73001-23-33-000-2021-00296-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-23-33-005-2021-00296-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ EN REPRESENTACIÓN DE LA JOVEN JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO(S): LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES – DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ANTECEDENTES La señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, actuando mediante apoderado judicial, instaura demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para lo cual elevó las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Declarar la nulidad del Acto Administrativos Resolución número 1411 Del 07 de abril de 2021, que niega el reconocimiento y pago de la Pensión Post- Mortem de la docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., y la sustitución pensional a la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ, Hija, quien dependía económicamente de esta y es representada por la Señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de Guardadora Provisional.

SEGUNDA: Declarar que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., tiene derecho al reconocimiento y pago de la Pensión Post- Mortem, de igual forma se declare que la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, Hija, se le debe sustituir la pensión de la docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., quien es representada por su Guardadora Provisional la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ.

TERCERA: Que se declare de acuerdo con lo anterior que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., tiene derecho al reconocimiento y pago de la Pensión Post-Mortem desde la fecha de su muerte esto es el que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., tiene derecho al reconocimiento y pago de la Pensión Post-Mortem 11-06-2018.

Y se le sea sustituida a su hija joven de nombre JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ quien es representado por su Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 2 Guardadora Provisional la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ.

CONDENAS PRIMERA: Se condene a LA NACIÓN NACIONAL MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representadas legalmente por la señora ministro de educación Dra. Victoria Angulo y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por el señor Gobernador Dr. Ricardo Orozco Valero, al reconocimiento y pago de la Pensión- Post-Mortem a la que tiene derecho la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., de igual forma se condene que su hija joven de nombre JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, tiene derecho a que se le sustituya la pensión la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., quien a su vez es representado por su Guardadora Provisional la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ, desde el momento en que adquirió el BENEFICIO DE DICHA PENSIÓN. A la muerte de su señora madre el 11- 06-2018.

SEGUNDO: Se ordene que dicha pensión sea cancelada con efecto retroactivo a partir del momento en que se adquirió el derecho a la pensión de sustitución esto es a la muerte de la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), es decir el día 11-06-2018, día en que fallece la causante y la inclusión en nómina hacia futuro. TERCERA: Las anteriores sumas de dinero deberán indexarse teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado mi poderdante.

Para este efecto, se ordene que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la actualización debe aplicarse separadamente, mes por mes, comenzando por la diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es vigente al momento de la causación de cada una de ellas. CUARTA: Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos de conformidad con los artículos 187, 192 del C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor (IPC).

QUINTA: Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena (artículo 195 del C.P.A.C.A.) en concordancia con la adición efectuada por la Ley 446/98 y la sentencia T-418/96 de la Corte Constitucional. (…)” Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: Según los certificados de tiempo de servicios que se aportaron en el agotamiento de vía gubernativa y mal reconocen el ente demandado Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 3 en la resolución demandada la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), ingreso al servicio docente de la siguiente manera: Cotizaciones que realizo la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., a la entidad Colpensiones desde el año 01-05-1995 hasta el año el 30-03-2017, de forma interrumpida.

Para un total de 445,14 semanas. Cotizando 9 años 27 días. De igual manera se prueba que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), laboro con el Departamento del Tolima como educadora desde el 30 de diciembre de 2003 hasta el 17 de junio de 2005 en la institución educativa Nuestra señora de la asunción en la ciudad de fresno Tolima.

Cotizando Un (1) año Cinco (5) meses. Dieciocho (18) días. Igualmente se prueba que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., laboro con el Departamento del Tolima como educadora desde el 19 de julio de 2006 hasta el 03 de marzo de 2011 en la institución educativa sede Marengo en la ciudad del Líbano Tolima. Cotizando Cuatro (4) años siete (7) meses Catorce (14) días.

Por último, se prueba que la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.)., laboro con el Departamento del Tolima como educadora desde el 10 de marzo de 2017 hasta el 10 de junio de 2018 en la institución educativa Mesopotamia en la ciudad del Líbano Tolima. Cotizando un (1) año tres (3) meses. Teniendo cotizados un total de (16) años (04) meses y (29) días.

SEGUNDO: MI poderdante la joven de nombre JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ. HIJA, de la docente la señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.). quien a su vez es representada por su Guardadora Provisional la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ, mediante escrito en agotamiento de actuación administrativa solicita el 20-02-2020 radicación número TOL2020ER004720, ante los demandados el reconocimiento y pago de una pensión Post-Mortem y la sustitución de esta pensión como hija sobreviviente, la entidad en cuestión dio contestación negando lo solicitado a través de la Resolución número 1411 de fecha 07 de abril de 2021 notificada mediante correo electrónico el 11 de junio de 2021.

TERCERO: El acto administrativo demandado concedió el recurso de reposición el cual no se interpuso por cuanto no es obligatorio interponerlo para que quede agotada la actuación administrativa.

CUARTO: La señora docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.),, con su salario ayudaba a la manutención, sustento, alimentación y estudio para llevar una vida digna de su hija de nombre JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y con esta ayuda podía darle una estabilidad digna, además por lo tierno de su edad.

QUINTO: Se le niega el derecho al poderdante su pretensión bajo el argumento que una vez computado el tiempo de servicios se tiene que la docente laboro 4 años adquiriendo su status jurídico de pensionada el dio de su fallecimiento pues, aunque no acreditaba la edad requerida no Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 4 contaba con más de 20 años de servicio, motivo por el cual no es procedente efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez Post- Mortem y sustitución de la pensión de jubilación.” ACTUACIÓN PROCESAL Por reunir los requisitos formales, esta Corporación admitió la demanda de la referencia, mediante auto del 15 de septiembre de 2021, disponiendo además la notificación de dicha providencia a las entidades accionadas y al Ministerio Público1.

CONTESTACIONES DE LA DEMANDA LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG2 Actuando a través de apoderado judicial, la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, siendo improcedente acceder al reconocimiento pensional solicitado.

La demandada propuso como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de compañera permanente e hijos y retroactivo pensional, afirmando, que no es posible reconocer una prestación económica sin estar debidamente ajustada a la ley, toda vez que la parte activa no cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 224 de 1972, norma aplicable en este caso de conformidad con la fecha prueba de convivencia mínima entre el causante y demandante (sic)3.

Sostiene, que la docente al haberse vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se le debería aplicar el Decreto 224 de 1972, el cual establece que en caso de muerte de un docente que aún no hubiese cumplido con el requisito de edad para obtener la pensión, pero hubiere trabajado por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos jóvenes tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente, requisitos que afirma la entidad no fueron satisfechos por la causante.

Sostiene, que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, al haberse proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna. 1 Ver documento referenciado “005_ ADMITE DEMANDA”, el cual reposa en la carpeta expediente Tribunal del proceso digital. 2 Ver documento referenciado “015_ContaciónDdaFiduprevisora.”, el cual reposa en la carpeta expediente Tribunal del proceso digital. 3 Advierte la Sala que el presente párrafo fue extraído de la contestación de la demanda realizada por el FOMAG.

Además, debemos precisar, que la indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y en tal sentido hace mucho más gravosa la situación económica de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria al momento del pago, sino que también supera el valor que se debiera cancelar, carga que le será excesiva para la administración. También propuso como excepción la de caducidad, aludiendo que la jurisprudencia constitucional ha sustentado su compatibilidad con el ordenamiento superior, en los siguientes términos que se traen a colación de forma expresa: “Atendiendo a la necesidad de organizar coherentemente diferentes instituciones procesales, el C.P.A.C.A. se encarga de fijar los términos de caducidad de las diferentes acciones contenciosas.

En cada caso, es la naturaleza propia de los actos o hechos alrededor de los cuales versa la controversia jurídica, la que recomienda la fijación de un plazo más o menos largo para controvertir la conducta oficial, en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas (artículo 150 C. P.), el legislador goza de libertad para configurar los procedimientos a través de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurídico.

Resulta pertinente, entonces, que, como consecuencia de esta facultad, se puedan fijar límites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantías o impugnar la juridicidad de ciertos actos. Resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones.” Finalmente, propuso la excepción de prescripción y solicitó que se niegue las pretensiones de la demanda.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA4 A través de apoderado judicial, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto estén dirigidas a la realización de condenas declarativas y/o que impongan obligaciones de hacer y/o dar sobre el ente territorial. Menciona, que cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora carecen de fundamento de hecho y de derecho y no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno, por lo cual se solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Arguye, que las prestaciones que se otorgan bajo el cumplimiento de unos requisitos especiales estipulados por la ley, algunos de esos requisitos específicamente para adquirir la pensión post mortem son: que el docente haya laborado 20 años continuos o discontinuos en entidades educativas oficiales antes de su fallecimiento, con lo cual habría derecho a una pensión 4 Ver documento referenciado “017_DptoTolimaContestaDDA”, el cual reposa en la carpeta expediente Tribunal del proceso digital.

Indica, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 224 de 1972 en su artículo 7, a la docente MARIA HERCILIA HERNANDEZ SOTO (q.e.p.d.)., no le corresponde el derecho a una pensión post mortem, pues no cumplió con el tiempo de servicio requerido para acceder a esta el cual es de 18 años de servicios, ya que solamente contaba con 16 años de prestación del servicio como docente, siendo improcedente acceder a lo pretendido.

En cuanto a la aplicación del sistema general de pensiones, alude que la docente causante estuvo vinculada al FNPSM, por lo tanto, no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993, puesto que la misma en su art. 279 excluye expresamente de su aplicación a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo fue la señora MARIA HERCILIA HERNANDEZ SOTO (q.e.p.d.); por lo tanto, se deberán aplicar los requisitos indicados en el Decreto 224 de 1972, los cuales la causante no alcanzó a cumplir satisfactoriamente, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL POSTERIOR Se profirió Auto del 19 de julio de 2022, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 182 del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021; se incorporaron las pruebas aportadas con la demanda y contestación a la misma, se fijó el problema jurídico y se corrió traslado a las partes para alegar, por el término de diez (10) días, y al Agente del Ministerio Público, para que allegara el concepto5.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG 6 Dentro del término concedido, la apoderada judicial del FOMAG allegó sus alegatos de conclusión, donde reitera los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, reiterando que la docente MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO- NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad De guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, de acuerdo con su fecha de vinculación como docente oficial (14 de julio de 2006), no le asiste el derecho a las demandantes; teniendo en cuenta que la docente no cumple con el número de semanas requerida, así como tampoco sería procedente aplicar el sistema general de pensiones, atendiendo que los docentes se encuentran excluidos de su aplicación. 5 Ver folios 123 a 126 del expediente. 6 Ver documento referenciado “022_Alegatos Min Educación”, el cual reposa en la carpeta expediente Tribunal del proceso digital.

CUESTIÓN PREVIA Antes de entrar a resolver la litis planteada en el sub judice, se procederá a resolver la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, como quiera que debe ser resuelta en la sentencia, tal y como lo señala el inciso 4 del parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 del 2021.

Ahora bien, la caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual, el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. El término de caducidad prescrito en la ley está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no, así, para que opere la caducidad, deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Precisa la sala, que si bien lo que se busca es que la Jurisdicción entre a conocer un asunto litigioso en materia de Nulidad de un acto Administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho; es necesario, en primer lugar, que la demanda se presente dentro del término de caducidad.

El término de caducidad del presente medio de control está regulado en el artículo 138 y 164 numeral 2, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.

Así mismo, prescribe la citada normatividad en el numeral 1 literal c), que la demanda puede presentarse en cualquier tiempo cuando esta se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, para lo cual se trae a colación: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1.

En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Aunado a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en sentencia del 05 de agosto de 2021, C.P Cesar Palomino Cortes, proferida dentro del Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 8 proceso de radicación No: 25000-23-42-000-2018-01806-02(0944-20), ha sostenido: “El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso que la demanda debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación, ejecución, cumplimiento o notificación del acto administrativo; no obstante, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las prestaciones periódicas son aquellos pagos que habitual y continuamente percibe el trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales, que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales, como el pago del salario.

(…) [C]omo las pretensiones objeto de discusión en el presente asunto recaen sobre una pensión de jubilación y su posterior sustitución y, dada la connotación de periódica de esta prestación, no es posible aplicar término de caducidad al medio de control, pues el acto administrativo demandado se enmarca dentro de los presupuestos del literal c) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, por lo que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo y así lo ha sostenido pacíficamente esta Corporación, ello sin distinción del extremo activo de la litis, esto es, sea una entidad o un particular.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que en el presente caso no hay lugar aplicarse el término de caducidad, atendiendo que la controversia se suscita en la negativa de la demandada frente al reconocimiento pensional deprecado por la parte actora, y en tal sentido, al tratarse de una prestación periódica se enmarca dentro de los presupuestos del literal c numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la demanda se podía presentar en cualquier tiempo, razones por las que se DECLARARÁ NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si a la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ quien es representada por la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem o pensión de sobrevivientes, en virtud al fallecimiento de su madre la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), quien fungía como docente, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 9 ESTUDIO SUSTANCIAL Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de debate en el sub examine, es determinar qué régimen resulta aplicable, con el fin de acceder a la pensión de sobrevivientes, encuentra esta Corporación la necesidad de traer a colación la normatividad que regula esta prestación pensional, tanto para los docentes como para el personal que se rige bajo el Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal y como lo ha recalcado el Honorable Consejo de Estado, dando aplicación al principio de favorabilidad, este último régimen se puede aplicar siempre y cuando dentro del Régimen especial del personal docente, no exista alguna otra norma que sea beneficiosa, estudio que se procede a realizar. DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN POST-MORTEM Ahora bien, se debe entrar a estudiar la procedencia de la pensión post- mortem, cuando al momento del fallecimiento del causante no se hubiese consolidado su derecho pensional, siendo dicho tema regulado por el artículo 7 del Decreto 224 de 1972: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos jóvenes tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte (…) (Negrilla fuera del texto)” Ahora bien, expuesto lo anterior es menester señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, los docentes gozan de un régimen distinto, de acuerdo a otros derechos prestacionales, regulados con normas especiales, como lo sería en el caso de la pensión gracia y la pensión post- mortem establecida en el citado artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

En este orden de ideas, podría concluirse que las normas antes esgrimidas, al consagrar el derecho de la pensión post-mortem, la misma se reconocerá y pagara siempre y cuando el docente hubiese laborado durante mínimo 18 años continuos o discontinuos, por lo que cumplida dicha condición, se consolida el derecho para su cónyuge y a los hijos jóvenes, haciéndolos acreedores al pago de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, previó lo siguiente: “Artículo 5. Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 10 b).

Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.” “Artículo 6. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o.

En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.} 2o. A los hijos jóvenes de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. 4o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos y padres con derecho a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante y hasta cuando cese la invalidez.”7 (…) Artículo 8.

Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) 4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho.” “Artículo 12. Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a)8 y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior 7 Apartes entre corchetes, declarados vigentes por el Consejo de Estado, mediante Auto del 30 de marzo de 1995 y Sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223, Magistrado Ponente, Dra. Dolly Pedraza de Arenas. 8 El texto subrayado fue declarado NULO por la sección segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583, Consejera Ponente Clara Forero de Castro.

Parágrafo. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital.” “Artículo 13.- Prueba de la calidad de compañero permanente. Se acreditará la calidad de compañero o compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal.

Igualmente se podrá establecer con dos (2) declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar.” “Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.” De acuerdo con lo expuesto, es innegable para la Sala el carácter sustitutivo de la pensión, a la cual tendrán derecho aquellos beneficiarios señalados en la referida ley.

DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LEY 100 DE 1993 El Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar el amparo contra las contingencias emanadas de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en dicha ley. Es así, como dicho sistema previo el cubrimiento del riesgo por muerte para las personas más cercanas al causante y que resultaren, afectadas por el deceso de su ser querido.

El anterior concepto fue abordado por la Corte Constitución en sentencia C-896 de 2006, en los siguientes términos: ( ) la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece -los indicados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria.

En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta.” Ahora bien, en lo que concierne propiamente a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra cuales son los requisitos para acceder a este tipo de prestación: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 12 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” De otra parte, en lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: "ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos jóvenes de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que el Sistema General de Pensiones, dispuso dentro de su mismo articulado, la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (Art. 279), de manera que en principio la parte demandante, se encuentra excluido de la aplicación de las normas que regulan lo relativo a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, a través de la ley 812 del 26 de junio de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”, se terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, para los docentes afiliados al FOMAG para determinar que, a partir de su vigencia (Diario oficial No. 45.231del 27 de junio de 2003), los docentes ser regirían por el sistema de Seguridad Social en Pensión previsto en la ley 100 de 1993.

Así en su artículo 81, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” (Destacado de la Sala). REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL ENTORNO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CONTEMPLADA EN EL RÉGIMEN GENERAL La discusión planteada en el presente escenario procesal, ya ha sido objeto de debate por parte del H. Consejo de Estado, quien, acudiendo a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral e igualdad, ha accedido al reconocimiento de esta prestación con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por ser este, más favorable que las normas que regulan el régimen especial del personal docente9: Al respecto, ha precisado: “ (…).

De la lectura de los dos regímenes se observa, que existe una diferencia ostensible en los requisitos para acceder a la prestación, pues 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, cinco (05) de junio del dos mil ocho (2008), Radicación número: 63001-23-31-000-2002-00963-01(2218-07), Actor: CESAR AUGUSTO JIMENEZ MEJIA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 14 mientras el Decreto 224 de 1972, establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993, resulta ser más beneficiosa al requerir tan solo 26 semanas de cotización. En este caso, la aplicación del artículo 7º del Decreto 224 de 1972 conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales están encaminadas a mitigar los efectos de la viudez.

Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.

De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

Lo anterior significa que en el presente caso se cumplió en exceso con las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no solo se cotizaron más de 26 semanas, sino que al momento de su fallecimiento, la docente había completado más de 850 semanas de cotizaciones durante el tiempo servido, lo que configura el cumplimiento profuso de los requisitos establecidos para el reconocimiento aludido y en consecuencia, la pertinencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del actor.(negrilla fuera del texto)” Los anteriores fundamentos, son reiterativos en nuestro órgano de cierre para acceder a esta prestación al personal docente, acudiendo a los preceptos normativos dispuesto en el régimen general de pensiones10.

En estas condiciones y teniendo en cuenta que en el sub judice encontramos pretensiones principales y subsidiarias, las primeras que giran en torno al reconocimiento de la pensión post-mortem y las segundas, supeditadas a 10 Ver sentencia del Consejo de Estado, del 07 de marzo de 2013. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación Nro. 75001-23-31-000-2008-01259-01(1249-12) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 15 que dado el caso que no prosperen las pretensiones principales, se de aplicación al principio de favorabilidad, y en consecuencia se acceda a la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, motivo por el que procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de litigio.

DEL CASO CONCRETO En el caso sub - examine, encontramos que la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, actuando mediante apoderado judicial, instaura demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión post - mortem de que trata el artículo 7 del Decreto 272 de 1972, en virtud al fallecimiento de la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), quien era la progenitora de la joven, o en su defecto se aplique el principio de favorabilidad y se acceda al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que establece la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la apoderada de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, manifiesta que en el caso bajo estudio, la causante al momento de su fallecimiento no cumplía con los requisitos de tiempo y edad para acceder al reconocimiento pensional, así como tampoco con los 18 años exigidos para acceder al pago de la pensión post Morten.

Adicional a ello, sostiene que no hay lugar acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la causante pertenece al personal docente, quienes se prescinden por un régimen especial. De otro lado, el apoderado del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, indica, que no es de su competencia el reconocimiento y pago solicitado por el apoderado de la parte demandante, afirmando, que dicha competencia recae única y exclusivamente en cabeza del Misterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que solicita que no sea condenado a ninguna de las pretensiones elevadas por la parte actora, sumado a que la causante no acreditaba los requisitos para que su hija sea beneficiaria de la pensión post mortem del articulo 7 del Decreto 224 de 1972, así como tampoco habría lugar a estudiarse el reconocimiento pensional de conformidad al Sistema General De Pensiones, al haberse exceptuado al personal docente de su aplicación. Conforme a lo anterior, se contrae a establecer si a la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ quien es representada por la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión post mortem o pensión de sobrevivientes, en virtud al fallecimiento de su madre la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), quien fungía como docente, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 16 Previamente a resolver el problema jurídico planteado, se procede a relacionar los hechos que se encuentran debidamente acreditados a través del material probatorio aportado al plenario.

La señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), nació el 14 de agosto de 1963, tal y como se acredita en su cédula de ciudadanía visible a folio 30 de los anexos de la demanda que reposa en el expediente digital. Así mismo, se encuentra acreditado que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), es la progenitora de la joven Juliana Andrea Martínez Hernández, quien nació el día 03 de mayo de 2005, tal y como se acredita con el registro civil de nacimiento, visible a folios 35 de los anexos de la demanda que reposa en el expediente digital.

Aunado a ello, se evidencia que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), cotizó de forma interrumpida ante Colpensiones desde el 01 de mayo de 1995 hasta el 30 de marzo de 201711, para lo cual acreditó un total de 445,14 semanas, que equivale a 8 años y 6 meses. Así mismo, reposan certificaciones laborales suscritas por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de las que se desprende que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), prestó sus servicios durante los siguientes tiempos12: - Como docente grado 10 en la Institución Educativa Nuestra Señora De La Asunción De Fresno -Tolima, desde el 30 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005, es decir, durante 1 año, 5 meses y 19 días. - Como docente de aula 2AE en la Institución Educativa Sede Marengo del Líbano -Tolima, desde el 19 de julio de 2006 al 03 de marzo de 2011, es decir, durante 4 años, 7 meses y 13 días. - Como docente de aula 2A en la Institución Educativa Mesopotamia del Líbano -Tolima, desde el 10 de marzo de 2017 al 10 de junio de 2018, es decir, durante 01 año, 03 meses y 01 día. El día 11 de junio de 2018, falleció la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d)13, razón por la que a través de providencia judicial del 23 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia se resolvió designar como guardadora de la menor a la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ14.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que se debe determinar en primer lugar, si en el caso bajo estudio se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión post - mortem, o si por el contrario dado el caso que los mismo no se configuren, determinar si hay lugar aplicar por principio de 11 Ver el reporte de semanas cotizadas, visible a folios 46 a 50 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital. 12 Ver las certificaciones, visible a folios 51 a 53 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital. 13 Ver registro civil de defunción, visible a folio 37 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital. 14 Ver providencia visible a folio 38 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital.

Ahora bien, en virtud de lo anterior, es menester traer a colación de manera expresa lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que regula la pensión de post-mortem: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos jovenes tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte (…) (Negrilla fuera del texto)” Es decir, que el docente al momento de su fallecimiento no cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión, pero hubiere laborado por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, hace acreedor a sus causahabientes, al reconocimiento y pago de la pensión post-mortem, la cual es el equivalente del 75% de la asignación mensual fijada en el que cargo que desempeñaba la causante antes de su muerte.

En consideración, atendiendo a que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), se desempeñaba como docente al momento de su fallecimiento, en principio, podría establecerse que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión post – mortem, sería el contenido en el Decreto 224 de 1972 – régimen especial para este tipo de contingencias; sin embargo, de acuerdo a los requisitos previstos en el artículo 7º ibidem, es necesario que la causante hubiese acreditado la prestación del servicio como docente por un periodo de 18 años, de manera continua o discontinua; requisito que no está satisfecho en el sub judice, pues de conformidad con las pruebas relacionadas anteriormente, se evidencia que la causante cotizó ante Colpensiones durante 8 años y 6 meses, y laboró como docente al servicio del Departamento del Tolima durante 07 años, 4 meses y 3 días, acreditando un tiempo de servicios total de 15 años, 10 meses y 03 días, es decir, que contaba con un tiempo menor al exigido en el régimen especial para el reconocimiento de la pensión post mortem.

No obstante, al revisar los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes en favor de la joven MARÍA JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, es necesario que, “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”; circunstancia que se encuentra acreditada en el sub judice, dado que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), cotizó durante 15 años, 10 meses y 03, lo cual equivale a 826.0154 semanas cotizadas.

Bajo estas circunstancias, estima la Sala que, en el presente caso, se debe dar aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, en el evento en que existan dos normas vigentes aplicables al caso concreto o varias interpretaciones sobre una Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 18 misma norma, el operador judicial deberá proferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver su situación jurídica.

Cabe precisar que, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia15 se ha pronunciado en torno a la aplicación del principio de favorabilidad, precisando lo siguiente: “(…) La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.” Conforme a lo anterior, en el presente caso, se vislumbra que por favorabilidad se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993 (sin la modificación introducida con la Ley 797 de 2003, como quiera que el fallecimiento del causante ocurrió el 11 de junio de 2018), en virtud a que los requisitos previstos para el reconocimiento de la pensión post-mortem son menos exigentes que los determinados por el Decreto 224 de 1972, advirtiéndose que, a la parte demandante le resulta más favorable las normas del régimen general que las del especial, pues como se indicó en apartados precedentes, se encuentra ampliamente demostrado el requisito de cotización de semanas (50 semanas) por parte de la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), durante el tiempo que prestó sus servicios al Departamento del Tolima como docente.

En este punto, resulta conveniente señalar que, desde tiempo atrás, la Corte Constitucional16 ha establecido la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos de la mayoría de los empleados públicos. Así, al analizar un caso, de similares contornos al que es objeto de estudio de la Corporación, sostuvo lo siguiente: “4.9.

Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general.

No obstante, cuando una regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen 15 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de julio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, reiterado en sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida dentro del expediente con radicado No. 19001-23- 33-000-2014-00295-01 (0603-17), C.P César Palomino Cortés. 16 Ver sentencias C-1176 de 2001, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Sentencia C-1035 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Sentencia C- 556 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y sentencia T-071 de 2014, M.P María Victoria Calle Correa.

Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T167 de 2011, al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones.

Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas.

La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte.

Es palmario que los requisitos contemplados en el régimen especial de docente Decreto 224 de 1972 en cuanto a la pensión post mortem son más gravosos, que los estipulados para la misma materia en la Ley 100 de 1993. Finalmente, es notoria la carencia de compensación al interior del régimen especial, puesto que no se encuentra en el régimen del magisterio alguna otra prerrogativa que tenga por finalidad mejorar la situación de las personas que no pudieron acceder a la pensión, al no cumplir con los requisitos propios de la pensión de jubilación post mortem, ya que no hay ningún tipo de indemnización ni la posibilidad de completar el tiempo de cotización, quedando sin fuente alguna de ingresos la o las personas que dependían económicamente del docente.

Después de realizar este estudio, la Sala observa que el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, contiene requisitos más rigurosos que los contemplados en la Ley 100 de 1993. Admitir la aplicación de una norma del régimen especial que es menos benéfica que la consagrada para el régimen general implica una violación al principio de igualdad en tanto, como bien lo señala el señor Dussan y de acuerdo con la jurisprudencia relacionada, a propósito de la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la misma se encuentran en la misma situación y tal prestación persigue idéntica finalidad, cual es proteger a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 20 derivadas de su muerte, evitándose que este hecho se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de éstos.

No existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que para acceder a la pensión se requiera haber sido docente por un término mínimo de dieciocho (18) años, mientras que en el régimen general se exija haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a la muerte.” (Destacado por fuera del texto original).

En el mismo sentido, nuestro Máximo Órgano de Cierre también ha manejado la tesis de la Corte Constitucional respecto a la aplicación del Régimen General en materia de Pensión de Sobrevivientes de Docentes, en aras de garantizar el principio de favorabilidad, los derechos a la igualdad y seguridad social de los beneficiarios del maestro fallecido, cuando no reúnen los requisitos establecidos en el régimen especial (Decreto 224 de 1972).

Así en sentencia emitida el 17 de noviembre de 2017, dentro del expediente con radicado No. 19001-23-33-000-2014-00295-01 (0603-17), C.P. César Palomino Cortés, expresó lo siguiente: “En este caso, la aplicación preferente del régimen especial contenido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 sobre el régimen general de la Ley 100 de 1993 que consagra como principios rectores precisamente la universalidad y la solidaridad, conllevaría a una afectación que no se compadece con los dictados de justicia, ni con los criterios de equidad que deben inspirar al Juez en la interpretación de las normas laborales, las cuales en éste caso se encuentran encaminadas dentro del marco constitucional vigente a mitigar los efectos de la viudez o la orfandad y fundamentalmente al amparo del grupo familiar inmediato del trabajador afiliado fallecido, como se expresó en párrafos precedentes.

Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.

Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 21 Dijo así la Corte en la referida sentencia: (…) Ahora, el mismo artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolla e imprime en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente lo siguiente: (…) De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante.

Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 224 de 1972, pues sin duda alguna, si se cumplían los requisitos contemplados en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, resulta forzoso concluir, que en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, los beneficiarios del docente y en el caso particular su hijo, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.”17 Dicho criterio se ha mantenido vigente en el Consejo de Estado, pues la Sección Segunda de dicha Corporación, en reciente pronunciamiento de fecha 16 de febrero de 2023, proferido dentro del proceso con radicación No. 76001-23-33-000-2016-01741-01 (2542-2021), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, se refirió al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del Régimen General De Pensiones por el fallecimiento de docentes, conforme las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, el Alto Tribunal reiteró que, en virtud al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente resultaba procedente aplicar el régimen general de pensiones por ser más beneficioso, siempre y cuando la situación se haya consolidado a partir de su entrada en vigor, en comparación a los requisitos previstos en el Régimen Especial.

Sobre el particular, indicó: “(…) para el asunto sub examine, no existe duda acerca de que las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, por regla general, no resultan aplicable a los afiliados al Fomag, entre otros servidores; empero, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad, ellos podrían acogerse a tales mandatos, sin que pueda omitirse que 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. interno No. 1259-09.

Sumado a ello, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 preceptúa que el cónyuge y los hijos jovenes de un docente fallecido tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes cuando este haya fenecido sin cumplir el requisito de la edad, pero acredite por lo menos 18 años de servicios continuos o discontinuos. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De conformidad con la reiterada y reciente jurisprudencia relacionada anteriormente, no existe duda para la Sala que atendiendo que la causante contaba con menos de 18 años de servicios, y dando aplicación al principio de favorabilidad y al principio de igualdad, hay lugar aplicarse las previsiones dispuestas en la Ley 100 de 1993, que exige más de 50 semanas de cotización antes de su fallecimiento, y al haber acreditado 826.0154 semanas de cotización, conlleva a que sus beneficiarios sean acreedores a dicho reconocimiento pensional.

Ahora bien, se resalta que en el literal c del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, prevé como beneficiarios a “Los hijos jóvenes de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes (…)” circunstancia que se enmarca en el sub judice, puesto que se encuentra acreditado que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), es la progenitora de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, a través del registro civil de nacimiento visible a folio 35 de los anexos de la demanda que reposan en el expediente digital.

Del Monto Pensional Con el fin de establecer el monto de la pensión de la pensión de sobreviviente, se hace necesario remitirnos a las prerrogativas establecidas en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 23 Con base en lo anterior, atendiendo que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), laboró durante 15 años, 10 meses y 3 días, que equivalen a 826.0154 semanas, la pensión de sobrevivientes ha de liquidarse por un valor equivalente al 58% del salario base de cotización de la causante al momento de su fallecimiento, siendo menester advertir que en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de sobreviviente, debe ajustarse a los presupuestos establecidos en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, que prevé: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En tal sentido, el IBL de la pensión de sobreviviente en el presente caso, corresponde al promedio de salarios o las rentas, sobre las cuales el causante cotizó durante los último 10 años de servicio docente, es decir, entre el 11 de junio de 2008 al 10 de junio de 2018.

Cabe precisar en primer lugar, que la prestación antes reconocida se realizara a favor a la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, quien, si bien es cierto, inició el presente proceso judicial a través de su guardadora provisional, la Sala advirtió que al momento de la expedición de esta sentencia, la joven cumplió la mayoría de edad18, facultándola legalmente para el cobro de las mesadas pensionales.

En segundo lugar, se precisa que esta prestación pensional queda a cargo de la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por ser la entidad a la cual se encontraba cotizando la pensión su progenitora la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d). DE LA PRESCRIPCIÓN De acuerdo con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto, prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y que en todo caso el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Al respecto, se observa que la señora MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (q.e.p.d), falleció el 11 de junio de 2018, interrumpiendo la prescripción la demandante quien actúa como guardadora y en representación de la joven juliana Andrea Martínez, el día 20 de febrero de 2020, fecha en la que elevó 18 Ver registro civil de nacimiento visible a folio 9 de los anexos de la demanda, que reposan en el expediente digital, del que se desprende que nació el 03 de mayo de 2005.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 24 reclamación ante las demandadas solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dilucidándose, que no alcanzó a operar el fenómeno de la prescripción. En este orden de ideas, en primer lugar, se DECLARARÁ NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la cuestión previa de la presente providencia. Así mismo, se DECLARARÁ la nulidad de la Resolución No. 1411 Del 07 de abril de 2021, mediante la cual las demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la Pensión de sobrevivientes a la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ, hija de la causante, quien dependía económicamente de esta y era representada por la Señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de Guardadora Provisional.

A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENARÁ a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a favor de la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ, la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su señora madre MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), en cuantía del 58%, tomando el promedio de salarios, sobre los cuales la causante cotizó durante los últimos 10 años de servicio, es decir, entre el 11 de junio de 2008 al 10 de junio de 2018, y, con efectos fiscales a partir del 12 de junio de 2018, día siguiente al fallecimiento de la docente.

Siendo menester advertir, que en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Se precisa que, la prestación económica se cancelará hasta el 03 de mayo de 2023, fecha en la que la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ adquirió su mayoría de edad, o, hasta el día 03 de mayo de 2030, fecha en la que cumpliría 25 años de edad, siempre y cuando se demuestre que está estudiando, fecha esta última en que cesará el pago de la mesada pensional a cargo de la demandada.

REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para la entidad demandada. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el apoderado judicial NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo esgrimido en la cuestión previa de la presente providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1411 Del 07 de abril de 2021, mediante la cual las demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la Pensión de sobrevivientes a la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ, hija de la causante, quien dependía económicamente de esta y era representada por la señora NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de Guardadora Provisional, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a favor de la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ, la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de su señora madre MARÍA HERCILIA HERNÁNDEZ SOTO (Q.E.P.D.), en cuantía del 58%, tomando el promedio de salarios, sobre los cuales la causante cotizó durante los últimos 10 años de servicio, es decir, entre el 11 de junio de 2008 al 10 de junio de 2018, y, con efectos fiscales a partir del 12 de junio de 2018, día siguiente al fallecimiento de la docente.

Se advierte, que en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Se precisa que, la prestación económica se cancelará hasta el 03 de mayo de 2023, fecha en la que la joven JULIANA ANDREA MARTINEZ HERNÁNDEZ adquirió su mayoría de edad, o, hasta el día 03 de mayo de 2030, fecha en la que cumpliría 25 años de edad, siempre y cuando se demuestre que está Expediente: 73001-23-33-000-2021-00296-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NOHORA HERCILIA CORAL HERNÁNDEZ en calidad de guardadora y en representación de la joven JULIANA ANDREA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO. 26 estudiando, fecha esta última en que cesará el pago de la mesada pensional a cargo de la demandada.

CUARTO: Los valores adeudados por concepto de la pensión de sobreviviente reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Una vez en firme la presente decisión, archívese el expediente.

OCTAVO: Por Secretaría efectúese la entrega de remanentes a que haya lugar a la parte demandante. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado