República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 0518 - 2022 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el 26 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL ANTECEDENTES El señor JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3693 del 21 de marzo de 2020, a través de la cual la demandada reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta para la liquidación como partida computable del subsidio familiar del demandante en cuantía del 30%, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1162 de 2014.
Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014, por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia de un 30%. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar y pagar la asignación de retiro del señor Jaen Alfredix Corredor Sarmiento, con la inclusión como partida computable del subsidio familiar en un 70% de lo devengado en actividad.
Que se ordene el pago efectivo e indexado de las sumas solicitadas y se dé cumplimiento al fallo definitivo en los términos de los artículos 189 a 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 Finalmente, solicita se condene en costas a la entidad demandada.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que, de conformidad con la Hoja de Servicio del señor Jaen Alfredix Corredor Sarmiento (folio 53 del cuaderno principal ), se desempeñó al servicio del Ejército de Colombia, por un periodo de 20 años, 5 meses y 11 días, tiempo discriminado de la siguiente manera: Servicio Militar 29 de septiembre de 1999 a 31 de marzo de 2001 Alumno Soldado Profesional 01 de abril de 2001 al 14 de mayo de 2001 Soldado Profesional 15 de mayo de 2001 al 29 de febrero de 2020 Según se desprende de la hoja de servicios del actor, durante el último mes de actividad (noviembre 2019), el demandante devengó los siguientes valores: DESCRIPCION PORCENTAJE VALOR Sueldo básico $1.159.363.oo Seguro de vida Subsidiado $ 14.961.oo Devolución partida de alimentación para todos los soldados $ 260.100.oo Bonificación orden público soldado PF 25.00 $ 289.840.75 Prima antigüedad soldado profesional 58.50 $ 678.227.35 Subsidio familiar 4.00 $ 724.601.67 Total $3.127.093.97 Mediante Resolución 3693 de 21 de marzo de 2020, la demandada le reconoció al demandante asignación de retiro a partir del 29 de febrero de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionado en un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014).
Por considerar que el acto administrativo de reconocimiento y pago de la asignación de retiro al tener en cuenta el porcentaje del 30% de la partida computable del subsidio familiar, establecido en el Decreto 1162 de 2014, vulnera el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, impugna esa decisión a través del presente medio de control.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN1. Las normas que servirán de fundamento a la presente decisión serán: Constitución Nacional, artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90. Ley 923 de 2004 Decreto 1793 de 2000 1 Folios 16 a 27 del cuaderno principal Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 Decreto 1794 de 2000 Decreto 4433 de 2004 Decreto 1162 de 2014 El apoderado del demandante sostiene que, la sentencia de Unificación proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer que el subsidio de familia es partida computable en la asignación de retiro, por lo tanto, la inclusión del Subsidio de Familia, como partida computable en la asignación de retiro, en un 30% del valor devengado en actividad, vulnera el derecho a la igualdad.
Cita varios fallos del Tribunal de Risaralda, en el que se considera procedente el reconocimiento de la liquidación de la asignación de retiro teniendo como base para la partida computable del subsidio familiar con base en el 70% de lo devengado por concepto en actividad. Manifiesta entonces que las actuaciones administrativas deben estar sujetas al principio de legalidad, entendido este como limitación al poder de la autoridad que se traduce en que los actos que expida no se encuentren en contravía de las normas superiores.
Concluye señalando que, en el caso bajo estudio, la aplicación que se le da al tema del subsidio familiar, generó un detrimento y una discriminación a aquellos soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares que venían devengando en actividad el porcentaje establecido en el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y cuando se retiraron del servicio se les aplicó solo el 30% de dicho valor, por este concepto, situación que para la parte actora, constituye un detrimento para su poderdante y una violación al principio de igualdad.
Finaliza su escrito sosteniendo que el acto administrativo contraviene las normas constitucionales y legales, por lo tanto, en su concepto se constituye una desviación de poder, ya que la demandada no tuvo en cuenta las normas más favorables para el demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas, considerando que, en aplicación de la presunción de legalidad que envuelve a los actos administrativos, es a la parte actora a quien le corresponde desvirtuar tal presunción (fls. 36 a 44 del cuaderno principal).
Señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, suboficiales y soldados profesionales, dando aplicación a las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y con base en una hoja de servicios, en la cual consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio y el salario devengado por el beneficiario de alguna prestación, documento que se constituye en la pieza idónea e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Entidad.
Agrega que la demandada, reconoció asignación de retiro al señor Jaen Alfredix Corredor Sarmiento, de conformidad con las disposiciones legales vigentes para la fecha de retiro Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 del demandante en las cuales se expresan taxativamente los parámetros, condiciones y porcentajes establecidos para ello en los términos del Decreto 1162 de 2014.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 26 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante fijando en concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 15 días de salario mínimo legal diario vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Planteó como problema jurídico el establecer sí el demandante tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro en la partida denominada subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad y si era procedente inaplicar el Decreto 1162 de 2014.
Realizó entonces una exposición del marco legal y jurisprudencial del subsidio familiar, estableció las premisas jurídicas y fácticas que posteriormente desarrolló y expuso los argumentos sobre el derecho a la igualdad y la aplicación de la norma respecto de la fecha de la petición de reconocimiento. Explicó que, frente a la afectación del derecho fundamental a la igualdad, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado expuso que el principio de igualdad no obstaba para que el legislador, en uso de su potestad legislativa, contemplara tratos diferenciados entre grupos, siempre que esa distinción este ajustada a los principios constitucionales.
Para ello, sostuvo que en la sentencia c-057 de 2010 la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del decreto ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la ley 973 de 2005, coligió que la diferenciación entre los oficiales, suboficiales y soldados se encontraba justificada. Relacionó los supuestos de hecho probados en el plenario, para advertir que no existía vulneración al principio de igualdad, como quiera que al señor Jaen Alfredix Corredor Sarmiento debía liquidarse el subsidio familiar en su asignación de retiro en los términos dispuestos en el artículo 1 del decreto 1162 de 2014, pues al momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 del 2000, es decir, el 4% del sueldo básico y el 100% de la prima de antigüedad.
Finalmente, sobre la vulneración al derecho a la igualdad y la inaplicación del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, a fin de lograr que se tome como partida computable el 70% del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro tal y como lo dispone el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, precisó que implica desconocer el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que se aplicarían los beneficios de una y otra disposición, como quiera que el demandante devengó el subsidio familiar cuando se encontraba en actividad, beneficio del cual no gozaron las personas que hoy se rigen por el Decreto 1161 de 2014.
IMPUGNACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia solicitando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el juzgado de primera instancia incurrió en una seria falencia al resolver el sub judice, teniendo en cuenta que no aplicó el principio de favorabilidad laboral al Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 caso en concreto, y no realizó el análisis de igualdad respecto a los soldados que devengan el 70% en la partida computable del subsidio familiar en la asignación de retiro, es decir, que no se argumentó en el fallo apelado sobre la vulneración del derecho a la igualdad, razón por la cual debió aplicarse un juicio integrado de igualdad, figura que considera no se hizo referencia. Indicó que apela la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 70% del valor recibido en actividad toda vez que la entidad toma el 30% lo que afecta el derecho del subsidio de familia por su naturaleza jurídica en conexión con el reconocimiento diferenciado no solo entre los mismos soldados profesionales, sino, con los oficiales y suboficiales del ejército.
Argumenta, que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Agrega que, al no establecerse regla en la referida sentencia de unificación sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir el subsidio de familia, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable, el decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70% y el Decreto 4433 de 2004 lo estableció en un 100%.
Aduce que, al hacer un juicio de proporcionalidad, entre la situación de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y la de los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato; para el efecto, cita jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Risaralda en el que esa Corporación se aparta del precedente vertical.
Finalmente, solicita se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 08 agosto de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, el apoderado de la entidad demandada no efectuó pronunciamiento respecto al recurso.
De igual manera se deja constancia que el auto que admite el recurso de apelación fue notificado al agende del Ministerio Publico el día 22 de agosto de 2022, quien no presentó concepto. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el día 26 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el demandante, en su calidad de soldado profesional en disfrute de asignación de retiro y en aplicación del principio de igualdad, tiene derecho a que se le incluya en la liquidación de su asignación de retiro, el valor que recibía en actividad en concepto de subsidio familiar, tal como lo solicita el recurrente o si la liquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 30% de la partida denominada subsidio familiar, en los términos del Decreto 1162 de 2014, resulta ajustada a derecho tal como lo determinó la Juez Primera Administrativa del Circuito judicial de Ibagué por lo que, en consecuencia, se debe confirmar la decisión de primera instancia. TESIS DE LA SALA En el presente asunto el demandante no tiene derecho a que se incluya como partida computable para liquidar la asignación de retiro que disfruta el 70 % del subsidio familiar que devengaba como soldado profesional en servicio activo, pues las normas que consagran dicho porcentaje en favor de estos servidores, no le son aplicables, por tratarse de un soldado profesional a quien cobijan las normas del Decreto 1162 de 2014 que incluyó por primera vez el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro para los beneficiarios del subsidio familiar consagrado en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, pero en los términos establecidos en esa normativa.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para desarrollar la tesis planteada, la Sala aborda el análisis a partir del régimen salarial de los Soldados Profesionales, pasando por la forma de liquidación del subsidio familiar para Soldados Profesionales. La Ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados a la Institución castrense bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Posteriormente, el Decreto Ley 1793 de 2000 creó la carrera militar del soldado profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985. En el artículo 11 del Decreto mencionado estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, en los siguientes términos:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” No obstante, ninguna disposición referida a la asignación de retiro de los soldados profesionales contemplaba la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la determinación de dicha prestación para estos servidores públicos.
Por tal razón, en aras de eliminar la situación de desigualdad creada por las normas previamente referidas, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: Artículo 1°.
Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Como este Decreto creo una situación de desigualdad frente a los Soldados Profesionales señalados en el parágrafo tercero de su artículo primero, se expidió entonces el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, en el que se le reconoce también el carácter de partida computable para los efectos de la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, pero modulado en los siguientes términos para no generar una nueva situación de desigualdad: “Artículo 1.
A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” De los extractos legales previamente citados es del caso concluir, que frente al subsidio familiar los Soldados Profesionales, se encuentran inmersos en 2 situaciones fácticas distintas, dependiendo de la fecha de su vinculación, así: FACTOR SP vinculados entre el 01-01-2001 y el 30-09-2009 SP vinculados después del 31-10-2009 Subsidio Familiar en Servicio Activo 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 Subsidio Familiar en Asignación de Retiro 30% de lo percibido por Subsidio Familiar en servicio activo 70% de lo percibido por Subsidio Familiar en servicio activo Ahora bien, analizados por parte de la Sala, los argumentos presentados por el apoderado del demandante en el recurso de alzada, respecto de la alegada violación al principio de igualdad y a la existencia de tratamiento desigual entre iguales, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, SUJ-015-CE-S2-20192, realizó un estudio respecto de la asignación de retiro soldados profesionales, la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, el Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de esta clase de servidores, y explicó las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, dejando claro, entre otros, el tema que nos ocupa frente al principio de igualdad y de progresividad de las normas, así: “176.
En primer lugar, es importante señalar que, en términos de la Corte Constitucional3, el subsidio familiar se puede definir como «una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar» (.…) 177.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%4 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20005 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…) 192. La Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»6, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en 2 Expediente Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Demandante: Julio César Benavides Borja Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 3 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997. 4 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 5 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 6 T-587 de 2006.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.
En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.
A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga7, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio.” Con base en lo establecido en precedencia, queda claro entonces que la entidad demandada está autorizada para ejercer un trato diferenciado entre los soldados profesionales dependiendo de las diferentes contingencias que caracterizan a cada beneficiario tales como la fecha de ingreso, la norma aplicable al momento de encontrarse en actividad y la fecha de retiro del servicio, sin que ello signifique una práctica restrictiva.
CASO CONCRETO Se tiene probado entonces que en el presente asunto lo siguiente: 7 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 1.
Que, de conformidad con la Hoja de Servicio el señor Jaen Alfredix Corredor Sarmiento8, se desempeñó al servicio del Ejército de Colombia, por un periodo de 20 años, 5 meses y 11 días, tiempo discriminado de la siguiente manera: Servicio Militar 29 de septiembre de 1999 a 31 de marzo de 2001 Alumno Soldado Profesional 01 de abril de 2001 al 14 de mayo de 2001 Soldado Profesional 15 de mayo de 2001 al 29 de febrero de 2020 2.
Según se desprende de la hoja de servicios del actor, durante el último mes de actividad (noviembre 2019), el demandante devengó los siguientes valores: DESCRIPCION PORCENTAJE VALOR Sueldo básico $1.159.363.oo Seguro de vida Subsidiado $ 14.961.oo Devolución partida de alimentación para todos los soldados $ 260.100.oo Bonificación orden público soldado PF 25.00 $ 289.840.75 Prima antigüedad soldado profesional 58.50 $ 678.227.35 Subsidio familiar 4.00 $ 724.601.67 Total $3.127.093.97 3.
Mediante Resolución No. 3693 21 de marzo de 2020, la demandada le reconoció al demandante asignación de retiro a partir del 29 de febrero de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionado en un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014). 4.
En el trámite del presente medio de control, la Juez Primera Administrativa del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 26 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto administrativo se encontraba ajustado a derecho, por lo tanto, era procedente reconocer la prestación en los términos del Decreto 1162 de 2014, tal como lo realizó la entidad demandada.
De acuerdo con la normatividad aplicable al demandante al momento de su retiro del servicio y considerando que se encontraba vinculado como soldado profesional desde antes del 30 de septiembre de 2009, se concluye que el monto de la asignación de retiro a la que tiene derecho, incluye como partida computable el 30% de lo percibido en servicio activo por concepto de Subsidio Familiar.
En ese orden de ideas, al revisar la Resolución 3693 del 21 de marzo de 2020, mediante la cual se le reconoció al demandante la asignación de retiro que actualmente disfruta, se aprecia que la misma se ajustó a la normatividad, toda vez que para su liquidación se incluyeron como partidas computables la asignación básica y la prima de antigüedad en los términos del Decreto 2360 de 2019 y el Decreto 4433 de 2004 y el 8 Vista a folio 53 del cuaderno principal Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.
En este estado, se considera oportuno precisar, que no le resulta aplicable al demandante el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, en lo que refiere al porcentaje del subsidio familiar computable en la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que dicho Decreto se refiere al subsidio familiar para aquellos soldados profesionales que no lo devengaban hasta ese momento y en el que de forma expresa se consagra que NO es aplicable a aquellos Soldados Profesionales que disfrutan el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, tal como lo manifestó la Juez de primera instancia. Adicionalmente, como quiera que el demandante disfrutó en servicio activo del Subsidio Familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, su situación fáctica resulta diametralmente distinta a la de aquellos que nunca lo devengaron y su régimen se encuentra amparado por las normas especiales contenidas en el Decreto 1162 de 2014, que regula de forma específica la forma en que se computará el subsidio familiar devengado en servicio activo, para la liquidación de la asignación de retiro de las personas que se encuentran en tal situación. Por lo antes expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el día 26 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.
COSTAS Finalmente, se indica que conforme lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados y que sean compatibles con el proceso contencioso administrativo, se aplicarán las normas contenidas en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Dicho Código en su artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte que le sea resuelta de manera desfavorable el recurso de apelación, no obstante, a lo anterior, la misma norma estipula que sólo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia la parte demandada no actuó, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: JAEN ALFREDIX CORREDOR SARMIENTO Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-001-2021-00097-01 Interno: 428/2022 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA