Ibagué, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-008-2019-00110-00 (Interno: 00525/2022) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Demandado: Tema: MUNICIPIO DE AMBALEMA Insubsistencia de nombramiento en provisionalidad I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al extremo accionado.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda.1 1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Decreto 306 del 16 de agosto de 2018, proferido por el señor Alcalde Municipal de Ambalema,…, por medio del cual se declaró insubsistente a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, del cargo de inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global del Municipio de Ambalema. 2.
Que como consecuencia de lo anterior, y a manera de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro de la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, al cargo que venía desempeñando en esa entidad o a otro de igual o superior jerarquía, pero con funciones y requisitos similares. 3. Como se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a favor de la demandante todos (sic) los salarios, prestaciones sociales, aportes a sistema de seguridad social en salud y pensión y de más (sic) emolumentos correspondientes al cargo que venía desempeñando como inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global del municipio de Ambalema, los cuales debe (sic) ser debidamente indexados, conforme al procedimiento, judicialmente (sic) aceptado por la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.
Que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante en el caro (sic) de 1 Ver Archivo 6_DemandfaAnexos.pdf Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global del municipio de Ambalema 5.
Que las condenas de carácter económico que se produzcan, sean debidamente indexadas o actualizadas tomando como base el I.P.C. de conformidad con lo previsto en la parte final del artículo 187 CPACA, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando quede debidamente ejecutoriado el fallo definitivo. 6. Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que se produzca, dentro de los términos y condiciones establecidos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. 7.Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”. 2.
Fundamentos fácticos (fls. 3 – 7) Como fundamento de las pretensiones el apoderado actor expuso los siguientes: i. Indicó que mediante Decreto 057 del 22 de abril de 2016, la hoy accionante fue nombrada en el cargo de inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global del municipio de Ambalema, cargo que se encuentra incorporado en la planta de cargos del municipio, cuyas funciones y requisitos se encuentran señalados en el artículo 206 de la Ley 1801 de 2016. ii.
Señaló que la actora cumplió a cabalidad con los requisitos que se exigían para desempeñar el cargo de inspectora del municipio de Ambalema, pues solo se requería de la terminación de materias de la profesión de derecho, pues el municipio demandado se encuentra en 6ª categoría, y así lo dispone el parágrafo del art. 208 de la Leu 1801 de 2016. iii.
Destacó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la C.P., 26 de la Ley 10 de 190 y la Ley 909 de 2004, el cargo ocupado por la accionante corresponde a uno de carrera administrativa, razón por la cual éste se debe entender como un nombramiento en provisionalidad. iv. Manifestó que mediante decreto 306 del 16 de agosto de 2018, el Alcalde del municipio de Ambalema declaró insubsistente el cargo desempeñado por la señora Olga Liliana Triana Cruz, cuya decisión fue notificada personalmente en la misma fecha de expedición del citado decreto. v. Considera que el acto demandado se expidió con falsa motivación, con violación directa de la ley, con desviación de poder, pues el mismo no se expidió para mejorar el servicio sino a posibles represalias en su contra. 2.
Fundamentos legales En apoyo de las anteriores pretensiones, el apoderado actor invocó el contenido de los artículos 2, 4, 13, 25, 53, 123 y 125 de la Carta Política; los arts. Y y 41 de la Ley 909 de 2004, 26 de la Ley 10 de 1990, 195 de la Ley 100 de 1993, 7, 8, 9 y 10 del decreto 1227 de 2005. Igualmente señaló que el acto demandado es nulo por cuanto fue expedido: - Con abuso de poder Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA Consideró que el cargo de inspectora de policía desempeñado por su asistida se declaró insubsistente con el argumento que se iba a mejorar el servicio por una abogada con título profesional, sin que se requiera de la exigencia de dicho título profesional, ya que el municipio demandado está clasificado en 6ª categoría. Recordó que de acuerdo con lo expuesto por la sala segunda de revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-007/08, el retiro de funcionarios que ocupan cargos de carrera –nombrados en provisionalidad- exige de la a administración la motivación del acto administrativo de desvinculación correspondiente so pena de violar el debido proceso del funcionario, y en especial, su derecho de defensa. - Con violación de la ley Aseveró que el municipio de Ambalema no abrió a concurso el cargo desempeñado por la hoy demandante, razón por la cual su retiro resultaba improcedente, dado que la provisionalidad se debió extender hasta tanto se agotara el respectivo concurso y se seleccionara por esa vía a la persona que por sus calidades, méritos y capacidades debía reemplazarlo, sin importar que no existía motivo alguno para declararlo insubsistente. 3.
Admisión de la demanda y vinculación como tercero interesado a la señora Eliana Liseth Rico Briñez.2 Mediante proveído del 12 de abril de 2019 se admitió la demanda y, entre otras determinaciones se ordenó la vinculación como tercera interesada de la persona que fuera designada como inspectora de policía en reemplazo de la accionante Olga Liliana Triana Cruz. 4.
Contestación de la demanda. 4.1 Municipio de Ambalema.3 Oportunamente la entidad demandada, por conducto de mandatario judicial descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, aceptando algunos de los hechos del petitum, negado oros, y defiriendo los demás a las resultas del proceso, destacando que en contra de la accionante cursan investigaciones disciplinarias en la personería de ese municipio, aunque dicha circunstancia no fue considerada en el acto de insubsistencia, pues su salida obedeció exclusivamente a motivos de mejoramiento del servicio.
Con relación a los cargos de falsa motivación y expedición irregular del acto demandado, en cuanto se afirma que para ocupar el cargo de inspector municipal de policía no se requiere ser abogado, sino haber terminado materias en derecho, manifestó el apoderado del municipio que el nombramiento de la accionante no obedeció a lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, toda vez que la misma fue nombrada mediante decreto 057 de 22 de abril de 2016, en consideración a que si bien es cierto el Manual Específico de Funciones únicamente establecía diploma de bachiller en cualquier modalidad y curso específico mínimo de 160 horas relacionadas con las funciones del cargo y 12 meses de experiencia relacionada, con el ánimo de mejorar el servicio tal como se señaló en el decreto 056 de 21 de abril de 2016, que declaró insubsistente el nombramiento del señor DIEGO ANDRES BETANCOURTH 2 Ver Archivo 11_AutoAdmiteDemandayVincula.pdf 3 Ver archivo 21_ContestaciònDemandaMunicipio.pdf Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA GARCIA, se tuvo en consideración a una persona que hubiera terminado estudios en derecho, reuniendo la a actora dicho requisito, lo que a juicio del vocero judicial del ente demandado refuta de plano las supuestas represalias aducidas en la demanda. Luego de trascribir el contenido del acto demandado aseveró que el mismo se encuentra motivado, pues incorpora en sus consideraciones una razón suficiente para la terminación de la vinculación laboral en provisionalidad de la aquí demandante, como lo es el cúmulo de deberes funcionales, que evidencian sin mayor esfuerzo que para mejorar el servicio y ser más eficientes y eficaces, era necesario que las mismas fueran ejercidas por un abogado titulado, ya que el profesional del derecho sí cuenta con la idoneidad y formación académica, y está capacitado para interpretar profesionalmente las normas policivas y su correcta aplicación en los casos concretos puestos a su conocimiento, lo que de plano garantiza el mejoramiento de las condiciones de la prestación del servicio, siendo razones particulares y concretas que eliminan la presencia de capricho o arbitrariedad en la decisión adoptada por la administración. 4.2 Vinculada ELIANA LISETH RICO BRIÑEZ.4 Actuando en causa propia, la vinculada manifestó oportunamente no oponerse ni coadyuvar todas ni cada una de las pretensiones, considerando no estar legitimada por pasiva dentro de la presente acción, aduciendo que, si bien al momento de presentarse la demanda estaba vinculada a la administración municipal demandada, en la actualidad ya no tiene vínculo con la misma. 5.
Sentencia impugnada.5 Lo es la proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del circuito de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los actos que deciden sobre la desvinculación delos empleados nombrados en provisionalidad, deben contener expresamente las razones del servicio para dicha desvinculación, obedeciendo a lo regulado en la Ley 909 de 2004 en cuanto a las causales de retiro, consideración que apoya en la sentencia del 23 de septiembre de 2015, Rad. 05001-23-31-000-2002-02327-01 (3651-13), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, según la cual, el retiro es procedente solo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución y la Ley, y el acto administrativo que así lo disponga, debe ser motivado.
Recordó que en obediencia a la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, mientras se surten los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa, los mismos se pueden proveer excepcional y transitoriamente en encargo o en provisionalidad, involucrando el primer caso a los empleados que ya están en carrera en un empleo inferior al que está vacante y cumplen con los requisitos para el desempeño del mismo, y el segundo caso, tratándose de la provisión de tales empleos de carrera que están vacantes y que no fue posible proveerlos mediante encargo con empleados ya en carrera. 4 Archivo 17_ContestaciónDemandaVinculada.pdf 5 Archivo 53_SentenciaPrimeraInstancia.pdf Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA Precisó que en el artículo 19 del Decreto 785 de 2005 se estableció que el cargo de inspector de policía de tercera a sexta categoría, identificado con el código 303, pertenece al nivel técnico; y que el artículo 13.2.4.2 del Decreto 785 de 2005 estableció que para el ejercicio de los empleos que pertenecen a los municipios de las categorías 5ª y 6ª se podrá fijar en los respectivos manuales específicos de las competencias laborales y requisitos, unos requisitos de estudios y experiencia sujetos a unos mínimos y máximos, y que en el caso puntual de los empleos del nivel técnico son mínimo terminación y aprobación de 4 años de educación básica secundaria y curso específico, mínimo de 60 horas relacionado con las funciones del cargo y máximo: al fijar el requisito específico podrá optar por título de formación tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior y en formación profesional y experiencia. Para el Juzgado de instancia, el acto administrativo demandado está viciado de falsa motivación, toda vez que la decisión de retiro del servicio de la empelada no atendió a ninguna de las causales normativamente establecidas para que proceda la desvinculación de los empleados provisionales, debiéndose enfatizar en este punto que si bien estos empleados no ostentan la misma estabilidad que los empleados nombrados en carrera administrativa por la superación de un concurso de méritos, esto no significa que aquellos no tengan estabilidad laboral, pues los empleados provisionales gozan de una estabilidad intermedia o relativa, y en esa medida su retiro del servicio no puede quedar al arbitrio y discreción del nominador, sino que debe obedecer a la materialización de una de tales causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Consideró la jueza a quo que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la demandante debía estar motivado, y ella debe corresponder no solo a causas legales sino a razones objetivas, lo cual debe estar claramente expresado en dicho acto. Señaló que en el caso sub lite la motivación de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante se basó en el mejoramiento del servicio a causa de que no era abogada, lo que para el juzgado resulta arbitrario y desprovisto de justificación legal, pues en virtud del artículo 13 del decreto 785 de 2005, las autoridades territoriales no pueden desbordar los requisitos mínimos y máximos de estudios y experiencia para los diferentes niveles de empleo, consagrados en dicho decreto y demás disposiciones del ordenamiento jurídico para el cargo de inspector de policía de categoría tercera a sexta, pues el requisito de formación académica, de conformidad con los artículos 19 y 13.2.4.2. del Decreto 785 de 2005 y 206 de la ley 1801 de 2016, no era la de título de abogado, sino la terminación y aprobación de los estudios de la carrera de derecho, que cumplía a satisfacción la aquí demandante. 6.
Fundamentos de la impugnación.6 Oportunamente la apoderada del extremo pasivo impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, y señalando de manera particular lo siguiente: Precisó que a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, de allí que la administración, al declarar insubsistente a la accionante, dio a conocer las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales respondieron a situaciones relacionadas 6 Archivo 57_RecursoApelaciónSustentaciónMunicipiio.pdf Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA con mejorar el servicio prestado, de manera que no se incurrió en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad, ni en su derecho al debido proceso. Subrayó el recurrente que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa, situación que no se presentó en el municipio de Ambalema, pues tal desvinculación se fundamentó en la facultad discrecional que la Constitución le ha atribuido al nominador.
Enfatizó que conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2005, respecto de la terminación de encargo y nombramiento provisional, antes de cumplirse el término de duración del encargo, de prórrogas o de nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados, de lo cual deduce la apoderada recurrente que el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado, tal como lo hizo la entidad territorial que patrocinada, concluyendo así, que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado.
III. TRAMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 07 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por el vocero judicial del extremo pasivo7, y como quiere que no se solicitó la práctica de pruebas en esta instancia, ni las partes formularon alegatos de conclusión dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso, se ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia de mérito, según constancia secretarial fechada el 18 de noviembre último.8 IV.
C O N S I D E R A C I O N E S Se peticiona dentro del presente medio de control la anulación del acto administrativo contenido en el Decreto 306 del 16 de agosto de 2018, proferido por municipio de Ambalema, por medio del cual se declaró insubsistente a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, del cargo de inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global de esa entidad territorial.
A manera de restablecimiento solicita que se condene a la demandada a reintegrar a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, al cago que venía desempeñando al momento de su retiro del servicio, o a otro de igual o superior categoría. Igualmente, que se ordene el pago de la totalidad de las salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir con efectividad desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro efectivo. 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de 7 Archivo 65_AutoAdmiteRecurso.pdf 8 Archivo 69..pdf Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte accionada en contra de la sentencia de primer grado. 3.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si asiste razón a la operadora jurídica de primera instancia para invalidar el acto administrativo demandado y disponer el reintegro de la accionante al cargo que venía desempeñando, por la indebida motivación del acto administrativo que la desvinculó de un cargo de carrera como inspectora de policía del municipio de Ambalema, del cual había sido nombrada en provisionalidad o, por el contrario, si la sentencia debe ser revocada por haberse establecido que el acto administrativo que retiró a la actora del servicio fue debidamente motivado. 4.
Marco jurídico y jurisprudencial. 4.1 Naturaleza de la vinculación laboral del accionante El artículo 122 de la Constitución Política, dispone: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente…”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 125 ibídem, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…”. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA Ahora bien, y de conformidad con lo preceptuado en numeral 1º, literal C del artículo 3º de la Ley 909 de 20049, el caso de autos se rige por dicha normatividad al incluir dentro de su campo de aplicación, a quienes presten sus servicios en empleos públicos de carrera de las entidades de nivel territorial, tales como, departamento, distrito capital, distritos y municipios.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, los empleos de los organismos y entidades regulados por esta ley, son de carrera administrativa, excepto: los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de los trabajadores oficiales, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los criterios señalados en los literales de la citada norma.
Por su parte, el artículo 24 ejusdem, indica que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Adicionalmente, consagra dicha norma que el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma.
De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. En este sentido, los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
En este orden de ideas, el parágrafo 2º del artículo 41 de la normatividad en cita, dispone: “Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”. (Destaca la Sala). De otra parte, el Decreto 1227 de 2005 que reglamentó la precitada ley, señaló en el parágrafo transitorio de su artículo 8º, que la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del 9 Ley 904 del 23 de septiembre de 2004“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley “1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: “(…)” c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
El artículo 9 del canon en cita señaló que, en los casos en que se presenten vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramientos provisionales cuando no fuere posible efectuar designaciones en encargos con servidores públicos de carrera, por el periodo que permanezca las situaciones administrativas que las suscitaron.
Por su parte, el artículo 10 ídem, dispuso categóricamente que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 4.2 Nombramiento en provisionalidad y duración (Ley 909 de 2004 - Decreto 1227 DE 2005). El artículo 21 de la ley 909 de 2004, permite a los organismos y entidades nombrar personal en sus plantas de manera temporal o transitoria, siempre y cuando se cumplan con unas condiciones, así: "ARTÍCULO
21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL ( ) a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. (…) 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Numeral adicionado por el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado. ( )” Los artículos 24 y 25 de la norma ibídem, regula lo relacionado con los nombramientos en encargo y provisionalidad, así: "ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
( )” De otra parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, en los siguientes términos: “( ) El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.
Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado ( )”. También el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera había previsto en su artículo 8°, que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004, y que el término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses.
El mismo Decreto, en su artículo 10 había establecido que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podía darlos por terminados". 4.3 La motivación actos de retiro de nombramiento provisionales. En relación con la motivación de los actos de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido pacífica, y en varias sentencias de unificación ha establecido que la ausencia de motivación del acto administrativo que retira a un empleado público de un cargo de carrera en provisionalidad da lugar a su nulidad, por tratarse de una violación del debido proceso, ya que la naturaleza del cargo (carrera administrativa) le reconoce una estabilidad relativa que en caso de desvinculación le concede el derecho a conocer las razones en que se funda dicha decisión. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU 053 de 2015, manifestó lo siguiente: “( ) 26. En efecto, en la reciente sentencia de unificación SU-556 de 201410, la Corte reiteró, en concordancia con los anteriores pronunciamientos, que la inexistencia de motivación razonable del acto administrativo que retira a un funcionario que ha ocupado un cargo de carrera en provisionalidad, conlleva su nulidad, con fundamento en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo11.
Bajo esa premisa esta Corte ha sostenido que el “desconocimiento del deber de motivar el acto, es una violación del debido proceso del servidor público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación”.12 Específicamente sobre el deber de motivación de los actos administrativos sostuvo la sentencia referida que: i. El principio general es que los actos de la administración han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley. ii.
La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. iii. El deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. iv.
Cuando la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa13. 27. En ese orden de ideas, los servidores que ostentan en provisionalidad cargos de carrera, no son destinatarios del derecho de estabilidad indiscutible de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se concluye una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, “al declararse insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que conducen a su retiro, las cuales deben relacionarse con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación de los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso, y a los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública”14.
(negrita fuera de texto) 10 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 “son nulos los actos administrativos que contravengan normas en las que han de fundarse, y que desconozcan derechos de los administrados afectados por el acto.” 12 Cfr. Párrafo 5.4.2. 13 Cfr. Párrafos 3.4.1, 3.4.2 y 3.4.3. 14 Cfr. Párrafo 3.5.10. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA 28. A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.
( )”. 5. Caso concreto 5.1 Hechos probados en el proceso Se encuentra probado dentro del proceso, que mediante Decreto No. 057 de 22 de abril de 2016, se nombró en provisionalidad a la actora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ dentro de la planta global del municipio de Ambalema. (Archivo 03, fl. 6). Igualmente, mediante Decreto 306 del 16 de agosto de 2018, el Alcalde Municipal de Ambalema-Tolima declaró insubsistente a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, del cargo de inspectora de policía, código 303, grado 01 de la planta global de esa población. (Archivo 03, fls. 1-4).
Obra también en el infoliado el oficio del 29 de junio de 2018 suscrito por el gerente de la empresa de servicios públicos domiciliarios de ese municipio, atinente al desempeño laboral de la señora Triana Cruz en la alcaldía de ese municipio (Archivo 03, fl. 12). Decreto 072 de 2005, por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones uy Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía de Ambalema (Archivo 12, fls. 32-33.
Oficio que contiene Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales (Archivo15, fls. 34-36). Hoja de vida de Olga Liliana Triana Cruz (Archivo 15, fls. 39-57). Hoja de vida de Eliana Liseth Rico Briñez y copia del decreto 307 del 16 de agosto de 2018, por el cual se efectúa su nombramiento como inspectora de policía (Archivo 15, fl. 105).
También obra en el expediente el testimonio de Fernanda Varela Cárdenas (AudioVideoAudienciaPruebas, Min 10:50 a Min19:43). Ahora bien, en aras a resolver el caso sub-examine, la Sala se permite transcribir los razonamientos concretos que llevaron al burgomaestre del municipio de Ambalema – Tolima, a expedir el acto administrativo enjuiciado: DECRETO No. 306 de 2018 (Agosto 16) “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA UNA INSUBSISTENCIA” El Alcalde Municipal de Ambalema Tolima, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente las contenidas en el artículo 315 Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA constitucional, Ley136 de 1994, ley 909 de 2004, Ley 1551 de 2012, Decreto 648 de 2017, y
CONSIDERANDO
Que mediante Decreto No. 057 de abril 22 de 2016, se nombró en provisionalidad a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.110.531.823 como inspectora de Policía, Código 303, Grado 01 dela planta global del municipio de Ambalema. Que revisada la hoja de vida de la precitada señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, que reposa en los archivos de la entidad, se evidencia que se trata de una persona que terminó estudios en derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, pero no ostenta el título de abogada.
Luego de hacer algunas consideraciones sobre las funciones de las inspecciones de policía y el objetivo de las mismas, así como su importancia en la solución de los problemas de vecindad, a través de la conciliación, prosigue así la motivación del precitado decreto: Las anteriores consideraciones respaldan la remoción del empleo que viene ocupando la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, quien según su hoja de vida terminó las asignaturas del programa de derecho el 31 de noviembre de 2015, pero no ostenta la calidad de abogada titulada, obedeciendo su retiro única y exclusivamente a razones y circunstancias objetivas de mejoramiento del servicio, para en su lugar nombrar como inspector de policía a un abogado titulado, que permitirá garantizar que el servicio se preste de manera más eficiente y conforme a las exigencias y demandas que reclaman las personas que concurren a este despacho en busca de solución a sus problemáticas.
En virtud de lo anteriormente expuesto el Alcalde Municipal.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento efectuado en el empleo de Inspector de Policía, Código 303, Grado 01 de la planta global del municipio de Ambalema, mediante Decreto 057 de abril 22 de 2016, a la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.110.531.823 (…)” 5.2 Análisis sustancial El Consejo de Estado ha proferido múltiples decisiones respecto a la exigencia de la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de empleados en provisionalidad que desempeñen cargos de carrea administrativa15; en las cuales exigen que la motivación de tales pronunciamientos acusados es un requisito de legalidad de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de unificación SU - 917 de 201016, proferida por la H. Corte Constitucional.
En este orden de ideas, observa la Sala que el artículo 241 de la norma superior confió a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política y a su turno, el artículo 243 ibídem, señala que: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.” Por otra parte, el artículo 45 de la Ley 270 de 199617, 15 Sobre las sentencias que privilegian la discrecionalidad en la materia, consultar entre otras, las proferidas el 1° de marzo de 2012, dentro de los expedientes Nos. 1523-09 y 0768-11.
M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 M.P Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA consagra que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario y finalmente, el artículo 21 del Decreto 2067 de 199118 preceptúa que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.
De esta forma, es claro que las decisiones que profiera la Corte Constitucional en el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 241 superior, son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades del Estado y para los particulares; es decir, producen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional salvo que su alcance se haya expresamente limitado o restringido, tal como lo indicó dicha Corporación en sentencia C-452 de 200219.
En este punto, es imperioso precisar que, si bien es cierto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, las decisiones adoptadas en ejercicio de la acción de tutela sólo tienen efectos inter-partes; también lo es, que de acuerdo a la sentencia C-252 de 200120, las decisiones plasmadas en dichos fallos, trascienden el litigio en el cual fueron emitidas, en los siguientes términos: “Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado.
La interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución”. (Resalto de la Sala). En este sentido, acogerá la Sala la aplicación que de la sentencia SU-917 de 2010, ya que no existe duda alguna respecto al deber de motivación de los actos administrativos que dispongan el retiro de los servidores que desempeñen tales empleos, tal como lo indica el parágrafo 2º del artículo 41 ibídem.
En estas circunstancias, es incuestionable que la inobservancia al deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de quienes se hallan en provisionalidad, vulnera no sólo el derecho fundamental al debido proceso, sino también otras normas de jerarquía superior como: “la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva.21” En suma, precisa la Sala que el deber de motivar los actos administrativos en comento no sólo deviene de la Constitución, sino que, se itera, constituye un imperativo legal expresamente contenido en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, así como en el artículo 10º del Decreto 1227 de 2005.
Con respecto a la aplicación de dicha Ley, el Consejo de Estado, manifestó22: 18 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.” 19 M.P Dr. Jaime Araújo Rentería. 20 M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz. 21 Ibídem. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005- 01341-02(0883-08).
M.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA “Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998…” (Destaca la Sala).
Cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha adoptado el principio de la “razón suficiente”, para establecer cuando un acto administrativo se halla debidamente motivado, principio que impera actualmente en la interpretación constitucional sobre la materia, desde que fuera decantado por dicha Corporación en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, tal y como se observa en fallo T-147 de 201323, en el que de manera imperativa sentenció que “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”24.
(Destaca la Sala). Ahora bien, del contenido del acto administrativo enjuiciado Decreto No. 306 de 16 de agosto de 2018, se aprecia que su motivación se restringió a hacer algunas consideraciones sobre las funciones de las inspecciones de policía y el objetivo de las mismas, así como su importancia en la solución de los problemas de vecindad, a través de la conciliación; sin embargo, en lo atinente a las procedencia las razones legales para disponer la insubsistencia de la hoy demandante, el acto demandado se limitó a indicar que la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.110.531.823 fue designada como inspectora de Policía, Código 303, Grado 01 de la planta global del municipio de Ambalema, y que revisada la hoja de vida se evidencia que se trata de una persona que terminó estudios en derecho en la Universidad Cooperativa de Colombia, pero no ostenta el título de abogada, agregando que las anteriores consideraciones respaldan la remoción del empleo que viene ocupando la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, quien según su hoja de vida terminó las asignaturas del programa de derecho el 31 de noviembre de 2015, pero no ostenta la calidad de abogada titulada, obedeciendo su retiro única y exclusivamente a razones y circunstancias objetivas de mejoramiento del servicio, para en su lugar nombrar como inspector de policía a un abogado titulado, que permitirá garantizar que el servicio se preste de manera más eficiente y conforme a las exigencias y demandas que reclaman las personas que concurren a este despacho en busca de solución a sus problemáticas.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que la causa de remoción de su cargo de la demandante OLGA LILIANA TRIANA CRUZ fue su falta de título profesional como abogada, pues a decir del acto administrativo demandado, solo su acreditación posibilitaba la prestación de un mejor servicio a la comunidad, olvidando que según lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, vigente a partir del 29 de julio del mismo año, “la formación técnica para el desempeño de los cargos de inspector de policía 3ª a 6ª categoría 23 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA Inspector de Policía Rural requerirá la terminación y aprobación de estudios de la carrera de derecho”, y tal requisito de orden académico había sido totalmente satisfecho por la hoy accionante al momento de su nombramiento como Inspectora de Policía del municipio de Ambalema Tolima, mediante Decreto 057 de 22 de abril de 2016.
De lo anteriormente establecido, y del estudio del caudal probatorio allegado al expediente en relación con las normas que regulan el caso en comento, se infiere que el acto administrativo acusado adolece de falta de motivación y por ende, violatorio de la lley, pues, el fundamento central del acto administrativo acusado, no fue una razón jurídica suficiente para declarar la insubsistencia del nombramiento de la hoy demandante, y prescindir del servicio de una empleada vinculada en provisionalidad, como quiera que no se hicieron ni mucho menos se dieron a conocer circunstancias particulares, detalladas y precisas de hecho y de derecho por medio de la cuales se motivó el retiro de la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ del empleo para el cual había sido designada.
Es decir, no esgrimieron fundamentos legales que justificaran su retiro, tales como, que atributos de mejoramiento del servicio, provisión definitiva del cargo por concurso de mérito respectivo o la imposición de sanciones disciplinarias, sino que correspondió a una justificación etérea, difusa, indefinida, impertinente, general y abstracta que no se predicaron directamente de la persona que fue desvinculada, actuación que evidentemente guardó relación con una facultad discrecional, que afecta indubitablemente los derechos al debido proceso y de defensa de la parte actora.
Cabe destacar que si bien es cierto los cargos designados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las mismas garantías que de ella derivan, el acto administrativo por medio del cual se dispone el retiro del empleado debe estar formalmente motivado, ya que dicha motivación se erige de las garantías mínimas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso y de defensa, razón por la cual el Municipio de Ambalema – Tolima como ente nominador tenía la obligación de motivar de manera cierta el acto administrativo mediante el cual se ocasionó la desvinculación de la aquí demandante.
En suma, se tiene que, el argumento central del acto administrativo acusado por la parte demandada respecto de la declaratoria de insubsistencia, no se encuentra motivado como corresponde por mandato legal, y conforme a lineamientos legales aplicables al sub examine, puesto que en ningún momento indica las razones fácticas y especificas por las cuales el nominador prescindió de los servicios y determinó la insubsistencia de la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, pues no es posible concebir que al momento de su nombramiento fuera idónea para el desempeño del cargo, pero no lo fuera para la fecha en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento por no ostentar título de abogada, no obstante que la Ley en ningún momento había variado las condiciones académicas para la designación y desempeño del cargo de inspector de policía para municipios de sexta categoría, ni existe fundamento plausible para considerar que se es más o menos profesional, o más idóneo intelectualmente hablando, cuando se ostenta el título profesional correspondiente, ya que, en uno y otro caso se trata de profesionales que terminaron y aprobaron el pensum académico exigido en la carrera profesional, solo que el egresado no haya culminado su trámite de graduación, cuya circunstancia no lo hace menos idóneo que el profesional que ha obtenido su graduación. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA En este orden de ideas, concluye esta Corporación, que en el acto administrativo enjuiciado no se argumentó nada en particular sobre la insubsistencia de la actora, por ende, la Sala lo tendrá como no motivado, existiendo así igualmente una expedición irregular del mismo, y su violación a la ley, pues la entidad accionada no expuso las razones de hecho y de derecho que condujeron al retiro de la demandante: luego la terminación de la provisionalidad de la señora OLGA LILIANA TRIANA CRUZ, fue contraria al ordenamiento jurídico, incurriendo así en una causal de nulidad que da lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el acto administrativo señalado incurre en causal de nulidad, es indispensable recordar que el límite de reintegro es de 6 meses, esto, dado el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera por no haber agotado los requisitos que exige la Constitución y la Ley para gozar de tal beneficio, pues ha así, lo ha señalado la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial.25 Si bien la apoderada recurrente se limitó a incoar la revocatoria de la sentencia impugnada argumentando simplemente que el acto administrativo demandado se encuentra debidamente motivado, sin abordar el examen o la impugnación de otros aspectos de la sentencia censurada, como por ejemplo, el relativo al periodo a indemnizar por concepto de salarios y prestaciones que deviene de la orden de reintegro de empleados provisionales cuando son desvinculados sin motivación alguna, se hace necesario traer a colación lo establecido por el máximo Tribunal Constitucional en sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, al interior de la cual indicó lo siguiente: “3.6.10.5.
Así, es claro que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa.
Ello por dos razones fundamentales. Inicialmente, por cuanto el servidor público afectado con la medida de retiro se encontraba en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización que tenga derecho a recibir por esa causa.
De allí, que sea contrario a la ley presumir que su permanencia en el cargo 25 Corte Constitucional, Sentencia de Unificación - 556 del 24 de julio de 2014 “…del como modalidad alternativa de cuantificación de la indemnización, cabría plantear una en la que, para efectos de establecerla, se tome como referente el término máximo contemplado en la ley para la permanencia en provisionalidad en un cargo de carrera.
En ese contexto, habría que asumir que a la persona no se le creó una vocación de permanencia indeterminada, sino temporal y excepcional, que es la que ha sido lesionada por la falta de motivación del acto. Otra posibilidad sería tomar el modelo por el que se ha optado en el derecho laboral privado, en el que, para la cuantificación del daño, se toma en cuenta el tiempo durante el cual la persona afectada permaneció en el empleo, en la medida en que tal circunstancia tiene una clara incidencia sobre la expectativa, tanto objetiva como subjetiva, de permanencia en el cargo.
En la primera de esas modalidades, es posible observar que a partir de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993, normas que han regulado el supuesto en los últimos veinte años, es posible concluir que el término más largo de vinculación en provisionalidad a un cargo de carrera es de 6 meses. Así las cosas, la expectativa creada a este tipo de personas, y que se lesiona cuando se desvinculan por auto inmotivado, es aquella de permanecer seis meses vinculados al cargo.” (subrayado fuera del texto original).
Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA habría de superar el plazo máximo para ello consagrado, y que, por tanto, se deba indemnizar más allá de las expectativas legítimamente generadas. Además, porque, constitucionalmente, en la persona radica la responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe asumir la carga consigo misma, y no pretender trasladarla a su empleador, adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos.
Entonces, no es posible presumir que el daño causado se proyecte sobre la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo haber prestado en otra institución de la sociedad.
“(…)” 3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.26 Por lo anterior, se advierte que lo pretendido por el Tribunal de lo Constitucional fue evitar la desproporcionalidad que surge de la aplicación indiscriminada de las órdenes de reintegro y pagos de salarios y prestaciones, pues, consideraron que la indemnización económica que deviene de dicha orden debe analizarse desde las perspectiva de los principios de equidad y reparación integral, como quiera que si dicho pago se genera desde el momento de la desvinculación y hasta la 26 Corte Constitucional, Sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA fecha de la sentencia, se tornaría en un compensación que va en contravía con los también principios constitucionales de sostenibilidad fiscal y financiera del estado, dejando de lado la responsabilidad que tiene toda persona de solventar sus necesidades, carga que indiscutiblemente no se puede trasladar al empleador.
En este orden de ideas, y atendiendo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en las Sentencias de Unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, esta Sala de decisión confirmará el fallo recurrido en tal sentido en cuanto anuló el acto administrativo demandado y condenó al municipio de Ambalema Tolima, i) al reintegro de la señora OLGA LILIANA BEATRIZ ELENA MÉNDEZ JIMÉNEZ al cargo que venía desempeñado o a otro equivalente, sin solución de continuidad para los efectos legales, por un término de seis (6) meses, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto en forma definitiva mediante concurso, y la demandante cumpla los requisitos para acceder a dicho empleo, el cargo no haya sido suprimido o la servidora no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
En este evento, además deberá reconocer y pagar a la demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta que se produzca su reintegro, incluyendo el pago de aportes al sistema de seguridad social; y ii) Si se proveyó en forma definitiva dicho empleo en virtud de un concurso de méritos y no procede el reintegro de la accionante, el municipio de Ambalema deberá reconocer y pagar los salarios y emolumentos que la misma dejó de percibir, así como los aportes a la seguridad social, desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha de nombramiento en propiedad y posesión de la persona que concursó y superó el concurso de méritos adelantado para proveer dicho empleo de forma definitiva.
Así mismo, se considera pertinente adicionar la sentencia impugnada, en el sentido de precisar que la condena a la demandada a reconocer y pagar a la accionante a título indemnizatorio los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, debe descontar de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la actora, limitase a un mínimo de seis (6) meses, sin que exceda de veinticuatro (24) meses de salario.
De igual forma, se deberán efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Integral durante el mismo periodo, con las respectivas deducciones de ley. 6. Costas del proceso De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. (Resaltado de la Corporación).
Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO. DE AMBALEMA Ahora bien, sobre el tema de la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que se aplica un criterio objetivo valorativo, exponiendo en sentencia calendada el 26 de julio de 201827, las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. PSAA16-10554 de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que en el sub lite no procede la condena en costas en esta instancia, al o evidenciarse actuación alguna por parte de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia materia de alzada, proferida el proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad.
SEGUNDO: ADICIONAR la precitada sentencia, en el sentido de precisar que la condena a la demandada a reconocer y pagar a la accionante a título 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, William Hernández Gómez, radicación No. 73001-23-33-000-2013- 00661-01(4689-14). Rad. 73001-33-33-008-2019-0011900 (Interno: 0525/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OLGA LILIANA TRIANA CRUZ Vs MPIO.
DE AMBALEMA indemnizatorio los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, debe descontar de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la actora, limitase a un mínimo de seis (6) meses, sin que exceda de veinticuatro (24) meses de salario.
De igual forma, se deberán efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Integral durante el mismo periodo, con las respectivas deducciones de ley.
TERCERO: Sin costas es esta instancia. En firme el presente fallo, remítase en expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sesión del día de hoy, dejando expresa constancia que la misma fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 719f8889b13e1f476d9cb49e2e84149721d14dc092489c7a5db4b6cb781ca89d Documento generado en 28/04/2023 06:08:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica