Ibagué, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº 73001-23-33-000-2021-00009-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SONIA MOSQUERA TRUJILO Demandado: GESTORA URBANA IBAGUE. Tema: INSUBSISTENCIA Cumplidas las etapas procesales señaladas por la norma, procede esta Sala de Decisión a emitir sentencia de primera instancia en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sonia Mosquera Trujillo en contra de la Gestora Urbana de Ibagué de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. I- ANTECEDENTES 1.
Declaraciones1 1.Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0057 del 26 de febrero de 2020, Expedida por La Gestora Urbana de Ibagué, Banco Inmobiliario, “Por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento”, de la funcionaria Sonia Mosquera Trujillo, en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros, código 06, grado 12 con una asignación básica mensual concordante con la establecida por la entidad para aquellos funcionarios que ejerzan el cargo de jefes con el respectivo código y cargo. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Gestora Urbana de Ibagué –Banco Inmobiliario-, el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 26 de febrero de 2020. 3.Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Gestora Urbana de Ibagué –Banco Inmobiliario de Ibagué-, a reconocer y pagar al actor o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueltos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reincorporados al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. 4.
La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la 1 Ver Expte. Teams-Archivo 3- fl 3 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. fecha de la vinculación hasta la fecha de ejecutoría de la sentencia que le ponga fin al proceso. 5.
Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 6. La Gestora Urbana de Ibagué –Banco Inmobiliario, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 7.Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el Código General del Proceso. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1.
Mediante Resolución No 0233 de 25 de octubre de 2018, la Gestora Urbana de Ibagué, nombró a la señora Sonia Mosquera Trujillo, como Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y financieros Código 06 Grado 12. 2. Por escrito radicado el pasado 27 de noviembre de 2019, la demandante puso en conocimiento de la entidad accionada su historia laboral, relacionando entre otros, el número de semanas cotizadas a pensiones. 3.
Mediante Resolución No 0057 de 26 de febrero de 2020, la entidad accionada declaró insubsistente el nombramiento de la señora Sonia Mosquera Trujillo, en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros Código 06 Grado 12, la cual fue notificada a su correo electrónico. 4. A través de la Resolución No 0068 de 13 de marzo de 2020, la accionada reconoció y ordenó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de la demandante. 5.
Por Resolución No157 de 31 de agosto de 2020, la entidad demanda hizo un ajuste a la liquidación definitiva de prestaciones sociales de la demandante y canceló el retroactivo por concepto de salarios y prestaciones sociales. 6. Mediante petición radicada el 14 de septiembre de 2020, la demandante solicitó copia del expediente laboral, incluyendo el acto de insubsistencia, junto con la constancia de ejecutoria, envío y recibo del acto. 7.
Afirmó el apoderado judicial de la parte actora que, previo a obtener respuesta de la petición de 14 de septiembre de 2020, se le informó a la demandante a través de un funcionario de la entidad, que el acto de insubsistencia había sido enviado a su correo electrónico, y una vez verificado el mismo evidenció que se encontraba en el buzón de correos no deseados. 2 Ver Expte Juzgado, C.P. No 2, fls 285-287 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. 8.
Indicó el vocero judicial de la accionante, que no se observaba en el expediente laboral de la misma, autorización expresa para la notificación o comunicación electrónica de los actos administrativos de carácter particular, por lo cual señaló, que como fecha estimada de comunicación del acto demandado debía tenerse el 09 de octubre de 2021, fecha esta en la cual se dio respuesta a la petición elevada el 14 de septiembre de la misma anualidad, pues afirmó que sólo hasta dicha fecha tuvo conocimiento del acto demandado. 9.
Expresó la defensa de la parte actora que, para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, a esta le faltaban menos de 2 años para cumplir el requisito de semanas cotizadas y 3 años y cinco días para cumplir 57 años de edad. 10. El 15 de octubre de 2020 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial, la cual se declaró fallida. 3.- Fundamentos legales3.
El apoderado judicial de la parte actora invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 121 y 209 de la Constitución Política;33 parágrafo 3, 9 de la Ley 797 de 2003; 19 de la Ley 344 de 1996; parágrafo 3 del artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, 9 de la Ley 71 de 1988 y 56, 65 y s.s. del Código Contencioso Administrativo.
Indicó que la desvinculación de la demandante se realizó a 5 días de que la misma cumpliera 54 años de edad, hecho este que la hacía beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por su condición de pre pensionada, toda vez que le restaban menos de 3 años para adquirir su status pensional. Expresó que la entidad demandada en su afán de impedir la materialización de la estabilidad laboral reforzada expidió el acto por medio de la cual se declaró insubsistente, sin que procediera con la debida comunicación de dicho acto, pues la desvinculada sólo conoció su contenido hasta el 09 de octubre de 2020.
Sostuvo que el acto administrativo censurado había sido expedido irregularmente y con violación del derecho de defensa, pues una vez transcritas las disposiciones normativas relacionadas con la notificación de los actos administrativos, expresó que las decisiones que pusieren fin a una actuación administrativa debían notificarse personalmente al interesado o a las personas debidamente autorizadas para ello, entregándose en la diligencia de notificación copia integral, autentica y gratuita del acto administrativo, con anotaciones de la fecha y hora de los recursos que legalmente procedan, las autoridades antes quienes deben interponerse y los plazos para hacerlos, y el incumplimiento de dichos requisitos invalidarán la notificación. Recalcó que el acto administrativo demandado había sido expedido con vulneración del derecho de audiencia y de defensa, ya que al no comunicarse o notificarse este, se hacía inoponible para la demandada, por lo cual señaló que carecía de efectos jurídicos vinculantes y por ende se encontraba viciado de nulidad, resaltando que no se habían cumplido con los requisitos para su expedición desconociéndose los preceptos relativos a la notificación y comunicación de actos administrativos. 3 Ver Expete Teams – Archivo 3- fls 3-12 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
Adujo que el 25 de noviembre de 2019 la demandante había radicado un oficio a la entidad accionada, en donde puso en conocimiento su historia laboral y allí se evidenciaba que le faltaban tres años para cumplir derecho a la pensión, pues, le faltan 3 años para cumplir los 57 años de edad y 2 para cumplir las semanas de cotización, señalando así la que la accionada se encontraba al tanto de que la actora cumplía con los requisitos de pre pensionada, pues estos también son predicables para los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dijo que la desvinculación de la actora se había producido a escasos 5 días de que la misma cumpliera 54 años de edad, hecho este último que la beneficiaría con la estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta que le faltaban menos de tres años para adquirir su status de pensionada.
Manifestó que el actuar de la administración estuvo viciado de desviación de poder, pues con el fin de impedir la continuidad del vínculo con la entidad, procedió a expedir el acto administrativo demandado, sin desplegar las acciones pertinentes y conducentes para dar a conocer el mismo. Sostuvo que en la hoja de vida de la señora Sonia Mosquera, no figuraban los motivos de su desvinculación y que además se encontraba desvirtuado que la misma obedecía al mejoramiento del servicio, pues la persona que la remplazó no tenía más experiencia ni estudios que la citada señora.
Por último, trajo a colación algunos apartes jurisprudenciales relacionados con la protección especial de estabilidad reforzada de quienes están próximos a consolidar su status pensional 4. Contestación de la demanda4 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Manifestó que la demandante había sido nombrada en el cargo de Jefe de la Oficina de Recurso Físicos y Financieros Código 006 Grado 012 de la Gestora Urbana de Ibagué y que conforme al Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal de dicha entidad, dicho cargo correspondía a un cargo del nivel directivo, señalando así, que por su naturaleza el empleo ostentado por la actora correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que para su ejercicio se requería de especial confianza y además tenía asignada funciones de nivel directivo.
Recalcó que los empleados de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes, ya sea expresa o tácitamente, sin motivar el acto, el cual siempre se entenderá motivada por el buen servicio sin necesidad de que ello sea expresado, ya que la ley ha dado un tratamiento especial para que este tipo de cargos sea ejercido por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlos en su gestión, en razón al alto grado de confianza que en ellos debe depositar.
Aseveró que la desvinculación de la demandante no adolecía de causal de nulidad alguna, en cuanto obedeció a los fines generales y de interés público, 4 Ver Expte Teams – Archivo 29 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. por cuanto lo que buscó el nominador en uso de su facultad discrecional fue el mejoramiento del servicio.
Sostuvo que la H. Corte Constitucional, señaló dos requisitos para que un trabajador sea beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, el primero, que al trabajador le falte tres o menos años de edad y tiempo de cotización para consolidar el derecho a la pensión, y el segundo, que no se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, señalando así, que la aquí demandante no acreditaba ninguno de los dos requisitos, pues para la época de su desvinculación tenía 53 años de edad, es decir, que le faltaban más de tres años para cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión, y aún en el evento haber acreditado dicho requisito, el cargo ejercido por esta era de libre nombramiento y remoción, el cual no está amparado bajo dicha estabilidad laboral.
Concluyó que la accionada no había trasgredido disposición alguna, pues lo que buscó con la declaratoria de insubsistencia de la demandante, fue buscar el mejoramiento del servicio, habiendo nombrado para dicho cargo a la señora Carol Andrea Paramo García, quien contaba con grandes capacidades para el desempeño del cargo y amplia experiencia profesional. 4.
La audiencia inicial. Mediante auto calendado el 21 de enero de 2022, y una vez vencido el término para contestar la demanda, el despacho sustanciador convocó a las partes a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., en desarrollo de la cual se agotó la etapa del saneamiento del litigio, sin que se observara ningún tipo de irregularidad que afectara la actuación procesal.
Así mismo, se procedió a invitar a las partes a conciliar los efectos económicos de los actos demandados, sin que se presentara ánimo conciliatorio; en la misma audiencia se abrió el proceso a pruebas y se fijó fecha para la realización de dicha audiencia, en donde fueron practicadas las pruebas debidamente decretadas y se declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la accionada; en la misma audiencia se clausuró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. 5.
Alegatos de Conclusión. 5.1. Alegatos parte actora5. Precisó que en el argumento de la notificación por conducta concluyente de que se habló en la audiencia de pruebas y que sirvió de fundamento para no declarar probada la excepción de caducidad, se indicó que la demandante conoció de su despido hasta el 29 de febrero de 2020, sin embragó indicó la defensa de esta, que el sábado 29 había sido un día no hábil laboral, y que al momento de esta retornar sus respectivas labores, al siguiente día hábil, el 02 de marzo, se encontró que su cargo había sido ocupado por la señora Carol Andrea Paramo García, por lo cual decidió dejar de prestar sus servicios, puesto que no procedía ningún recurso contra el acto que la declaró insubsistente, lo que impidió atacar la actuación administrativa y la judicial.
En lo demás reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en el escrito de demanda. 5 Expete samai – Archivo 81 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. 5.2. Alegatos demandada. Los argumentos expuestos en las alegaciones se concretaron a ejercer la defensa, en razón a la notificación electrónica que se había realizado a la demandante respecto del acto de insubsistencia, y sobre la cual funda la indebida notificación del acto administrativo enjuiciado, pues reitera que el artículo 56 del C.P.A.C.A. regula dicha forma de notificación. 5.3.
Ministerio Publico6. La vista Fiscal rindió el concepto de rigor, solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda, al señalar que la señora Sonia Mosquera Trujillo no tenía la calidad de pre pensionada, por cuanto el cargo que ejerció era de libre nombramiento y remoción y conforme a lo manifestado por la H. Corte Constitucional, quienes ostentan dichos cargos no están amparados bajo los beneficios que se predican de dicha estabilidad laboral.
III.CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la parte accionante la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 0057 de 26 de febrero de 2020, expedida por la Gestora Urbana de Ibagué, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros, Código 06, Grado 12 y el consecuente reintegro al mismo cargo u otro de igual o superior jerarquía. 1.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Sonia Mosquera Trujillo, en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros, Código 06, Grado 12, se ajustó a derecho, o si, por el contrario, tal como lo indicó la demandante, dicho acto se encuentra viciado de nulidad. 2.
Marco Legal. A fin de resolver la litis, estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación, se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.
El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: 6 Ver Expte Samai – Archivo 80 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad. 2.1.
De los cargos de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:” (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Conforme a lo anterior, es claro dilucidar que la legislación establece una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resultando razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos, toda vez que el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Así entonces, se resalta que, no obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el legislador se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción. En sentir de la H. Corte Constitucional, para la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe existir un fundamento legal para adelantar esa clasificación, y un principio de razón suficiente que justifique la determinación y la exigencia de confianza plena o el desarrollo de una decisión política en la función a ellos asignada.
El contenido de esos requisitos, a juicio de esa Corporación, se concreta en los siguientes términos: “( ) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que, por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.
La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, sostuvo respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: “2. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente," los altos funcionarios del Estado".
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2. de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos demás alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central7 y descentralizada8 del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial9, y en la administración descentralizada del nivel territorial10.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se tratade los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 3.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se encuentran "adscritos" a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de ”Sentencia C-195 de 1994, ya citada. 7 Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial;
Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo;
Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.
II En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica 8 Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional;
Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria;
Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia". 9 "Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado". 10 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces". 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional"; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de 1992. 4.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado" (literal c). 5. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d). 6.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, "los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales" (literal e) 7. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera" (literal f) 2.2.
De la Declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: "( )
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (….)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
( )". Conforme a la disposición normativa trascrita en precedencia, la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación alguna, empero, dicha discrecionalidad debe estar 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. revestida de unos límites mínimos de razonabilidad, justos y ponderados, tal como lo ha venido indicando nuestro superior jerárquico.
Por su parte y en concordancia con dicho planteamiento, la Honorable Corte Constitucional11, ha señalado, que la referida discrecionalidad debe ser ejecutada dentro de unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, indicando así, como límites para el ejercicio de dicho poder discrecional, los siguientes: “a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Igualmente, dicha Corporación de manera reiterativa ha señalado, que dicho poder discrecional de que goza el agente nominador no debe en ningún momento conducir a decisiones arbitrarias, ya que toda decisión administrativa debe obedecer al bien común, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales.
Al respecto, Nuestro Órgano de Cierre Constitucional12, ha señalado: " (..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
(…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad13. 3. Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012 12 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad: 73001-23-33-000- 2014*00285-01 13 Decreto 001 de 7984.
Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. - Resolución No 0233 de 25 de octubre de 201814, por medio de la cual la Gestora Urbana de Ibagué, nombró a la señora Sonia Mosquera Trujillo, como Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y financieros Código 06 Grado 12. - Resolución No 0057 de 26 de febrero de 202015, a través de la cual, la Gestora Urbana de Ibagué, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Sonia Mosquera Trujillo en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros Código 06 Grado 12. - Resolución No 0068 de 13 de marzo de 202016, por medio de la cual la accionada, reconoció y ordenó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales de la demandante. - Resolución No157 de 31 de agosto de 202017, mediante la cual, la accionada realizó un ajuste a la liquidación definitiva de prestaciones sociales de la demandada y canceló el retroactivo por concepto de salarios y prestaciones sociales. - Copia de la Cedula de ciudadanía de la señora Sonia Mosquera Trujillo, donde se advierte que la misma nació el 03 de marzo de 196618. - Copia del Manual de Funciones de la Planta de Personal de la Gestora Urbana19. - Escrito radicado por la señora Sonia Mosquera Trujillo, ante la entidad accionada, el 27 de noviembre de 2019, donde puso en conocimiento su historia laboral, relacionando el número de semanas cotizadas a pensiones20. - Reporte de semanas cotizadas por la señora Sonia Mosquera Trujillo, expedido por COPLENSIONES, donde se advierte que para el 30 de octubre de 2019, la misma había cotizado para pensiones 1.182.43 semanas21.
De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, y como lo sostiene la parte actora, el mismo está viciado de nulidad. La vocera judicial de la demandante sostuvo, que si bien el cargo ejercido por esta era de libre nombramiento y remoción, la misma no podía ser desvinculada de la entidad accionada, por cuanto era beneficiaria de la estabilidad laboral de que gozan quienes se encuentran en calidad de pre pensionados, en atención a que para obtener el derecho a la pensión de jubilación, solo le faltaban 3 años de edad y 2 años de tiempo de servicios, razón por la cual señaló que el acto enjuiciado estaba viciado de nulidad. 14 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 36-37 15 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 137-138 16 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 166-168 17 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 177-180 18 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 39 19 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 73-78 20 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 121 21 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 123-136 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
Igualmente indicó que el acto acusado había sido expedido con la violación al derecho de audiencia y de defensa, ya que al no haberse notificado carecía de efectos jurídicos vinculantes, viciándolo de nulidad, pues, no se cumplieron con requisitos legales establecidos para la expedición y comunicación del mismo. Precisado lo anterior lo anterior, resulta pertinente recordar, que en la providencia donde se resolvió la excepción de la caducidad de la acción propuesta por la accionada, se analizó lo atinente a la notificación del acto administrativo demandado, y allí se concluyó, que si bien la notificación por correo electrónico que se surtió a la demandada, no cumplía con los parámetros legales y jurisprudenciales para que la misma surtiera efectos jurídicos, pues no reposaba la autorización expresa de la interesada para que surtieran notificaciones por medio electrónico, lo cierto era que se encontraba acreditada la notificación por conducta concluyente, por cuanto la interesada se dio por enterada de la declaratoria de insubsistencia al haber dejado de prestar el servicio ante la Gestora Urbana desde el día 29 de febrero del 2020, esto es, a los tres días siguientes de la expedición del acto que la declaró insubsistente.
Esclarecido lo anterior, y para resolver la insatisfacción expuesta por la parte actora, es menester ahondar en el tema la institución procesal de la notificación, entendiéndose la misma, como aquella garantía del derecho de defensa y contradicción y del principio de publicidad, consagrados en los artículos 29 y 209 de la Carta Política y 3º del Código Contencioso Administrativo.
El derecho de defensa y contradicción, es un concepto que se encuentra enmarcado dentro del principio del debido proceso, junto a la competencia y el procedimiento. Por su parte, la publicidad, hace alusión a que en el procedimiento administrativo no existan actuaciones ocultas y a espaldas del afectado, frente a las cuales éste no pueda defenderse.
Sobre dicha institución la H. Corte Constitucional, de vieja data ha señalado; "Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la notificación, entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por fundamento específico la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta.” "La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo.
Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía”22. En este orden, resulta claro que la solemnidad de la notificación no es un acto administrativo, sino un presupuesto para su eficacia, pues solo con su ocurrencia el acto se puede ejecutar una vez en firme. El acto de notificación no contiene en sí ninguna decisión, es un mero instrumento para enterar al interesado de la voluntad expresada por la Administración; por tal razón no 22 Corte Constitucional- sentencia T-099 de 1995 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. puede demandarse autónomamente ante la jurisdicción para pedir su nulidad.
El interesado debe insistir en que la notificación se efectúe en forma legal porque mientras ello no suceda, el acto no adquirirá el carácter de ejecutorio y los términos para la interposición de los recursos no empezarán a correr.23 Sobre el particular nuestro superior jerárquico ha señalado: “De esta forma se entiende que, si bien los actos administrativos se reputan existentes y son válidos, la falta de notificación o notificación irregular de éstos genera que éstos no sean exigibles por la administración a los particulares.
Como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito ni para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados. Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo”.24 Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales anotadas en precedencia, resulta claro que la notificación de los actos administrativos tiene que ver con su eficacia y no con la validez o existencia de los mismos, pues mientras el acto no se haya notificado, no puede hacerse efectivo, toda vez que el mismo no adquiere el carácter de ejecutorio, sin que ello implique una causal de inexistencia o de nulidad del mismo.
De acuerdo a lo anterior, no cabe duda que la indebida notificación alegada por la apoderada judicial de la señora Sonia Mosquera Trujillo, no constituye causal de nulidad alguna, pues tal irregularidad en la publicidad del acto demandado no lo vicia de nulidad, sino, que lo hace inoponible, circunstancia esta última, que como se indicó en antelación, quedó debidamente superada en razón a que la interesada dejó de prestar sus servicios, revelando del tal forma que conocía la existencia del acto de insubsistencia, produciéndose entonces la llamada notificación por conducta concluyente. 3.1 Del fuero de estabilidad laboral de los pre pensionados En este punto corresponde a la Sala determinar, si la señora Sonia Mosquera Trujillo, tenía calidad de pre pensionada, y si la misma le otorgaba un fuero de estabilidad relativa en el empleo que desempeñaba en la Gestora Urbana de Ibagué, el cual obedece a un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se indicó desde el libelo introductorio.
En primer lugar, ha de indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, gozan de una protección especial por parte del Estado, las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos que están próximos a obtener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, grupo poblacional que ha sido denominado como "pre pensionados", el cual dada su condición de sujetos de especial protección, obtienen en su favor una garantía de estabilidad laboral relativa.
En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2009, se refirió al concepto de pre pensionado, en los siguientes términos: 23 Corte Constitucional, sentencia del 23 de febrero de 1995, exp. C-099, C.P. Hernando Herrera Vergara. 24 Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo, el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra.
Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143-169. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. “Encuentra pues la Sala que la noción de 'pre pensionados" se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión” Posteriormente en la sentencia T-824 de 2014, la Corte Constitucional respecto al alcance del concepto de pre pensionado y su incidencia en la estabilidad laboral que de ello se deriva, señaló lo siguiente: "(..) Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal.
En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002. que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del articulo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social ( ). La regulación legislativa del retén social, ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones, las cuales han girado principalmente en torno de su límite temporal, su naturaleza y al concepto de pre pensionado. 6.4.2.2.
De otro lado, en relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C- 795 de 2009, la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado en fa Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.
Por lo tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Constitución Política.
Enfatizó la Corte: "( ) 23 Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supra legal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección puedan llegar a verse conculcados.
En 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho” En tal sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no deviene de un mandato legal particular y concreto, sino que el mismo tiene su sustento en normas constitucionales, es decir, que se materializa en aquellos eventos en que con ocasión del retiro del servicio público se vean comprometidos derechos fundamentales de grupos de especial protección, es decir, que no se reduce únicamente a eventos en los cuales media un proceso de renovación de la administración pública.
Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 02 de marzo de 2017, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, con Radicado interno No. 0294- 14, precisó lo siguiente: "(..) Así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.
Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de Cada uno de los extremos en cuestión (. )" Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional con el cumplimiento de los requisitos legales no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual será en cada cado particular y concreto donde se analice la situación particular del trabajador, ello a fin de realizar una ponderación y adecuación del ejercicio de la facultad discrecional.
En esa medida, en palabras del Consejo de Estado25, la protección especial en razón a la condición de sujeto "pre pensionado", resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, es decir que si la persona ya cumplió los requisitos para tal fin no es dable considerar que se encuentra dentro del grupo especial de pre pensionados.
Igualmente, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 003-2018, hizo un análisis profundo sobre la estabilidad reforzada de los servidore públicos en su condición de prepensionados, en donde se establecieron como reglas de unificación, las siguientes: 25 Al respecto ver entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
“4. Análisis del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. 42. La resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada. 43.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) 53.
Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “pre pensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. 5.
Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.
(Resalta la Sala) Conforme a la sentencia de unificación expuesta en precedencia, se advierte que se establecieron como criterios de unificación, en relación a la estabilidad reforzada de los empleados públicos que se encuentre en calidad de pre 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. pensionadas, los siguientes: i), que la calidad de pre pensionado no le genera fuero de estabilidad laboral alguna a quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, en razón a las altas responsabilidades a ellos asignadas y a que se trata de empleados públicos a quienes se les exigen un alto grado de confianza por parte de sus nominadores y por ende la facultad discrecional en cuanto a su nombramiento y remoción; ii) Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido, tampoco se es beneficiario de dicho fuero de estabilidad laboral, como quiera, que el requisitos faltante – edad- puede acreditarse sin que obre vinculación laboral alguna y por ello no se impide o frusta el acceso a la prestación pensional.
Adentrándonos en el caso concreto y conforme a las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Resolución No 0233 de 25 de octubre de 2018, se nombró a la señora Sonia Mosquera Trujillo, como Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros Código 06 Grado 12 de la Gestora Urbana de Ibagué, cargo este que de acuerdo con el Manual de Funciones de la Planta de Personal de dicha entidad, corresponde al nivel Directivo, al cual le competen funciones de formulación de políticas institucionales, de adopción de planes programas y proyectos que garanticen el suministro oportuno de recursos humanos, financieros, técnicos y físicos para el normal desarrollo de la entidad; de donde se desprende, que evidentemente nos encontramos en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se indicó en el escrito de demanda, y sobre el cual no se manifestó inconformidad alguna.
Así mismo se encuentra en el expediente digital la Resolución No 0057 de 26 de febrero de 202026, a través de la cual, la Gestora Urbana de Ibagué, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Sonia Mosquera Trujillo en el cargo de Jefe de la Oficina de Recursos Físicos y Financieros Código 06 Grado 12. Precisado lo anterior y de acuerdo con el criterio de unificación de la H. Corte Constitucional expuesto en precedencia, el cual es acogido en su totalidad por esta Sala de decisión por tratarse de una sentencia de unificación, resulta diáfano, que en el caso concreto la demandante no es beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada de que gozan los pre pensionados, en razón que dicha garantía laboral no se predica respecto de los empleados públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, el acto administrativo enjuiciado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto, la desvinculación de quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción es de carácter discrecional por parte del nominador, en razón al grado de confianza que se exige para el ejercicio de dichos cargos.
Aunado lo anterior, resulta del caso señalar, que si bien la demandante arguyó revestir la calidad de pre pensionada, al señalar que le faltan menos de tres años para acreditar el requisito de edad (57 años) y menos de 2 años para completar el número de semanas cotizadas (1.300) para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, lo cierto es, que para la fecha en que fue declarada insubsistente o mejor en que se surtió la notificación por conducta concluyente, esto es, el 29 de febrero del 2020, le faltaban algo más de 3 años para acceder a su prestación pensional, pues conforme a su documento de identidad, nació el 03 de marzo de 1966, es decir, que tan solo acreditaba su condición de pre pensionada en razón a la edad, el 03 de marzo de 2020, es decir, con posterioridad a la fecha de declaratoria de insubsistencia. 26 Ver Expte Teams – Archivo 29- fls 137-138 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
En conclusión, en el sub judice, la accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de pre pensionable, pues, se itera, de una parte, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, y por la otra, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que le faltaba un poco más de tres años para pensionarse.
Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de demandada no están llamados a prosperar, y por ende será negadas las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.
Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Por consiguiente, la Sala condenará en costas a la parte demandante, siempre y cuando se hubieren causado, y en la medida de su comprobación, ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a (1/2) salario mínimo legal mensual vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Se ordenará que la Secretaría efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del proceso En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la presente demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por Sonia Mosquera Trujillo en contra de la Gestora Urbana de Ibagué. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., incluyéndose en la liquidación el equivalente a medio (½) salario mínimo legal mensual vigente señalado en la parte motiva de este fallo por concepto de agencias en derecho.
Por secretaría liquídense.
TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 768fe499ddaa20052888c0b78ca1c7f8f39af27a6a60ef8d208c9f74e517e5e4 Documento generado en 28/04/2023 06:08:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica