepto, a aquellos empleos que tengan igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.
En ese orden, se inaplicará por inconstitucional para el caso de la accionante el criterio unificado de uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019, proferido por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el 16 de enero de 2020. En consecuencia, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo relacionado con el código OPEC No 59384 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1.
Cumplido lo anterior y, de ser procedente, en el término de los quince (15) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con el código OPEC No 59384 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, como lo dispone la ley 1960 de 2019.
Vencido el término anterior y previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los diez (10) días siguientes, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes no convocados al cual optaron, respetando en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para tal efecto.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 27 Conforme a lo anterior, una vez se consolide la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con el código OPEC No 59384 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, en el término de diez (10) días hábiles, las accionadas deberán brindar respuesta clara y de fondo a la petición de agosto de 2020, realizada por la parte accionante.
Finalmente, en aras de garantizar los derechos de aquellos terceros que tengan algún interés en la Convocatoria 436 de 2017 – SENA, se ordenará a la CNSC, publicar la presente decisión en el portal web de la institución”. • En sentencia del 05 de marzo de 202112, el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección segunda, resolvió la acción de tutela instaurada por Magda Bibiana Martínez Roberto contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con rad.
No. 049-2021- 00042-00, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos, entre otros y en consecuencia se ordenara hacer el uso de la lista de elegibles, sin tener en cuenta el criterio unificado del año 2020, respecto al mismo empleo y posición geográfica, sino aplicar lo de similitud funcional y de estricto orden de mérito, así como verificar la totalidad de la planta de personal del SENA, para identificar todos los cargos con denominación INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 01, con los conocimientos básico de la OPEC No. 58464 a la cual se presentó la accionante.
En ese caso, el Juzgado de Conocimiento resolvió declarar improcedente la acción de tutela por vencimiento de la lista de elegibles, perdiendo fuerza ejecutoria, pues consideró que, cuando una determinada situación jurídica ya está decidida, bien por una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada o por la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, no puede la tutela o los mecanismos ordinarios de protección revivir un término o darle nueva vigencia a un acto administrativo.
Sin embargo, exhortó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a acatar el fallo Constitucional T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019. 12 Ver folios 51 a 57 ibidem. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 28 - En respuesta a la petición elevada por la accionante, el SENA a través de oficio con Número Interno 2022-01-40278313 explicó el trámite de la convocatoria a la cual aplicó la hoy demandante, así como la vigencia de las listas.
Así mismo, indicó que, los Oficios de la CNSC Nro. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022, mediante los cuales autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de órdenes judiciales, identifican los nombres, documento de identificación, lista de elegibles de la OPEC de la cual hacen parte, ente otros, por tanto sólo respecto de dichas personas se pueden realizar las gestiones de nombramiento y posesión. Afirma que, en los mencionados oficios la señora Emilse Chaparro, no aparece autorizada para nombramiento y posesión con la OPEC 61417 del nivel Profesional Grado 03 del proceso GESTIÓN DE CERTIFICACIÓN DE COMPETENCIAS LABORALES, cuya lista de elegibles venció el 9 de julio de 2022; procediendo a enlistar las personas que si fueron autorizadas para el efecto.
En tal sentido, expresa que el SENA ha realizado las gestiones administrativas necesarias para proveer las vacantes, reportando a la CNSC, quien autoriza el uso de las listas de elegibles vigentes de la convocatoria 436 de 2017 respecto de las vacantes que hayan surgido con posterioridad a la misma. Así mismo, aclaró que, respecto a la autorización otorgada por la CNSC con oficio Nro. 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 para nombrar al señor WILLIAM ORLANDO POVEDA-OPEC 61081 profesional grado 03 del proceso GESTIÓN CONTRACTUAL, con un puntaje de 57.81, lo fue en un perfil diferente al de la OPEC 61417 del nivel Profesional Grado 03 del proceso GESTIÓN DE CERTIFICACIÓN DE COMPETENCIAS LABORALES, por tanto si tuvo un puntaje inferior no afecta su lista de elegibles al no tratarse del mismo empleo ni funciones. - En el mismo sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de oficio del 27 de julio de 202114, dio respuesta a la petición elevada por la accionante el 03 de junio de 2021, explicando entre otras cosas, la convocatoria en la cual participó la accionante, la OPEC en la que se inscribió, el número de vacantes a proveer (una), y el puesto que ocupó la demandante en la lista de elegibles (tres). 13 Ver folios 110 a 115 ibidem. 14 Ver folios 30 a 32 del Documento No. 011 Contestación Comisión Nacional del Servicio Civil del Expediente Digital.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 29 Adicionalmente, sostuvo que, en virtud a que la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 72632, por el momento se encuentra en espera a que se genere una vacante en el mismo empleo durante la vigencia de la lista.
En cuanto al acceso a las plantas temporales, esgrimió que, está regulado en primer lugar, a través del uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, administrado por la Comisión Nacional quien remite a las entidades que soliciten las personas que se ajustan a la denominación, código y grado para proveer sus plantas temporales; en segundo lugar, de no existir lista de elegibles, las entidades deben proveer las vacantes temporales con empleados de carrera de la respectiva entidad bajo la figura del encargo, previa verificación del cumplimiento de requisitos, y finalmente, de no existir tales funcionarios, la entidad deberá adelantar un proceso de selección público para proveer dichos cargos.
Analizando en su conjunto las pruebas documentales incorporadas al expediente así como las pretensiones que invoca la demandante en el presente medio de control, vislumbra la Sala que, la acción de cumplimiento no resulta procedente, en primer lugar, porque en los términos del artículo 8 de la ley 393 de 1997, ésta solo tiene vocación de prosperidad contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecuta actos administrativos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, situación que no se observa en el sub judice, porque se está pretendiendo que se de cumplimiento a dos fallos de tutela, esto es, el T-340 de 2020, emitido por la Corte Constitucional, donde se analiza la viabilidad de aplicar la figura de la retrospectividad de la ley 1960 del 27 de junio de 2019 y el del 05 de marzo de 2021, proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso con radicado No. 049-2021-00042-00, que exhortó a la CNSC a acatar el fallo antes mencionado.
En segundo lugar, pasa por alto la demandante que, los fallos de tutela que pretenden se de cumplimiento a través del presente mecanismo judicial, solo tienen efectos inter partes, es decir, únicamente se extiende a quienes figuran como sujetos procesales – demandante y demandado-, no a la generalidad y en todo caso, si se presentara un incumplimiento a las órdenes que allí se plasmaron, el mecanismo procedente para lograr su cumplimiento es a través del incidente de desacato, previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 30 Incluso, en la situación fáctica que expone la señora Emilse Chaparro en la demanda, hace alusión que con anterioridad instauró una acción de tutela por esta misma circunstancia, sin que en el plenario repose la misma, por ende, en caso que allí se haya emitido alguna orden en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y que en la actualidad no haya sido cumplida, la vía adecuada para lograr su materialización es iniciando el respectivo trámite de incidente de desacato, como ya se indicó. En tercer lugar, evidencia la Corporación que, la demandante pretende que a su caso se le dé un tratamiento igual al que se resolvió en la sentencia de tutela de la Corte Constitucional – T-340 de 2020, dejando de lado, que no se encuentra en la misma situación de dichos accionantes, porque allí se autorizó la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, siempre que, para el caso concreto, se dieran los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente; caso que no sucede en el sub judice, porque tal como fue expuesto por las entidades accionadas, la lista de elegibles de la OPEC 61417 denominado Profesional Grado 3 de la Convocatoria Marco No. 436 de 2017, de la cual hacía parte la señora Emilse Chaparro, venció desde el 09 de julio de 2022, motivo por el cual perdió su fuerza ejecutoria.
Incluso, tal situación se sustenta con la sentencia proferida el 05 de octubre de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, donde precisamente declaran improcedente la acción de tutela por vencimiento de la lista de elegibles y haber perdido fuerza ejecutoria. En cuarto lugar, como se precisa de la contestación del derecho de petición por parte del SENA, la Comisión nacional del Servicio Civil, a través de Oficios. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022, autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de órdenes judiciales, donde se identifican los nombres, documento de identificación, lista de elegibles de la OPEC de la cual hacen parte, ente otros, resaltando que, la señora Emilse Chaparro no aparece autorizada para el nombramiento y posesión con la OPEC 61417 del nivel Profesional Grado 03 del proceso GESTIÓN DE CERTIFICACIÓN DE COMPETENCIAS LABORALES, cuya lista de elegibles venció el 9 de julio de 2022.
Por ende, en caso que no se encuentre de acuerdo con lo expuesto en la referida comunicación, tiene a su disposición, el ejercicio del mecanismo de Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 31 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, modificada por la ley 2080 de 2021, previo el agotamiento del requisito de procedibilidad, con e fin que, el contenido del acto administrativo sea sometido a control judicial y verificar su legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Bajo estas circunstancias, es clara la improcedencia del presente mecanismo, para el asunto que pretende la parte demandante sea sometido a estudio por la Sala, atendiendo que tienes otros mecanismos judiciales a su alcance, para que sea analizada la viabilidad de las pretensiones que aquí se invocan, siendo claro que, la acción de cumplimiento no se puede emplear para desconocer mecanismos ordinarios, en consideración al carácter residual otorgado por el Legislador, según lo expuesto en la Ley 393 de 1997.
En efecto, se evidencia que la presente acción de cumplimiento se torna improcedente para ventilar la controversia que se presenta, toda vez que, existe a favor de la parte accionante, otro mecanismo judicial para la defensa de sus intereses, como lo es, un incidente de desacato en caso que se haya emitido a su favor fallo constitucional, o en su defecto, el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Recuérdese que a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es un mecanismo residual que procede sólo cuando no existe otro mecanismo de defensa Sobre este tema, esto es lo dicho por el Consejo de Estado: 3.- El anterior análisis pone en evidencia que la solicitud de los peticionarios está condenada al fracaso por las siguientes razones: En primer lugar, de conformidad con lo establecido por el artículo noveno de la Ley 393 de 1997, no procede la acción de cumplimiento cuando el afectado tenga “… o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.”, imperativo legal plenamente aplicable al caso en estudio ya que los peticionarios pudieron ejercer contra la decisión negativa de la administración la acción de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.
Además, no está demostrado en autos la existencia del perjuicio a que hace referencia la Ley que regenta esta vía excepcional de defensa. 4.- Es corolario de todo lo dicho que no puede la Sala acceder a lo pedido por cuanto está demostrado que aquí no se cumplen los requisitos de Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 32 estirpe legal que determinan el buen suceso de la acción consagrada por el artículo 87 de la Carta Superior.
Por lo anterior se confirmará lo decidido en el fallo que aquí es objeto de apelación.”15 (Destacado de la Sala). Ahora bien, resulta viable superar el requisito de procedibilidad referido, si se advierte la existencia de un perjuicio grave e inminente, con las características que ha puesto de presente la Corte Constitucional, esto es: (i) debe ser inminente;
(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. No obstante, analizadas ellas en el caso concreto no se presentan, por cuanto las mimas no fueron probadas. Ahora bien, quedando clara la existencia de otro mecanismo de protección judicial, así como al no haberse demostrado el perjuicio irremediable; la presente acción de cumplimiento se torna improcedente.
DECISIÓN Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento instaurada por la señora EMILSE CHAPARRO ALARCÓN contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta providencia de manera personal a las partes, de conformidad con el artículo 22 de la ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 199 de la ley 1437 de 2011.
TERCERO: En firme este proveído archívese el expediente, previas las anotaciones y constancias de rigor en el Sistema Samai. 15 Consejo de Estado, radicación ACU-174 del 05 de marzo de 1998, CP Manuel Santiago Urueta Ayola. Expediente: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Medio de Control: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Demandante: EMILSE CHAPARRO ALARCÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 33 La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Salva Voto República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Medio de Control: Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos Radicación: 73001-23-33-000-2023-00011-00 Demandante: Emilse Chaparro Alarcón. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRAN BASTIDAS SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto me permito apartarme de la decisión asumida por la Sala mayoritaria, por los motivos que se pasan a señalar: La Sala decidió resolver en la sentencia la solicitud de medida cautelar presentada por el extremo actor con la demanda ante el olvido del Magistrado Ponente de resolverlo previamente, lo cual, a mi juicio, desconoce la garantía del debido proceso.
Lo anterior en atención a que, en primer lugar, las medidas cautelares tienen un trámite especial regulado en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 que ordena que cuando la solicitud de suspensión se presenta con la demanda, como ocurrió en el sub lite, se debe correr traslado por un término de cinco (5) días al extremo demandado para que se pronuncie – que son independientes a los de la contestación de la demanda-, el cual fue plenamente desconocido en el presente asunto.
En segundo lugar, el capítulo XI del C.P.A.C.A. que regula las medidas cautelares para los procesos contencioso administrativos, en concordancia con el literal h del artículo 125 ibidem1, dispone de manera taxativa que la providencia que resuelva una medida cautelar es de ponente y que contra ella procede el recurso de apelación, aspectos procesales que también fueron desconocidos en el sub judice, pues se abordó en la sentencia un trámite que ha debido adelantarse de manera independiente y previa por el Magistrado Sustanciador y no por la Sala de Decisión. Finalmente, resulta contradictorio que si el objeto de la medida cautelar es que se suspendan los efectos de determinado acto provisionalmente, esto es, mientras se emite una sentencia de fondo, se acuda a esa misma providencia para resolver sobre la procedencia o no de la suspensión, pues su decreto o negativa 1 “Artículo 125: De la expedición de providencias (…) 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente.” (Subraya fuera del texto original) claramente resulta inane; de ahí que considere que el ponente ha debido dar trámite previo a la medida cautelar y luego sí proceder con la respectiva sentencia. En estos términos dejo planteados los argumentos que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria.
CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ed5a0e0cfbe11e44a3b61645d45a33ebf20adff0d1b3e5d3259382cfdc73718d Documento generado en 08/05/2023 09:05:57 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica