1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: No. 73001-23-33-000-2020-00061-00 Demandante: GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO Asunto: Sentencia de primera instancia El señor GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, promovió demanda contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA y el MUNICIPIO DE ALVARADO con el fin que se hagan las siguientes, I. DECLARACIONES Y CONDENAS Conforme a lo determinado en la fijación del litigio se concreta en1: I.1.
Que se declare que la Corporación Autónoma Regional del Tolima y el Municipio de Alvarado son solidariamente responsables de la falla del servicio y el daño antijurídico ocasionado a Gustavo Adolfo Charry Parra, ante la contaminación del agua de los lagos ubicados en la Finca la Esmeralda, vereda la Palmita del Municipio de Alvarado, así como por los perjuicios derivados de la inviabilidad de implementación de un proyecto productivo piscícola y la desvalorización de la misma.
I.2. Que como consecuencia de lo anterior se condenen al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, así como morales, conforme a la liquidación efectuada en el libelo demandatorio. I.3. Que sobre el monto total de la indemnización se ordene la actualización prevista en el C.P.A.C.A. I.4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 195 y demás normas concordantes de la Ley 1437 de 2011.
I.5. Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas. I.6. Que a título de medida restaurativa se ordene al Municipio de Alvarado Tolima adoptar un reglamento técnico que garantice un manejo eficiente y seguro de los 1 Ver folios 2508-2509 del cuaderno principal del expediente digital. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 2 residuos líquidos y sólidos que se vierten a la microcuenca de drenaje de los lagos de la Finca la Esmeralda.
I.7. Que se realicen las obras necesarias para solucionar los problemas de contaminación que producen las aguas residuales domésticas no tratadas de los barrios Macondito, Luis Carlos Galán, Jorge Enrique Salive y la Palmita del Municipio de Alvarado Tolima para recuperar los lagos de la Hacienda la Esmeralda. I.8. Que se ordene que las obras y labores respectivas se adelanten dentro de los 8 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y se culminen en un plazo razonable.
I.9. Que se ordene a Cortolima supervisar y colaborar con el Municipio de Alvarado para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia y solucionar definitivamente la contaminación de los lagos de la finca La Esmeralda. II.
HECHOS Como sustento fáctico más relevante, la parte accionante indicó2: II.1. Mediante Escritura Pública No 1806 del 20 de junio de 2014, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Ibagué, la SOCIEDAD INVERSIONES GANADERAS Y EQUINAS LAN S.A.S "AGRO EQUINOS LAN S.A.S." vendió a GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-2133317, denominado la Esmeralda, ubicado en la vereda La Palmita zona rural del Municipio de Alvarado Tolima.
II.2. Que dicho bien inmueble tiene una extensión de 177 Has, y lo atraviesa la Quebrada la Palmita y la Caima, y dentro de ella se ubican dos lagos con una extensión de 4.68 Has y 5.94 Has, respectivamente, colindando en su parte occidental con el perímetro urbano del Municipio de Alvarado. II.3. Que tal predio tiene un contrato por el que se concede el derecho de hacer pastar semovientes a la Sociedad Charry Trading S.A.S., desde el mes de julio de 2014, con una vigencia de 10 años, y los lagos son utilizados como bebederos del ganado.
II.4. Que con el fin de incrementar la explotación de la finca teniendo en cuenta la existencia de los dos lagos, en el mes de noviembre de 2017 el actor solicitó a un profesional Veterinario y Zootecnista un análisis de viabilidad y conveniencia para la implementación de un proyecto piscícola, y éste en compañía de un economista entre los días 16 y 20 de noviembre de 2017 adelantaron el respectivo estudio.
II.5. Que el día 20 de noviembre de 2017 fue entregada la experticia por los mencionados profesionales, en donde se advierte que el proyecto es conveniente en la medida en que es capaz de generar excedentes económicos importantes para el promotor y propietario del proyecto, pero desafortunadamente el deterioro de la calidad del agua evidenciada de los lagos de la Finca la Esmeralda hacía inviable la implementación de un proyecto productivo piscícola.
II.6. Que en razón a lo anterior, el actor indagó sobre el motivo de la contaminación, encontrando que aproximadamente 50 metros aguas arriba de los lagos, se presenta 2Ver folio 2254 del cuaderno principal del expediente digital. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 3 una descarga de aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado — Tolima.
II.7. Que el 23 de noviembre de 2017 presentó solicitud ante CORTOLIMA para que explicaran lo ocurrido en los lagos del predio La Esmeralda, la cual fue atendida el 28 de diciembre de 2017 con oficio 100.09.3.1. corroborando que la contaminación provenía de las aguas servidas del Barrio Luis Carlos Galán de Alvarado. II.8. Que a la fecha existe un proceso sancionatorio iniciado mediante Resolución No. 1239 del 19 de mayo de 2015 por Cortolima contra el Municipio de Alvarado por el incumplimiento de las obligaciones en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, sin que a la fecha se hubiere resuelto lo relativo a la tasación de la multa.
II.9. Que el Municipio de Alvarado tiene vencida la resolución del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos desde el 1 de octubre de 2018. II.10. Que Cortolima ha sido permisiva con los vertimientos contaminantes de los lagos de la finca La Esmeralda. II.11. Que en la última actuación surtida por Cortolima el 18 de junio de 2019, el Municipio aceptó que se encuentra en proceso para contratar la actualización del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, sin que hasta la fecha se hubiere hecho.
II.12. Que mediante Oficio 11868 del 7 de junio de 2018 Cortolima consultó al demandante sobre su interés de continuar con la concesión de agua que poseía la Hacienda La Esmeralda, por lo que se inició el trámite respectivo, allegando el formulario, inspección ocular y las publicaciones, sin que hasta el momento exista una respuesta de fondo sobre el particular.
II.13. Que para la verificación de contaminación en los lagos de la Finca la Esmeralda, el accionante contrató estudios especializados de caracterización y vertimientos de aguas residuales domésticas, el cual fue realizado por las Ingenieras Químicas Marcela Cuartas Ramírez y Sylvana Hernández Cortes, concluyendo que los lagos en efecto estaban contaminados y que la causa de la contaminación eran los vertimientos de aguas residuales no tratadas que el Municipio de Alvarado hace a su microcuenca de drenaje.
II.14. Que por las omisiones e incumplimiento de las obligaciones por parte del Municipio de Alvarado y Cortolima, fueron objeto de acción popular instaurada por Blanca Liba Trujillo Perea y otro que cursa en esta Corporación con ponencia del Dr. JOSE ALETH RUIZ CASTRO y donde el 14 de noviembre de 2019 se produjo proveído de pacto de cumplimiento.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las entidades demandadas contestaron la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y además señalaron: REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 4 III.1.
MUNICIPIO DE ALVARADO- TOLIMA3: “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Al respecto, señor juez es procedente determinar que para que exista responsabilidad por parte del municipio de Alvarado se requiere la configuración de los tres elementos de la reparación directa, como quiera que resultan necesarios e indispensables para su configuración. El daño, el hecho generador del mismo y el nexo de causalidad que permita imputar ya sea por acción o por omisión al agente que lo generó. Por lo tanto, se infiere que el nexo causal no resulta probado en dicho caso, como quiera que la acción de reparación directa, en el presente asunto, se circunscribe a la configuración del nexo causal, tal y como se estableció anteriormente.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de una acción u omisión, es indispensable definir en estricto sentido la relación de la causa- efecto y como es evidente no es posible relacionar dicho daño con una acción u omisión por parte del municipio, como quiera que el señor Gustavo Adolfo Charry Parra, al momento del análisis de viabilidad y conveniencia de la implementación de un proyecto piscícola en los lagos de la finca la esmeralda en Alvarado- Tolima, no resulta probado el daño, ni el nexo causal del mismo, como quiera que el demandante no realizó ningún acto tendiente a la realización de dicho proyecto piscícola, así las cosas su señoría la finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no se causa, en este sentido; se infiere su señoría que el señor Gustavo Charry, no realizó acciones pertinentes que permitieran inferir, que se le configuró un daño, como quiera que la finalidad y el uso de la tierra de la finca la esmeralda no es otra que la ganadería, en dicho sentido se infiere que la naturaleza de la reparación directa se trata de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño, el daño no resulta ser cierto, pues no se configura el mismo, como quiera que la finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él. Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad.” (…) “VULNERACIÓN Y/O VIOLACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES POR PARTE DEL DEMANDANTE- AUSENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO” “… es pertinente determinar que dicha falla del servicio no puede ser imputada al municipio, como quiera que el señor Gustavo Adolfo Charry, en la misma medida y conforme a los preceptos legales determinados en el Decreto 14489 de 1997, por medio del cual determina las obligaciones atribuibles a los propietarios de predios rurales, respecto a su conservación, protección y aprovechamiento de los mismos, dicho decreto determina en su artículo segundo inciso 10 lo siguiente: “( ) Conservar en buen estado de limpieza los cauces y depósitos de aguas naturales o artificiales que existan en sus predios ( )”.
Al respecto su señoría, la existencia y configuración de la falla del servicio, tiene como finalidad misma el cumplimiento de una obligación que en principio podría determinarse que se adjudica al municipio, sin embargo resulta, inoperante determinar que la falla es completamente imputable al municipio, como quiera que bajo los preceptos legales, le asiste a 3 Folios 2419- 2425 del cuaderno principal del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 5 los propietarios de predios rurales una responsabilidad de proteger los recursos naturales, recursos que son de uso y goce de todos los ciudadanos del país, es por esto su señoría que se le solicita que de manera detallada determine que no existe una obligación absoluta para el Estado, como quiera que resultaría una trasgresión, teniendo en cuenta que debe realizarse un estudio a las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
En este sentido, la utilización adecuada de los medios previstos, permite detallar, si efectivamente se configura la falla del servicio, como quiera que no podrá quedar comprometida la responsabilidad del municipio, ello que indica que no surge su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.” “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” Es bueno precisar, que respecto a este punto, el señor Gustavo, al momento de la compra que desarrollo a la SOCIEDAD INVERSIONES GANADERAS Y EQUINAS LAN S.A.A “AGRO EQUINOS LAN S.A.S” CON NIT 900.431.151-3, al respecto su señoría el contrato de compraventa del bien inmueble, fue desarrollado bajo su libertad y autonomía, razón por la cual resulta posible que el predio ya fuera vendido con dicho defecto en los lagos, por lo tanto resulta inoperante que el municipio de Alvarado asuma el detrimento patrimonial, como quiera que la opción jurídica que tiene el señor Gustavo Adolfo Charry, debe ser adelantada contra dicha sociedad.
Por ello, lo que bien se observa es un inconformismo por parte del comprador, como quiera que presuntamente existe una contaminación en los lagos. reclamación que debe ser adelantada al vendedor del predio, y no al municipio, quien no participó en dicho acto contractual. Es evidente además su señoría, que si la expectativa del comprador, era la explotación de los lagos y ello quedó constituido en el contrato, el señor Gustavo, estaría asaltado en su buena fe, así las cosas, da lugar a iniciar trámites privados o legales por defecto de la cosa, ello indica que la acción no debió ser la de una reparación directa, sino de incumplimiento por ser de naturaleza civil y comercial.
Podemos concluir entonces su señoría que la falta de legitimación en la causa por pasiva, se configura por la falta de conexión entre la responsabilidad que se le atribuye al municipio y la situación fáctica desarrollada en la presente demanda, en atención a que el asunto que en esta oportunidad nos ocupa su señoría; en cuanto a la indemnización de los daños solicitados por la parte demandante, resultan estar infundados, como quiera que existe duda sobre la existencia del daño y el nexo causal que requiere la reparación directa para que se configure su existencia, por lo tanto señor juez, resultare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Alvarado.
“FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA” ( ) “Respetuosamente su señoría en cuanto a la alusión que se hace a la excepción de falta de legitimación por activa la corte recuerda que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto anterior y necesario para dictar sentencia de mérito y hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de manera que resulta inapropiado indicar que el señor Gustavo Adolfo Charry, está legitimado para reclamar, como quiera que el mismo no tiene la vocación para reclamar la titularidad de un derecho otorgado por la ley y, específicamente, cuando se interponen demandas en ejercicio del medio de control de reparación directa, teniendo en cuenta que quien tiene la posesión y la tenencia material del bien es SOCIEDAD CHARRY TRADING S.A.S CON NIT 900.403.334-1, tal y como se evidencia en el contrato de arrendamiento, ya que el mismo está suscrito desde el mes de julio de 2014, y cuenta con una vigencia de 10 años, hecho que demuestra que no REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 6 tiene la condición para demostrar su condición de perjudicado con la acción u omisión que produce el daño cuya indemnización se reclama.
De tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente. Está legitimado en la causa por activa quien tiene la vocación para actuar dentro del proceso.” “ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA” ( ) “Al respecto su señoría, resulta sorpresivo el hecho aquí demandado, como quiera que los perjuicios reclamados por el señor Gustavo, no le son atribuibles al mismo, como quiera que la finca la esmeralda, que la tenencia material y posesión están a favor de la SOCIEDAD CHARRY TRADING S.A.S CON NIT 900.403.334-1.
De acuerdo a lo anterior, ha sido la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la que se ha encargado a través de sus pronunciamientos de precisar algunas situaciones en torno al enriquecimiento sin causa; y ha establecido que se deben reunir ciertos elementos para su configuración, los cuales son: 1.Que se presente un aumento patrimonial a favor de una persona 2.
Que se dé una disminución patrimonial contra otra persona, la cual debe ser inversamente proporcional al aumento de la primera y 3. que no exista una causa para que den lugar a la existencia de los dos primeros elementos. Por lo tanto, el enriquecimiento sin causa es una figura correctiva, y un elemento accesorio para aquellas situaciones en las cuales haya un desequilibrio patrimonial que no tenga causa justificada alguna y no se de alguna forma protegido por el derecho; además, no se puede alegar o mencionar esta teoría cuando sea evidente que el enriquecimiento fue propiciado por el empobrecido con el fin de poder tomar ventaja de su culpa.
“INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES” (…) En efecto su señoría, para que pueda generarse los perjuicios materiales e inmateriales invocados por el demandante, resulta necesario la constitución de los siguientes elementos. ● la existencia de un daño antijurídico, daño que no se le ocasiona al demandante. ● que la acción u omisión ocasionante de ese daño sea imputable al municipio, al respecto resulta, no probado. ● que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el municipio de Alvarado.
Esto indica que no se configura perjuicio alguno, como quiera que según lo acreditado por el demandante el predio la esmeralda está y ha estado destinado a la ganadería y a los equinos, por tal motivo sorprende la reclamación millonaria del demandante, cuando el objeto productivo y financiero no es la explotación de un proyecto piscícola.” ( ) “CADUCIDAD” Su señoría, se invoca dicha excepción, como quiera que el numeral 8 del artículo 136 del código contencioso administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del estado.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 7 Nótese señor juez que los hechos ocurrieron en el mes de noviembre de 2017, conforme a la anterior excepción, tenemos que en el presente caso ha operado el fenómeno de la caducidad, por lo tanto, es obligación de su señoría decretar la misma.
Teniendo en cuenta todo lo mencionado anteriormente y basándonos en jurisprudencia reciente no hay lugar a dudas de que el municipio no es el llamado a responder por los hechos y pretensiones endilgadas por la demandante. Respecto a esta excepción su señoría, me permito informar que dentro de las pruebas aportadas por el demandante no se encuentra adjunto la certificación emitida por la procuraduría judicial, ello vulnera el derecho de defensa en el sentido, que no podríamos contabilizar el término sin dicha prueba.” ( ) III.2.
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA- CORTOLIMA4 “…En relación a la presunta depreciación del predio se deberá señalar que no existe plena prueba de la devaluación del predio al presentar el avalúo del predio error grave, falta de discriminación de los conceptos manejados, falta de prueba que sustente las afirmaciones en el contenido, así mismo sin que se haya revisado la documentación completa relacionada con las presuntas infracciones ambientales u omisiones del demandante, sin que se haya evaluado la presunta eutrofización asignada a la misma ocupación, intervención del cauce de la quebrada por alteración de su cauce para la construcción de los lagos, motivo por el cual se dejaron de valorar en su totalidad los documentos y estudios que pueden influir la evaluación, presentando objeción y contradicción del mismo.
Así mismo, frente a la presunta devaluación del predio, se reitera que conforme el documento radicado de salida CORTOLIMA No. 31365 el demandante manifestó a funcionarios de la Corporación que los lagos llevan más de 30 años de construidos (más de 60 años conforme relata la demanda), y los mismos fueron objeto de intervención ocupación y ampliación de la Quebrada La Palmita, dichos lagos han recibido esas aguas en esas condiciones, pues una manera de alimentar los lagos es el cauce que proviene desde estas zonas altas bien sea por aguas lluvias, cauce propio de la quebrada o el caudal que aporta la PTAR, motivo por el cual cuando el demandante adquirió el predio en el año 2014 se encontraban las mismas condiciones que originaron la acción, motivo por el cual no puede el actor alegar su propio desconocimiento y/o ausencia de indagación al momento de efectuar la compra respecto a los factores que rodean el predio; en caso de alegar su falta de conocimiento, sería incluso a cargo del vendedor el pago de las sumas reclamadas por el presunto vicio oculto de la cosa, más no endilgable a la sociedad que representó. “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA- CORTOLIMA” ( ) “Conforme la Ley, es competencia del Municipio promover y ejecutar programas y políticas Nacionales en relación con el medio ambiente, funciones de control y vigilancia de los recursos naturales, movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento de los recursos naturales con actividades contaminantes y 4 Ver folios 2193- 2220 del cuaderno principal del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 8 degradantes de las aguas, ejecutando obras y proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del Municipio, entre otros, por ende, a mi prohijada se le atribuye indicar las medidas de manejo ambiental para este tipo de actividad y en caso de que no exista cumplimiento y que éste ocasione daño al medio ambiente, debe ejercer la potestad sancionatoria ambiental, consagrada en la Ley 1333 de 2009, como se ha desarrollado cabalmente a la fecha, conforme se prueba con la documentación adjunta a la presente.
( ) “La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA como máxima autoridad ambiental, realiza el respectivo seguimiento, control y sanción en caso de ser necesario, siendo una obligación del EDAT S.A. E.S.P. y/o el Municipio de Alvarado el cuidado, mantenimiento y conservación de las fuentes hídricas de las que se abastecen. Conforme a lo anterior, no existe responsabilidad en cabeza de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA CORTOLIMA en la generación de los perjuicios de índole material e inmaterial reclamados por el demandante, sin que exista igualmente legitimación en la causa por pasiva, debido a que el demandado es diferente de aquel que debe responder por el señalamiento hecho por el demandante, encontrándose fuera del marco de sus funciones, por atribución de la competencia en cabeza de otras entidades”.
(…) “FALTA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL” “Conforme los hechos narrados en la demanda, lo que reclama el accionante es la indemnización por un daño o perjuicio por una simple expectativa de Iniciar actividad económica, la cual hasta el momento no se había concretado su desarrollo, no contaba con los permisos requeridos ni siquiera tuvo un origen, se trataba de una idea para una explotación económica, que vale decir, tenía inmerso un componente incierto y por demás aleatorio en su realización y más aún en su continuidad, productividad y utilidad, motivo por el cual al no contar con el elemento de la certeza sino por el contrario siendo una expectativa, incierta y aleatoria no tiene la entidad para ser indemnizada.
Como sustento de la presente excepción me permito transcribir el documento pluricitado, radicado de salida CORTOLIMA No. 31265 de fecha 28 de diciembre de 2017 (conocido por el actor aportado con la demanda y la contestación), en los siguientes términos: 1.4. Según lo informado por el señor Charry los lagos fueron construidos hace más de 30 años y atribuye el problema de la eutrofización a la descarga de aguas residuales provenientes del Barrio Luis Carlos Galán. Sin embargo, no es preciso determinar si las aguas residuales provenientes del Barrio Luis Carlos Galán es la directamente responsable de la eutrofización; puesto que según lo evidenciado en la visita de campo y a lo indagado en el programa Google Earth y el Visor Cartográfico de Cortolima, se determina que los lagos al interior del predio La Esmeralda, es producto de una intervención, ocupación y ampliación del cauce de REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 9 la Quebrada La Palmita; lo cual ha generado un represamiento del agua y por ende una conversión de sistema lótico a léntico de la fuente hídrica en mención. ( ) “Motivo por el cual no puede endilgar a mi representada CORTOLIMA la responsabilidad por la presunta frustración de su negocio, argumentando exclusivamente que las aguas no son aptas, puesto que: - Se trataba de una simple expectativa o alea que ni siquiera se materializó en su más mínima expresión, como era obtener los permisos básicos de operatividad, puesto que nada garantiza que el demandante los tuviera y pudiera salir avante su proyecto al menos en su primera fase, por lo que mal podría reclamar Lucro Cesante solicitado con la demanda, así como los perjuicios morales alegados.
Por el contrario, al requerirse la Licencia Ambiental con sus respectivos permisos de ocupación de cauce para la operatividad de los lagos, en el citado documento de CORTOLIMA, existe el señalamiento al demandante de ABSTENERSE DE DESARROLLAR ALGÚN TIPO DE ACTIVIDAD PISCÍCOLA O AQUELLA QUE REQUIERA EL USO DEL AGUA DE LA QUEBRADA LA PALMITA Y LA REPRESADA EN LOS LAGOS DESCRITOS, lo que haría inviable el proyecto aún ante la eventualidad que el agua cumpliera con las especificaciones requeridas por el actor, por lo que CORTOLIMA no deberá cancelar los perjuicios al demandante.
Como se observó en el documento citado la eutrofización o mayor contaminación de las aguas, puede tener causa en la misma intervención, ocupación y ampliación de la Quebrada La Palmita al modificar su cauce y caudal de la quebrada en la construcción de los lagos, motivo por el cual al presentarse un presunto hecho o culpa de la parte demandante en la generación o agravación de los daños, mal podría reclamar el resarcimiento de perjuicios”.
“ACTUACIÓN ADECUADA A LAS COMPETENCIAS DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA- CORTOLIMA” “Para el efecto, debemos reiterar que la prestación del servicio y manejo de las aguas residuales de los Barrios Macondito y Luis Carlos Galán, es responsabilidad directa del Municipio de Alvarado, por estar dentro del perímetro urbano. CORTOLIMA bajo la Resolución No. 1364 del 03 de septiembre de 2008 acogió el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV del Municipio de Alvarado.
Dentro del mencionado PSMV se encuentra relacionada la gestión en torno al saneamiento del sector Luis Carlos Galán. La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA ha realizado todas las actuaciones acordes a lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en particular el seguimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Alvarado.
CORTOLIMA conforme documentos obrantes en el expediente y adjuntos con la contestación ha venido realizando de forma anual el seguimiento al PSMV conforme los lineamientos del marco normativo”. “INEXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD ALEGADA” REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 10 “El Consejo de Estado Sección Tercera, en Sentencia 630012331000200300261 (38267) del 31 de mayo de 2016 con ponencia del C.P. Danilo Rojas Betancourth, señaló que para que resulte procedente indemnizar la pérdida de una oportunidad se requiere que la ocasión sea cierta y exista, ya que si se trata de una posibilidad muy genérica se estará en presencia de un daño hipotético o eventual, que no resulta indemnizable.
En la misma providencia se señalaron los requisitos para considerar la pérdida de oportunidad como daño indemnizable: 1.Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde: La misma no se configura toda vez que no existe certeza en los daños alegados por el demandante, se trataba de una idea, una expectativa de negocio sin contar con los permisos requeridos, una simple proyección o planeación que no tuvo origen, una situación incierta y sin soportes ni pruebas del daño ocasionado, sin que existiera certeza de su inicio y mejor aún continuación o ganancia, experiencia en el negocio, evaluaciones del riesgo, estando sometido al alea, sometida su existencia o fracaso a factores externos como el clima, precios del mercado, patologías de las especies utilizadas. 2.Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento: No existe prueba en el expediente que los hechos narrados tengan inmerso un perjuicio irreversible, por el contrario, la situación planteada por el demandante puede revertirse ante las acciones que el Municipio de Alvarado adelante en beneficio del mejoramiento de las condiciones y saneamiento básico, motivo por el cual los hechos alegados carecería de sustento alguno. Frente al tema, se debe destacar que conforme fue mencionado en la demanda, existe una acción popular cursante ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA radicado No. 2017-397, en la cual se aprobó el pacto de cumplimiento en el que CORTOLIMA que busca dentro del ámbito de sus competencias y con el objeto de brindar apoyo se propuso por la Corporación aportar los recursos provenientes de la Sobretasa Ambiental del Municipio de Alvarado y las provenientes de Ibagué, adicionales a la Tasa Retributiva que corresponde al Municipio de Alvarado.
Por lo anterior, CORTOLIMA se encuentra comprometida con el mejoramiento de las condiciones que benefician a los habitantes del Municipio de Alvarado, incluido el predio del demandante. (…) Es de destacar que esa afectación que se alega no debe ser causada ni agravada por la víctima, ni mucho menos conocida o permitida presentándose la situación de los lagos desde hace varios años, incluido al momento de la compra del predio puesto que los mismos ya se encontraban construidos.
Es de señalar que la presunta eutrofización conforme documento emitido por CORTOLIMA Rad. 31365 el 28 de Diciembre de 2017, considera que puede tener su origen en la Intervención u ocupación por desviación del cauce de la quebrada La Palmita al realizar los lagos, sin que pueda alegarse que se debe a factores externos. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 11 3.
La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado: No existe prueba en el expediente que se cumpla con la presente situación, por lo tanto, deberá despacharse desfavorablemente la acción. (…) “EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CULPA O HECHO DE UN TERCERO” “En el hipotético caso que el Despacho considere que el daño alegado por el demandante se configura, este no se puede endilgar a una actuar u omisión de la Corporación Autónoma Regional de Tolima CORTOLIMA sino a un tercero, que para el presente caso, estaría a cargo del Municipio de Alvarado y/o la Empresa de Servicios Públicos EDAT S.A., puesto que como ha sido mencionado anteriormente, la Ley 99 de 1993 establece la competencia del Municipio para promover y ejecutar programas y políticas Nacionales en relación con el medio ambiente, funciones de control y vigilancia de los recursos naturales, movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento de los recursos naturales con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, ejecutando obras y proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos del Municipio, entre otros, En el mismo sentido, la Ley 142 de 1994 atribuyó la Competencia para la prestación de los mismos en cabeza de los Municipios, siendo directamente responsables de su guarda y conservación como máxima autoridad territorial”.
“INEXISTENCIA DEL DAÑO” “Excepción sustentada en el hecho que se demanda unos posibles perjuicios que nunca se consolidaron y no se demostraron su existencia y con lo cual se está violando los elementos estructurales que la ley exige para la existencia del daño cuales son que sea cierto, personal y directo. Para el presente evento se observa que el elemento cierto no se configura toda vez que lo que se informa como base del daño son meras hipótesis sobre un lucro cesante y daño moral del cual realmente no hay constancia que radica en el patrimonio del demandante y ni aún en la hipótesis que fuera cierto tampoco está ni medianamente demostrado los montos de qué se habla, por tanto no habría lugar a ningún daño sino a una simple elucubración teórica del demandante sobre supuesto perjuicios causados a los demandantes.
La existencia es la característica que distingue el perjuicio cierto. El daño es cierto sí es evidente y ello exige demostrar el perjuicio sufrido. La simple probabilidad no constituye certeza alguna de daño y no basta mediante hechos hipotéticos, reclamar el pago de perjuicios, máxime cuando se está hablando de un daño por la suma de más de $14.703.130.145,00 sin sustento probatorio alguno. Todo lo anterior muestra a las claras que el daño que se depreca carece de existencia y no tiene asidero sino en meras aseveraciones o afirmaciones del interesado y por lo cual él mismo ha de ser negado por inexistente”.
(…) REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 12 “CADUCIDAD” “La demanda de reparación directa caducará, por regla general, al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Respecto al caso en mención, señor Magistrado se deberá decretar la caducidad del medio de control al haber transcurrido el término perentorio señalado en la norma para el efecto”.
“CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” “En el caso en mención, como ha sido señalado conforme el documento de salida CORTOLIMA No. 31365 del 28 de Diciembre de 2017, la eutrofización o mayor contaminación de las aguas, puede tener causa en la misma intervención, ocupación y ampliación de la Quebrada La Palmita al modificar su cauce y caudal de la quebrada en la construcción de los lagos, motivo por el cual al presentarse un presunto hecho o culpa de la parte demandante en la generación o agravación de los daños, mal podría reclamar el resarcimiento de perjuicios.
En el caso presente resulta, al imponerse los hechos, que el daño no surgió de una actuación u omisión CORTOLIMA ni de alguno de sus dependientes o representantes, sino que presuntamente tuvo su causa originaria, eficiente y exclusiva, en la conducta del demandante, contrario a lo señalado por la apoderada del actor”. IV. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido a través de auto fechado 3 de marzo de 2020 (folio 2145 del expediente); luego, con providencia fechada 2 de diciembre de 2020 (Fol. 2394) fue admitida la reforma de la demanda presentada por el extremo actor (Fol. 2249); vencido el término de traslado5, con auto del 12 de mayo de 2021 se resolvieron las excepciones previas propuestas por los demandados (Fol. 2445); más adelante, a través de auto de fecha 20 de agosto de 2021 (Fol. 2488-2491) se fijó fecha para audiencia inicial, la cual se surtió el 21 de septiembre de 20216, en ella se adelantó el saneamiento del proceso, la verificación de los requisitos de procedibilidad, la fijación del litigio, la etapa de conciliación sin acuerdo entre las partes, decreto de pruebas y finalmente se señaló hora y fecha para audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas se instaló el 24 de noviembre de 20217, y en ella se recolectó la testimonial decretada a instancia de la parte demandante y demandada Cortolima, y el interrogatorio de parte, y finalmente se fijó fecha y hora para la continuación, lo cual ocurrió el 4 de febrero de 20228 en donde se recolectaron las 5 Ver folio 2403. 6Ver folio 2503. 7 Ver archivo 007, acta 046 de audiencia de pruebas - expediente digital. 8 ver archivo 019, acta 002 de audiencia de pruebas - expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 13 declaraciones restantes a favor de Cortolima. Posteriormente, el 19 de abril de 20229 se continuó con la audiencia de pruebas, en la cual se recibió la sustentación de los dictámenes periciales presentados con la demanda y finalmente se declaró concluida la etapa probatoria, luego se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión, derecho del que hizo uso el demandante10, el Municipio de Alvarado11 y la Corporación Autónoma Regional del Tolima- CORTOLIMA12.
El 4 de mayo de 2022 ingresó al Despacho para la respectiva sentencia. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término conferido el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación presentó concepto solicitando que se declare probada la excepción de caducidad y en consecuencia se denieguen las pretensiones de la demanda, y en subsidio, se declare probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.
Concretamente señaló: “Para esta vista fiscal, en el caso que nos ocupa, se encuentra probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa; de no proceder dicha excepción, respecto a los perjuicios reclamados se encuentra probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en general inexistencia de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales pecuniarios reclamados por el demandante.
Respecto a las medidas restaurativas reclamadas, este proceso no es el escenario para su reclamo, adicionalmente se tiene que como lo ha indicado la parte demandante existió acción popular instaurada por Blanca Lilia Trujillo Perea y otro que cursa en esta Corporación con ponencia del Dr. JOSE ALETH RUIZ CASTRO y donde el 14 de noviembre de 2019 se produjo proveído de pacto de cumplimiento”.
( ) “De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso se tiene que el demandante adquirió el predio denominado la Esmeralda, el día 20 de junio de 2014, que en dicho predio se encuentran dos lagos, en los cuales para el mes de noviembre de 2017 el demandante proyectaba una producción piscícola en dichos predios. Realizado el análisis de las aguas de los lagos, esta refleja una alta contaminación que hace inviable el proyecto piscícola en las condiciones en que se encontraban los lagos; coinciden los peritos y los procesos administrativos sancionatorios ambientales tramitados por CORTOLIMA, en que una de las fuentes de contaminación de las aguas de los lagos, es por el vertimiento de aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado, cuyas aguas ruedan por el suelo del predio y van a parar a los lagos.
Ahora bien, se indica que el vertimiento de aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado, data por lo menos del año 1998. Que la contaminación que presentaban los lagos a la fecha en que se realizaron las pruebas de laboratorios, no se trata de una situación instantánea, sino que la contaminación de los lagos es una situación prolongada en el tiempo, las Ingeniera Químicas Marcela Cuartas Ramírez y Sylvana Hernández Cortes, indicaron que para el año 2012 ya estos lagos están contaminados. 9 ver archivo 027, acta 012 de audiencia de pruebas - expediente digital. 10 ver archivo 032, alegatos parte actora - expediente digital. 11 ver archivo 029, alegatos municipio de Alvarado - expediente digital. 12 ver archivo 030, alegatos CORTOLIMA - expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 14 Así las cosas, si los lagos soportan el vertimiento de las aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado, data por lo menos del año 1998; al no tener dicha infraestructura de desagüe un sistema de tratamiento de las aguas residuales es claro que la contaminación que se produce por causa del desagüe data desde el año 1998.
La demanda es presentada solamente hasta el año 2020, previa solicitud de conciliación en el año 2019. Del análisis comparativo de los referidos extremos temporales, es claro que para el año 2019 ya había vencido el término de caducidad del medio de control de reparación directa, para reclamar los hipotéticos perjuicios que el hecho dañoso consistente en el vertimiento de aguas servidas si el previo tratamiento de descontaminación se produce en el predio la Esmeralda desde el año 1998”.
( ) “Se configura la culpa exclusiva de la víctima en los perjuicios reclamados, porque fue su falta de pericia, la que lo llevó a no advertir desde el mismo momento en que se interesó en la adquisición del predio, de la situación de desagüe o vertimiento en el mismo de las aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado.
Igualmente, la característica contaminada de los lagos como es la colmatación y crecimiento de plantas como el buchón de agua, ya estaban presentes desde antes de la adquisición de predio por el demandante, las Ingeniera Químicas Marcela Cuartas Ramírez y Sylvana Hernández Cortes, indicaron que de la revisión del sistema de información satelital pudieron establecer que para el año 2012 ya esos lagos estaban cubiertos de la vegetación propia de aguas contaminadas.
Se reitera la contaminación no es algo que sorprendió al demandante después de la compra del predio, sino que era algo visible en el predio, tanto por la existencia del vertimiento de las aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado, como por estar cubierto los lagos por buchón de agua y plantas características de aguas contaminadas.
De haber tenido el mínimo cuidado el demandante de revisar y recorrer el predio que iba a comprar, habría advertido la situación de contaminación del predio y con ello tomar la decisión de comprar o no el predio con las características de contaminado que presentaba”. ( ) “No existe prueba en el expediente que lleve a concluir que después de la adquisición del predio, las entidades demandadas iniciaron actividades que conllevaron a la pérdida del valor del bien inmueble; es decir, que dichas acciones, hayan incidido a que el valor actual del inmueble sea inferior al valor pagado por el demandante al momento de la compra de este.
En otras palabras, el demandante compró un predio que ya estaba contaminado y no que la contaminación tenga su origen con posterioridad a su compra, por ello, el dictamen pericial que se allega respecto a la pérdida de valor del inmueble es absolutamente especulativo; lo anterior, porque para determinar que el predio ha perdido el valor que tenía al momento de la compra con el momento de la experticia REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 15 y que ello sea atribuible a las entidades demandadas debe indicar el dictamen o las demás pruebas obrantes en el proceso, que dicho detrimento tiene origen en actuaciones o acciones de las entidades, con posterioridad a la compra del inmueble.
Sin mayor elucubración es claro, que al no haberse probado en el proceso, hechos ocurridos con posterioridad a la compra del inmueble y que éstos sean el origen de la contaminación del predio que impidió al demandante poner en marcha su presunto proyecto piscícola y que dichas actuaciones sean atribuible a las entidades demandadas; es claro que nos encontramos ante la inexistencia de perjuicios o por lo mismo a la inexistencia de prueba de perjuicios ocasionados al demandante y que sean atribuibles a las entidades demandadas”.
( ) “Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, esta vista fiscal, con el acostumbrado respeto al Honorable Tribunal solicita en su orden y al no prosperar la anterior: 3.9.1.- Declarar probada la excepción de caducidad y negar en su totalidad las pretensiones de la demanda. 3.9.2.- De no proceder la anterior petición, declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negar las pretensiones de la demanda. 3.9.3.- De no proceder la anterior petición, negar las pretensiones de la demanda por inexistencia de prueba suficiente del daño alegado y que éste sea atribuible a las entidades demandadas”.
VI. CONSIDERACIONES VI.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 6º y 156 numeral 6º ibídem13.
VI.2. Problema jurídico a resolver Consiste en determinar si las demandadas deben ser declaradas administrativa y en patrimonialmente responsables por la contaminación del agua de los lagos de propiedad del demandante, ubicados en la Finca la Esmeralda vereda la Palmita del Municipio de Alvarado- Tolima ante el incorrecto manejo de las aguas residuales, y en consecuencia si hay lugar a repararlo por los perjuicios materiales y morales alegados en la demanda, así como la adopción de medidas restaurativas. 13 Antes de la modificación de la ley 2080 de 2021, como quiera que se trata de un proceso iniciado antes de su entrada en vigencia. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 16 VII.3.
Régimen jurídico de la tacha de los testimonios. En el curso de la audiencia de pruebas adelantada el 24 de noviembre de 202114, el apoderado judicial del demandante promovió tacha contra los testigos Kelly Karina Leyton, Fernando Portela y Alejandro Díaz Campos, dado que, ante la dependencia laboral que ostentan con Cortolima, podría verse afectada su imparcialidad en la declaración. Conforme con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la tacha del testimonio, siguiendo las reglas que trae el artículo 211 del Código General del Proceso, el cual preceptúa: “Imparcialidad del testigo.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. De la norma trascrita se tiene que, para la procedencia de la tacha de un testigo por parcialidad, la parte que lo solicite debe fundamentar su petición, detallando las razones que afectan su credibilidad, lo cual fue sustentado por el profesional del derecho que representa los intereses de la parte demandante frente a los testigos Kelly Karina Leyton, Fernando Portela y Alejandro Díaz Campos.
Bajo este hilo conductor, esta Colegiatura al momento de hacer la valoración probatoria, determinará conforme con las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con los demás medios probatorios obrantes en el expediente, el valor de los testimonios rendidos bajo un análisis riguroso. VI.3. De los hechos relevantes probados en el sub lite: ● Que mediante resolución No. 1777 del 27 de diciembre de 2005 reglamentaria del Rio Alvarado, Cortolima prorrogó concesión de aguas para uso agrícola y doméstico de la quebrada La Caima a la señora Teresa de Jesús Vásquez Cardozo, para beneficio del predio La Esmeralda en cantidad de 36.0 L/seg, ubicado en el Municipio de Alvarado- Tolima15. ● Que mediante visita realizada por personal técnico de Cortolima el 31 de agosto de 2012 al predio la Esmeralda, se concluyó que el propietario actual era la Empresa Peláez Plus y que la concesión de agua otorgada mediante Resolución No. 1777 de 2005 a la señora Teresa de Jesús Vásquez no 14 ver archivo 007, acta 046 de audiencia de pruebas del expediente digital. 15 ver página 31expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 17 estaba siendo utilizada, motivo por el cual se recomendó el inicio del trámite de caducidad de la concesión de aguas16. ● Que mediante oficio No. 18199 de 2012 el Jefe de la Oficina Jurídica de Cortolima informó a la Empresa Peláez Plus, propietaria del predio la Esmeralda sobre la captación de aguas por pozo sin obtener concesión para ello, motivo por el cual los requirió para que legalizaran la toma de agua, so pena de dar inicio al trámite administrativo sancionatorio por captación ilegal de aguas17. ● Que a través de resolución No. 0498 del 15 de marzo de 2013 Cortolima inició un trámite de caducidad administrativa de la concesión de aguas conferida mediante resolución No. 1777 de 27 de diciembre de 2005 reglamentaria del Rio Alvarado a la señora Teresa de Jesús Vásquez Cardozo18. ● Que mediante resolución No. 0249 del 4 de febrero de 2014 Cortolima declaró la caducidad administrativa de la concesión de aguas otorgada mediante Resolución No. 1777 de 2005 de titularidad de la señora Teresa de Jesús Vásquez Cardozo, en cantidad de 36.0 l/seg, para beneficio del predio la Esmeralda, ubicado en el Municipio de Alvarado Tolima19. ● Que la anterior decisión fue notificada por edicto fijado en un lugar visible de la entidad entre el 11 y el 24 de febrero de 201420. ● Que mediante oficio 23724 del 30 de diciembre de 2014 el Jefe de la Oficina Jurídica de Cortolima requirió a Inversiones Ganaderas y Equinas LAM S.A.S. el retiro de la tubería de 12 pulgadas y el desmantelamiento de las obras como casetas de bombeo y tanque elevado ubicados en el predio la Esmeralda y gestionar la concesión de aguas subterráneas para beneficio del predio a través del pozo profundo21. ● Que mediante auto No. 3485 del 26 de junio de 2015 Cortolima dispuso el archivo definitivo del expediente administrativo de concesión de aguas No. 3223-58, teniendo en cuenta que la señora Teresa de Jesús Vásquez Cardozo nunca hizo uso de la misma22. ● Que el señor Gustavo Adolfo Charry Parra es titular del derecho real de dominio del bien inmueble denominado “LA ESMERALDA” ubicado en 16 ver página 58 administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 17 ver página 61expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 18 ver página 63-65 expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 19 ver páginas 79- 82 expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 20 ver página 87 expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 21 ver página 109 expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital 22Ver página 114 expediente administrativo – expediente de aguas 3223-58 – expediente digital REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 18 Alvarado- Tolima, según consta en el registro de matrícula inmobiliaria N. 350213317, el cual adquirió mediante compraventa realizada a Inversiones Ganaderas y Equinas LAM S.A.S. elevada a escritura pública No. 1806 del 20 de junio de 2014 de la Notaría Tercera de Ibagué, registrada el 27 del mismo mes y año. (Folio 96 del cuaderno principal - expediente digital) ● Que entre el señor Gustavo Adolfo Charry Parra y la sociedad Charry Trading S.A.S se celebró contrato de pastaje sobre el bien inmueble “LA ESMERALDA” el 4 de julio de 2014 con vigencia de 10 años (Fol. 110 cuaderno principal -expediente digital). ● Que CORTOLIMA a través de la Subdirección de Calidad Ambiental atendió una petición elevada por el señor Carlos Ernesto Santana Bonilla el 23 de noviembre del 2017 relativa a la situación de los lagos de la finca “LA ESMERALDA” indicando lo siguiente23: 23 Página 112 archivo 001 cuaderno principal – expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 19 REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 20 REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 21 ● Que CORTOLIMA el 7 de junio de 2018 requirió al señor Gustavo Adolfo Charry para que manifestara su interés de continuar o no de continuar con la concesión de aguas otorgadas a su predio “LA ESMERALDA”, con el fin que enviara el debido formulario y anexos para dicho proceso o de lo contrario se procedería a declarar la caducidad administrativa.
(fol 117) ● La Corporación Autónoma Regional del Tolima- CORTOLIMA con relación al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Alvarado ha llevado a cabo las siguientes actuaciones24: a. Mediante Resolución Nº 1364 del 3 de septiembre de 2008 acogió el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV para el casco urbano del Municipio de Alvarado. b. Por medio de la Resolución Nº 971 del 21 de abril de 2009 se modificó el artículo primero de la Resolución Nº 1364 de 2008, el cual quedó así: "ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar el documento Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV del Municipio de Alvarado con Nit. 890700.961-6. para el casco urbano, conforme a lo establecido en el concepto 24 ver folio 1416 del cuaderno principal del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 22 técnico del 4 de agosto de 2008, el cual hace parte integral del PSMV aprobado para el municipio de Alvarado" c. Que en cumplimiento del artículo 31 numeral 12 de la Ley 99 de 1993, la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, ejerció las funciones de control y seguimiento ambiental al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV otorgado al Municipio de Alvarado, llevando a cabo visitas técnicas periódicas a través de funcionarios de la Subdirección de Calidad Ambiental en las que se advirtió vertimiento directo de aguas residuales sobre la quebrada la Palmita, y en tal virtud requirió a la mencionada entidad territorial el cumplimiento del PSMV, a través de, entre otros, el Auto N° 0200 del 18 de enero de 2012, Resolución Nº 2007 del 13 de junio de 2012, Auto N° 401 del 30 de enero de 2013, Auto N° 3548 del 4 de julio de 2014. d. Que el 19 de mayo de 2015 mediante resolución N. 1239 se dio inicio por parte de Cortolima al proceso sancionatorio administrativo contra el municipio de Alvarado- Tolima por el incumplimiento del PSMV- Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos25. e. Que mediante resolución No. 2999 del 4 de noviembre de 2015 el Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima formuló pliego de cargos en contra del Municipio de Alvarado por incumplimiento a la normatividad ambiental, materializado en la inobservancia y omisión de las obligaciones contenidas en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos. f. Que mediante Resolución No. 2233 del 31 de julio de 2018 se dio inicio al proceso sancionatorio en contra del Municipio de Alvarado como consecuencia de la comisión de presuntas afectaciones y/o infracciones ambientales consistentes en la generación de vertimientos de aguas residuales, provenientes del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado26. ● Que conforme a la certificación expedida el 14 de octubre de 2020 por la Autoridad Nacional de Acuicultura y pesca, no hay evidencia que el señor Gustavo Adolfo Charry Parra hubiera presentado solicitud o permiso alguno relacionado con un proyecto piscícola en el predio La Esmeralda del Municipio de Alvarado – Tolima27. ● Que mediante oficio 40202100914 del 19 de noviembre de 2020 la Gerente Seccional Tolima del Instituto Colombiano Agropecuario ICA indicó que en tal entidad no reposa información del señor Gustavo Adolfo Charry Parra. 25 Ver página 993 cuaderno principal 01 – expediente digital. 26 Ver páginas 55-63 carpeta SAN-01736 del expediente administrativo – expediente digital. 27 Ver documentos anexos a la contestación a la reforma de la demanda presentados por Cortolima.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 23 - Prueba testimonial recaudada: En audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre del 202128 se recolectó la prueba testimonial decretada a instancia de la parte demandante, escuchando a los señores ADOLFO CHARRY MARTINEZ y ANTONIO OCAMPO GÓMEZ, quienes al unísono manifestaron que a finales del año 2017 el señor Gustavo Adolfo Charry sufrió un fuerte golpe emocional debido a la imposibilidad de ejecutar un proyecto piscícola en los lagos del predio la Esmeralda de su propiedad, a raíz de la contaminación generada por las aguas residuales domésticas de los barrios con los que colinda.
También se recaudó la prueba testimonial decretada a instancia de CORTOLIMA, recibiendo la declaración de los señores Kelly Karina Leyton, Fernando Portela y Alejandro Díaz Campos funcionarios de Cortolima, frente a los que el apoderado judicial del extremo demandante promovió tacha dada la dependencia laboral que ostentan y que afectaría su imparcialidad. • La señora Kelly Leyton de profesión Ingeniera Química, indicó que, como profesional encargada dentro de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, revisó la problemática presentada en el barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado Tolima ante el indebido manejo del pozo séptico (falta de remoción de la carga contaminante) y la falta de implementación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, lo que ha permitido que estas aguas contaminadas lleguen a la quebrada la Palmita.
Precisó que los lagos de propiedad del actor se encuentran dentro del drenaje de la quebrada la Palmita; hay un flujo de entrada pero no de salida (sistema léntico), es decir deja de ser un sistema lótico (un cuerpo de agua libre - tiene flujo de agua permanente), de manera que al haber una retención del mismo -represamiento- es lo que genera que en los lagos haya un enriquecimiento y acumulación de esos nutrientes, siendo un medio propicio para el desarrollo y crecimiento de ese ecosistema acuático que hay allí y en el cual genera la problemática de eutrofización, de manera que al haber especies acuáticas dentro del espejo de agua lo que se puede ocasionar es la baja de oxígeno dentro de esos sistemas lagunares y que se desarrolle otro tipo de ecosistema.
Con relación a si consideraba que las aguas residuales de la PTAR Luis Carlos Galán era la causa principal de la contaminación de los lagos expresó que esto se debe a la acumulación de varios factores entre esos los vertimientos difusos, esto es, aguas salientes de cultivos por los fertilizantes que aquellas traen, vertimientos de ganadería, y el hecho de que haya un represamiento de agua allí. Indicó que Cortolima ha adelantado seguimiento al cumplimiento de las metas de reducción de cargas contaminantes de los pozos y de los vertimientos de agua en el municipio de Alvarado y ha adelantado los procesos administrativos sancionatorios del caso.
También que se han hecho monitoreos de calidad de agua en el sector Luis Carlos Galán, pero no a las lagunas de la finca la esmeralda. 28 ver archivo 007, acta 046 de audiencia de pruebas del expediente digital. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 24 • Por su parte el señor Fernando Portela, de profesión Ingeniero Civil, especialista en fuentes hídricas precisó que emitió un concepto técnico frente al asunto objeto de la demanda, y concluyó que la situación de la quebrada la Palmita no solo se deriva de las posibles contaminantes que le llegan sino también de las modificaciones que se han realizado en el predio, ya que se cambió el cauce natural de la quebrada y así mismo el funcionamiento natural de todo el sistema hídrico, alteraciones que no han sido aprobadas en ningún momento por CORTOLIMA.
Añadió que los dueños de los predios deben propender por la protección de 30 metros a cada lado de las líneas de mareas máximas de la quebrada, y en este caso no se realizó esto y se hizo una ocupación no solo de cauce sino de toda la zona de protección. Aclara que las zonas de protección y zonas de ronda hídrica se constituyen en espacio público y él no puede pretender tener propiedad sobre la ronda hídrica y menos sobre el recurso hídrico que pretendía utilizar.
Precisó que si actor requiere la utilización de una concesión de aguas, debió previamente haber tramitado su permiso, igual que el de ocupación de cauce, y que en cuanto al proyecto y actividad que pretende realizar primero debe sujetarse a lo que indique planeación municipal en cuanto al uso del suelo pues se desconoce si es compatible o no. Añadió que el uso del suelo que recomienda CORTOLIMA para las zonas de ronda hídrica está destinado a la conservación y recuperación y no actividades como las que pretende el demandante para la construcción de infraestructura permanente.
Expuso que cuando se habla de un lago o un cuerpo de agua como el de propiedad del señor Gustavo Adolfo Charry Parra, es un agua represada, no tiene el flujo natural de la quebrada, y cuando se hace ese aumento de niveles desde la quebrada hasta el lugar en el que se requiere existe una modificación de esa corriente de agua y ello requiere la respectiva licencia de ocupación de cauce. • Alejandro Díaz Campos de profesión médico veterinario expuso en su declaración que previo a iniciar un proyecto piscícola es necesario revisar los factores de riesgo, en este caso la producción, los vertimientos de agua que se van a captar, si hay ganadería, producción de arroz, pecuaria, avícola, porcina, entre otros, que pueda influir en la contaminación y alteración de la fuente hídrica y en este punto también es importante que hay un vertimiento de aguas residuales del barrio Luis Carlos Galán. Indicó que no era viable adelantar un proyecto piscícola en los lagos de propiedad del actor, como quiera que los parámetros de agua no son los adecuados para su correcto desarrollo.
Aclaró que de acuerdo a las tomas satelitales con que cuenta la entidad, se puede evidenciar que en el lugar se presentó una alteración del conducto regular de la fuente hídrica causando un represamiento que hace que los sedimentos que pueda traer la quebrada se acumulen en un solo lugar, que fue justamente lo que ocurrió en los lagos.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 25 ● En audiencia de pruebas del 4 de febrero de 202229 se recolectó la prueba testimonial del señor José Evelio Méndez Vanegas, administrador de empresas agropecuarias y especialista en gestión ambiental quien expuso que efectivamente el predio la esmeralda contaba con una concesión de aguas pero esta tuvo un trámite de caducidad administrativa mediante resolución 249 del 4 de febrero de 2014 y que dichas aguas fueron solicitadas posteriormente por la sociedad Casa Agroindustrial y Ganadera, y asignadas al predio Gran Monarca para uso agropecuario y uso doméstico de su predio.
Aclaró que las aguas que inicialmente tenía concesionado el predio la Esmeralda fueron cedidas por vencimiento de la concesión al predio Gran Monarca. - Declaración de parte Gustavo Charry Parra: En la audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre del 2021 se recibió la declaración del demandante, quien afirmó que la finca la Esmeralda contaba con concesión de aguas conferida por Cortolima de acuerdo a un requerimiento que le hicieron para que indicara si deseaba o no seguir con ella, lo cual tramitó oportunamente, no obstante, a la fecha no le se la ha resuelto sobre el particular.
Señaló que no tiene claro el uso de agua que le fue concedido por Cortolima. Expuso el trámite que adelantó para lograr la implementación del proyecto piscícola, no obstante, que el mismo se vio frustrado ante la contaminación del cuerpo de agua en el que se pretendía implementar. Precisó que la actividad productiva que tenía el bien inmueble la Esmeralda para el momento en que lo adquirió era la ganadera, y que no tiene evidencia que en los lagos se hubiera adelantado previamente la actividad piscícola. - Dictámenes periciales Con la demanda fueron presentados y sustentados en la audiencia de pruebas del 19 de abril de 2022, 4 dictámenes periciales elaborados por: i) El Médico Veterinario Nelson Iván Espinosa Criollo y el Economista Juan Álvaro Pinzón Rivera, relacionado con el análisis de viabilidad y conveniencia de la implementación de un proyecto piscícola en los lagos de la finca La Esmeralda en Alvarado Tolima (Folios 108-196), en el que se concluyó que la conveniencia del proyecto era muy alta, ya que la inversión se recupera prácticamente toda durante el primer año corrido de operación continua, generando un beneficio económico muy relevante de allí en adelante, pero que desafortunadamente el deterioro de la calidad del agua evidenciada en los lagos de la finca La Esmeralda hace inviable la implementación de un proyecto productivo piscícola. ii) El Ingeniero Ambiental y Sanitario Jorge Tovar Rivera, relacionado con las causas y afectación generada por vertimientos y residuos sólidos de la PTAR Sector “Luis Carlos Galán” a los lagos de la Hacienda La Esmeralda (Fol. 197-298). 29 ver archivo 019, acta 002 de audiencia de pruebas del expediente digital.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 26 iii) Las Ingenieras Químicas Marcela Cuartas Ramírez y Sylvana Hernández Cortes, relativo a la caracterización de los Lagos de la Finca la Esmeralda y vertimientos de agua residual que recibe de la zona urbana del municipio de Alvarado Tolima.
Concretamente concluyeron: iv) Lonja de Propiedad Raíz del Tolima elaborado por el Ingeniero Civil Richard Antonio Vásquez Guzmán, cuyo objeto fue la determinación del avalúo comercial del inmueble rural Finca la Esmeralda, así como la estimación del detrimento que sufrió en los siguientes términos: REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 27 VI.4.
Caducidad. Ab initio conviene advertir que el agente del Ministerio Público manifestó en su concepto que en el presente asunto se configura la caducidad del medio de control, como quiera que si los lagos de propiedad del demandante soportan el vertimiento de aguas residuales domésticas no tratadas del barrio Luis Carlos Galán del Municipio de Alvarado, ello data de por lo menos el año 1998 y como quiera que la demanda fue presentada solo hasta el año 2020 es evidente que operó el citado fenómeno jurídico.
Sobre el particular es necesario mencionar que en providencia dictada el 12 de mayo de 2021 la Colegiatura se pronunció sobre el particular y concluyó que no operó la caducidad en el sub lite, por los motivos que a continuación se transcriben: “… descendiendo al caso concreto encontramos que en el líbelo demandatorio el actor refiriere que se enteró del problema de vertimientos de aguas residuales en los cauces de agua que llegaban a los lagos de su propiedad, luego que hubiera contratado un análisis técnico para la implementación de un proyecto piscícola en su finca, y en virtud de esto, el 20 de noviembre de 2017 se enteró que se presentaba un deterioro de la calidad del agua de los lagos de la finca La Esmeralda, de manera que a partir de ése momento es que tiene conocimiento de la actuación causante del daño. Los argumentos de las partes demandadas no se encaminan a desvirtuar estas afirmaciones, por el contrario, el Municipio de Alvarado las confirma al señalar que el señor Gustavo Adolfo Charry Parra se enteró en el mes de noviembre de 2017 de la actuación causante del daño. Teniendo como punto de referencia ello, a partir del día siguiente, esto es, el 21 de noviembre de 2017 el actor contaba con dos (2) años para iniciar el medio de control de reparación directa, los cuales, en principio, vencerían el 21 de noviembre de 2019.
No obstante lo anterior, el término se vio suspendido el 20 de noviembre de 2019, por la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante la REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 28 Procuraduría 26 Judicial II para Asuntos Administrativos30, faltando tan sólo un (1) día para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, y se reinició el 19 de febrero de 2020 cuando se expidió la certificación que daba cuenta de la imposibilidad de lograr un acuerdo entre las partes, mismo día en que, según da cuenta el acta de reparto visible a folio 1286 del expediente, se presentó la demanda de reparación directa…” Como quiera que las anteriores condiciones fácticas no variaron con la recolección de la totalidad del acervo probatorio, y por ende no se puede concluir, como lo hace el agente del Ministerio Público en su concepto, que el demandante conocía de la contaminación que tenían los lagos de su propiedad en época anterior al año 2017 o incluso la persona jurídica que le vendió el bien inmueble, la Sala mantiene el anterior análisis y por ende se entiende superado el aspecto de la caducidad del medio de control.
VI.5. Régimen de responsabilidad aplicable al sub lite El Honorable Consejo de Estado - Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201231, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En el presente asunto de cara a los hechos probados, se deberá analizar bajo el tamiz del régimen de la falla probada del servicio, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla en el servicio y el nexo causal entre esta y el daño. En este sentido es preciso indicar que tres (3) han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para concluir la responsabilidad de la administración frente a la falla del servicio probada; donde le corresponde al actor para salir avante en sus pretensiones, tener que demostrar la ocurrencia de todos los elementos integradores de éste tipo de responsabilidades, así: 30 Ley 640 de 2001 ARTICULO 21 “SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 31 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 29 • Un daño antijurídico que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado • Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo, y • Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. VI.6.
El daño. Conforme lo alegado en la demanda el hecho dañoso en el cual se sustentó la presente demanda se habría ocasionado por la contaminación de los lagos de propiedad del demandante, ubicados en la finca La Esmeralda – Vereda la Palmita del Municipio de Alvarado por el vertimiento de aguas residuales domésticas de varios barrios sobre la quebrada la Palmita que los surte, cuestión que, según el demandante, impidió la materialización de un proyecto piscícola en dicho cuerpo de agua.
Ahora bien, el H. Consejo de Estado ha indicado que el daño es aquel menoscabo a todo interés que integra la esfera del actuar lícito de la persona a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a través de ese actuar y que, objetivamente, es razonable suponer que lo habría mantenido de no acaecer el hecho dañoso.
De esta definición se sigue que la licitud del bien afectado32 es requisito sine qua non para que el daño tenga el carácter de antijurídico, en otros términos, el menoscabo no debe tener por objeto relaciones o situaciones jurídicas ilegítimas, so pena de no poder ser resarcido. En este sentido agregó la Alta Corporación 33: “Para que el interés afectado sea pasible de reparación, debe ser lícito, pues aunque existen un sinnúmero de actividades o situaciones que reportan un provecho para quien las desarrolla, no todas se encuentran en la esfera de permisión del derecho, de manera que aquellas que están por fuera de ese ámbito, pese a sufrir un detrimento, no harán parte de la categoría de daño antijurídico.
De allí se sigue como consecuencia ineluctable, que cualquier daño que recaiga sobre un bien o interés ilegítimo, ilícito o contrario a derecho, será jurídico, justo o legítimo y en consecuencia, quien lo sufra se encuentra en el deber jurídico de soportarlo y ello es así, por cuanto sería un contrasentido que el derecho protegiera o restableciera el ejercicio de actividades ilícitas o ilegales.
En consecuencia, el daño no sólo será jurídico cuando exista una norma o principio que lo autorice, o cuando no comporte una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, sino también cuando el bien sobre el que recae es ilícito, aun cuando no haya una norma expresa que permita su causación o que obligue 32 Por bien se hace referencia a interés, derecho o subjetivo o bien jurídicamente tutelado. 33 Consejo de Estado – Sección TERCERA-SUBSECCIÓN C- Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01054-01 (31.185) Demandante: Germán de Jesús Ceballos Gallo y otros Demandado: Municipio de Guarne (Ant.) y otro.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 30 al particular a padecerlo. Por tanto, es la “juridicidad del interés conculcado [lo que] fija la injusticia del daño”, de allí que, el centro de la discusión se centra es en la valoración de los intereses afectados, pues de eso depende si el daño merece o no ser resarcido.34 Así las cosas, el daño antijuridico a efectos de que resulte resarcible requiere que esté cabalmente estructurado, y en tal virtud que se acredite que i) la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, es decir, es una situación jurídicamente protegida por el ordenamiento legal, ii) que sea cierto, presente o futuro, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita.
La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en sentencia dictada el 5 de abril de 2017 dentro del proceso con radicación 73001-23-31-000-2008-00745-01, que por su similitud con las condiciones fácticas planteadas en el sub lite se trae a colación, dijo: "Así mismo, Cortolima certificó que a nombre de los señores Gioconda Patricia Montúfar Delgado, Luis Miguel Montufar Delgado y Dolly Carolina Montúfar Delgado no había alguna clase de permiso, licencia, concesión o autorización sobre el uso de las aguas del nacimiento Gummer o la quebrada la Turbina, es decir, que los aquí demandantes se aprovechaban del recurso hídrico de la antes citada quebrada sin la respectiva licencia o, mejor, sin la concesión para la explotación de ese recurso natural.
También se demostró que Cortolima desde el año 2005 había evidenciado que los propietarios de los predios que se aprovisionaban de agua proveniente de la quebrada La Turbina o Gummer lo hacían sin contar con la licencia, pues en el documento denominado "detalle de visita" expedido el 4 de mayo de 2005 se consignó: "requerir a los propietarios de los predios que se abastecen agua de estos nacimientos que tramiten la legalización de la utilización del agua.” De conformidad con lo anterior, se concluye que, como ya se dijo, se traía de una fuente hídrica del Estado y su uso se encuentra sometido a un régimen especial, toda vez que su aprovechamiento, ocupación o explotación, solo se permite a través de la concesión y, en todo caso, su administración y autorización para tal uso radica en cabeza del Estado, tal como lo prevén los artículos 155 del Decreto-ley 2811 de 1974 y 31 de la Ley 99 de 1993, según los cuales el otorgamiento de la concesión estará a cargo de la Corporación Autónoma Regional correspondiente.
Con fundamento en el anterior panorama normativo, esta Subsección, en un caso similar al que ahora se debate, denegó los perjuicios reclamados porque los reclamantes carecían de título habilitante, es decir de la concesión respectiva para beneficiarse de una fuente hídrica pública de la cual extraían agua extraían agua para la irrigación de sus cultivos, los cuales se perdieron por una sequía producida en la quebrada que, se itera, constituía su fuente hídrica.
Así lo determinó esta Sala: "Por consiguiente, la condición de usuario de una fuente hídrica deriva del otorgamiento de la respectiva concesión por parte de la Corporación Autónoma 34 Agoglia, M. (1999). El daño jurídico, enfoque actual, Buenos Aires, La Ley, p.
49. REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 31 Regional respectiva, en este caso por la C.V.C., razón por la cual quienes pretendan firmar parte del grupo actor necesariamente deberán acreditar dicha calidad, mediante el acto correspondiente.
"Lo anterior impone precisar que aquellas personas que según la propia demanda habrían usado con fines agrícolas el caudal del río Pescador <sin ningún tipo de concesión legal> no podrán resultar beneficiados de la condena que aquí se establecerá, toda vez que carecen del título legal para ello…” Dentro de ese contexto, la Sala estima que no puede decretarse una indemnización a cargo del Estado y a favor de unas personas que, aunque sufrieron un daño, no recayó sobre un bien jurídicamente protegido, toda vez que ejercían una actividad sin la debida autorización legal.
En el caso sub examine se demostró que los hermanos Montúfar Delgado utilizaban el agua de la quebrada La Turbina o Gummer para fines agrícolas, razón por la cual para la explotación de ese recurso natural necesariamente requerían de una concesión; sin embargo, se reitera, no se acreditó en este proceso que ellos tuvieran un título habilitante para la explotación, y por tanto, no podían demandar la pérdida del recurso natural…” Lo anterior se explica, por cuanto si bien, es cierto, el ciudadano tiene derecho a conservar indemne su esfera patrimonial y extra patrimonial, y en consecuencia, el Estado tiene el deber de respetar y reparar sus derechos cuando por hechos a él imputables, han sido menoscabados, no puede olvidarse que el ciudadano a la par de sus múltiples derechos también tiene deberes de sujeción frente al ordenamiento jurídico, que implican, entre otros muchos, procurar obtener su sustento del desarrollo de actividades lícitas y legales, pues de lo contrario no podrá invocar la tutela del derecho, en tanto nadie puede derivar provecho o beneficio de su propio incumplimiento.
De cara al sub lite, evidencia la Sala que el demandante alega en su demanda que el daño se consolida en la contaminación de los lagos de su propiedad en el predio la Esmeralda como consecuencia del vertimiento de aguas residuales de los habitantes del Municipio de Alvarado sobre la quebrada la Palmita que surte tal cuerpo de agua, y que se ha venido realizando sin ningún control por parte de las entidades demandadas (causa eficiente del daño), y por esa razón debe ser indemnizado, pues se frustró la posibilidad que tenía de adelantar un proyecto piscícola en tales lagos.
Revisado en su integridad el acervo probatorio allegado a las presentes diligencias (prueba documental, testimonial y pericial), se logró acreditar que en el predio la Esmeralda ubicado en el municipio de Alvarado-Tolima, existe una intervención del cauce de la quebrada la Palmita y captación de agua que se deriva a los multicitados lagos en los que se produce la conversión de un sistema lotico a lentico, esto es, en donde el agua deja de circular libremente; no obstante, la parte demandante no logró REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 32 acreditar la legalidad de tales actividades, para poder concluir que el daño es antijurídico, es decir, que no estaba en la obligación de soportarlo.
Pese a que se alegó que la creación de los lagos data de más de 30 años y para esa época no se requería ningún tipo de permiso o concesión para la intervención del cauce y el uso del agua, ello resulta ser contrario a la realidad, puesto que a partir de la expedición del Decreto 2811 de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección de Medio Ambiente, se dejó claro que pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por los particulares.
Por su parte, el artículo 51 de la mentada disposición estableció que el derecho a usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. El artículo 86 ibídem precisó que toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que no se haga sin establecer derivaciones, ni emplear máquina o aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas.
Y finalmente el artículo 88 dispuso que salvo disposiciones especiales, sólo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión, la cual se fija teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica para cuyo ejercicio se otorga y la necesidad de que el concesionario disponga del recurso por un tiempo suficiente para que la respectiva explotación resulte económicamente rentable y socialmente benéfica35.
Estos postulados fueron reiterados en el Decreto 1548 de 197836 en cuyo artículo 36 indicó: “ARTÍCULO 36.- Toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los siguientes fines: a. Abastecimiento en los casos que requiera derivación; b. Riego y silvicultura; c. Abastecimiento de abrevaderos cuando se requiera de derivación; d. uso industrial; e. Generación térmica o nuclear de electricidad; 35 Artículo 60. 36 Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 33 f. Explotación minera y tratamiento de minerales; g. Explotación petrolera; h. Inyección para generación geotérmica; i. Generación hidroeléctrica; j. Generación cinética directa; k. Flotación de madera; l. Transporte de minerales y sustancias tóxicas; m. Agricultura y pesca; n. Recreación y deportes; o. Usos medicinales, y p. Otros usos similares.
Y en su artículo 54 estableció: “ARTÍCULO 54.- Las personas naturales o jurídicas y las entidades gubernamentales que deseen aprovechar aguas para usos diferentes de aquellos que se ejercen por ministerio de la ley requieren concesión, para lo cual deberán dirigir una solicitud al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena…” El otorgamiento de las licencias y concesiones pasó a ser función de las Corporaciones Autónomas Regionales con ocasión a la expedición de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.
Este contexto legal se ha mantenido y se encuentra consolidado ahora en el Decreto 1076 de 201537 en cuyo artículo 2.2.1.1.18.1 señala que, en relación con la conservación, protección y aprovechamiento de las aguas, los propietarios de predios están obligados a, entre otros, no provocar la alteración del flujo natural de las aguas o el cambio de su lecho o cauce como resultado de la construcción o desarrollo de actividades no amparadas por permiso o concesión de la autoridad ambiental competente, o de la violación de las previsiones contenidas en la resolución de concesión o permiso.
Dentro del expediente se logró acreditar que, si bien el predio La Esmeralda contó con una concesión de aguas otorgada por Cortolima mediante Resolución No. 1777 de 2005, la misma lo era para uso agrícola y doméstico en el predio (no para intervención de cauce o actividad piscícola), y habilitaba su consecución de la 37 Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.
REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 34 quebrada la Caima, no de la quebrada la Palmita, sumado al hecho que mediante Resolución No. 0249 del 4 de febrero de 2014, por la falta de uso, se declaró la caducidad administrativa de la misma; es decir, que para el momento en que el señor Gustavo Adolfo Charry Parra adquirió el bien inmueble (junio de 2014) no contaba con ninguna concesión de aguas.
En otras palabras, no queda duda para la Sala que la utilización del agua que pertenecía a la quebrada la Palmita y de la cual se beneficiaban los lagos de la finca la Esmeralda, requería una concesión que, valga decir, nunca se tramitó ni por el demandante ni por los anteriores dueños, o por lo menos no hay evidencia de ello, motivo por el cual no se pueda hablar que en el sub lite se configuró un daño antijurídico.
Recuérdese que la violación de un deber por parte de los particulares no puede ser fuente de derecho a su favor y menos de responsabilidad a cargo de la administración, tal y como reiterada y pacíficamente lo ha decantado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que fue citada precedentemente. En este punto es preciso señalar que las declaraciones rendidas por los funcionarios de Cortolima Kelly Karina Leyton, Fernando Portela y Alejandro Díaz Campos, estuvieron dirigidas a aclarar lo relativo al proceso de captación del agua que allí se realizaba y el proceso químico materializado en los lagos, coincidiendo con los dictámenes periciales presentados por el demandante en el sentido que tales cuerpos de agua se proveían de la quebrada la Palmita, sobre la que, se itera, no se comprobó que existiera una concesión, de manera que sus relatos no se alejaron de la realidad que rodeaba el predio sino que la corroboró, motivo por el cual la tacha elevada contra sus testimonios deberá ser denegada.
Así las cosas, en tanto no se acredita la configuración del primer elemento de responsabilidad consistente en el daño antijurídico, la Sala se releva de analizar los demás elementos, y denegará en su integridad las pretensiones demandatorias. VI.7. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 35 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al no resultar prósperas las pretensiones demandatorias, es claro que la parte demandante ha sido vencida en el proceso (Art. 365-1 del C. G. del P.) y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala condenarlo en costas, para lo cual se fija la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho (10 S.M.L.M.V. a cada una de las entidades demandadas), y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: NEGAR la tacha de los testimonios rendidos por Kelly Karina Leyton, Fernando Portela y Alejandro Díaz Campos, formulada por el apoderado judicial de la parte demandante, en el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 24 de REPARACIÓN DIRECTA GUSTAVO ADOLFO CHARRY PARRA VS CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ALVARADO RAD. 73001-23-33-000-2020-00061-00 36 noviembre de 2021, conforme lo expuesto en parte considerativa de esta providencia. Segundo: DENEGAR en su integridad las pretensiones demandatorias elevadas por el señor Gustavo Adolfo Charry Parra contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima y el Municipio de Alvarado, conforme los motivos expuestos en parte considerativa de esta providencia. Tercero: CONDENASE en costas a la parte actora, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho (10 S.M.L.M.V. a cada una de las entidades demandadas), y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
Cuarto: En firme esta decisión, ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere y el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada a través de medios electrónicos, en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4f74aa488476744fc4c0c94f813eac101c23bd3e4b29f271ff77ccf415f6ff9c Documento generado en 28/04/2023 11:33:40 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica