República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-004-2020-00178-01 Interno: No. 2021-00707 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Apelación de sentencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el día treinta (30) de junio de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicitando las siguientes, PRETENSIONES1 De lo planteado por el vocero judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “Referentes a los actos administrativos. 1 Anexo 003 del expediente Juz.
Adtivo. Pág. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia 1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el día 07 de Noviembre de 2018. 2.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de: Radicado No. a) 20183172417761: MDN COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER- DIPER-1,10 del 10 de diciembre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico. 1.
Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: " los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario " (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Jose Nellson (sic) Posada Rodriguez (sic), aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 01 de junio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Jose Nelson Posada Rodriguez (sic) ingresó a las Fuerzas Militares. 3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Jose Nelson Posada Rodriguez (sic), teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 01 de junio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Jose Nelson Posada Rodriguez (sic) ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación: " a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este articulo;
Pág. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hilo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el Infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales " (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el - Soldado Profesional Jose (sic) Nelson Posada Rodriguez (sic), aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 20 de junio de 2004, fecha en la cual el Soldado Profesional Jose (sic) Nelson Posada Rodriguez (sic) ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. 1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.”
HECHOS Servirán como supuesto fáctico en este proceso los siguientes hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “1. Mi poderdante, luego de finiquitar el respectivo curso de formación, ingreso a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2004 ostentando la categoría de Soldado Profesional. 2. Actualmente mi poderdante está casado con la señora Neyra Liyi Perdomo Trujillo desde el año 2009. así mismo, tiene dos hijos: Keiler Andres Posada Perdomo y Nelson Jeffrey Posada Perdomo.
Pág. 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia 3. De conformidad con su composición familiar, a mi poderdante se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al (23%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014. 4.
Por otra parte, Teniendo en cuenta la investidura de funcionario público de mi representado, su régimen salarial inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000. Las enunciadas normas regularon en su tenor el porcentaje que mi poderdante comenzó a percibir por concepto de sueldo básico, el cual se translitera de la siguiente manera: " Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario " Se afirma que el soldado profesional Jose Nelson Posada Rodriguez (sic), desde el ingreso a la institución armada, ha percibido como salario básico: 1 SMMLV incrementado en un 40%. 5.
Por lo anterior, con fecha 07 de Noviembre de 2018 mi poderdante presentó mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional (sic) que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual legal Vigente incrementado en un 60%.
De igual forma, en la misma petición solicitó la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debe aplicársele lo establecido en el decreto 1794 del año 2000, articulo 11. 6. En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió acto administrativo con No. a) 20183172417761: MDN COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1,10 del 10 de diciembre del año 2018.
En la respuesta, con respecto a la reliquidación del 20% del sueldo básico manifiesta que mi poderdante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva. 7. De conformidad con la respuesta emitida para la reliquidación del subsidio familiar se afirma la existencia de un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de no haber brindado respuesta de fondo a la petición incoada el día 07 de noviembre de 2018. 8.
Por otra parte, la Veeduría Ciudadana Delegada para las fuerzas Militares rindió concepto para el caso puesto a disposición por el demandante. La Veeduría Ciudadana Delegada para las Fuerzas Militares, dentro del estudio realizado, ofició al Ejército Nacional para que certificara el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 40% y el número de soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% Observados los elementos, la Veeduría Ciudadana para las Fuerzas Militares llegó a la conclusión de que efectivamente existía vulneración del derecho fundamental a la igualdad del accionante. 9.
La emisión del estudio se efectuó el día 04 de febrero de 2020 mediante documento expedido a título de informe técnico de conformidad con las reglas del Código General del Proceso.” Pág. 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda de la referencia, y se opuso a las pretensiones demandatorias por considerar que carecen de fundamentos de hecho y derecho que las hagan prosperar, para lo cual expuso los siguientes argumentos defensivos: “El señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, ingresó como alumno de la Escuela de Soldados Profesionales el 10 de abril de 2004, de donde posteriormente fue dado de alta como Soldado Profesional, es decir el señor POSADA RODRIGUEZ no ingreso al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario.
Es cierto que el señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, presentó derecho de petición ante esta entidad, solicitando el reajuste salarial del 20% por las razones expuestas en la demanda, así como también los es que dentro del término legal mi defendida dio contestación a dicha petición mediante oficio N° 20183172417761: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 10 de diciembre de 2018, manifestando dentro de la misma lo siguiente: “(…) una vez verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), se encontró que el señor SLP.
JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, no fue incorporado como soldado voluntario, mencionado fue dado de alta como Soldado Profesional a través de Orden Administrativa de Personal N° 1125 con novedad fiscal de fecha 20 de junio de 2004(…)”. Por lo demás consignado dentro del acápite de Hechos, constituyen manifestaciones subjetivas del apoderado de la parte actora, de acuerdo a los intereses de su prohijado, los cuales no cuentan con asidero jurídico ni probatorio.
(…) Para destacar se debe tener en cuenta que el Soldado Voluntario correspondía a una modalidad del servicio militar, pero ya no era obligatorio, sino voluntario. (…) Ahora bien, frente al acto presunto o ficto, se encuentra establecido que referente a la solicitud de la reliquidación del subsidio familiar, el señor POSADA RODRIGUEZ tiene reconocido actualmente dicho concepto conforme a las normas aplicables, como quiera que esta (sic) claro que i) el actor se encuentra vinculado al Ejercito Nacional en calidad de Soldado Profesional desde el día 01 de junio de 2004, ii) el dia (sic) 19 de diciembre de 2009,contrajo matrimonio con NERA LIYI PERDOMO TRUJILLO iii) solo hasta el año 2014 el actor puso en conocimiento de la Entidad accionada su nuevo estado civil.
En esa secuencia, para el caso en concreto, es relevante, que a pesar de que el estado civil del actor cambio el 19 de diciembre de 2009, fecha en la que contrajo 2 Anexo 009 del expediente Juz. Adtivo. Pág. 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia matrimonio, la notificación de dicho estado civil tuvo lugar hasta el año 2014, premisa frente a la cual a pesar de las apreciaciones realizadas en el escrito de demanda cobra mayor relevancia, como quiera que no resultaría lógico ni razonable trasladar a mi mandante, la carga del reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, pues esto implicaría incluso una intrusión en la privacidad de sus efectivos, ya que la Institución castrense tendría que estar permanentemente realizando investigaciones sobre asuntos que corresponden a la vida privada de los militares.
Téngase en cuenta que es con base en dicha información personalísima, que mi defendida procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes que se especifican en el acto administrativo censurado. Es por esto que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el al Decreto 1794 de 2000.
En el mismo sentido, indica el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014: “(…) Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
(…)” (Subrayado y negrillas propias) Así pues, el reconocimiento del subsidio familiar no solo esta (sic) supeditado al cambio de estado civil de un soldado profesional, sino que impone para éste, el deber de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, premisa frente a la cual, encuentra concordante esta defensa que al demandante se le hubiera realizado el mismo, observando las previsiones del Decreto 1161 de 2014, pues para la fecha de la radicación de su solicitud, en virtud de la cual se consolido su derecho de percibir el subsidio familiar, era tal norma la que se encontraba vigente, por otro lado, es necesario precisar que para el caso sub examine no existe evidencia de que en vigencia del Decreto 1794 de 2000, se hubiere consolidado situación jurídica a favor del actor, pues como se encuentra probado, el señor POSADA RODRIGUEZ contrajo matrimonio en el año 2009.
Finalmente y sin dubitación alguna es claro que los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad legal tal como se describe, ya que no existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan modificar, corregir o aclarar las decisiones del Ente Militar. Por lo expuesto en precedencia, solicito al señor juez desestimar las pretensiones de la demanda, declarando la LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION.” Pág. 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia En el mismo escrito, la apoderada judicial de la entidad demandada propuso la excepción denominada: “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS”.
SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia emitida el 30 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la existencia y posterior NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la no contestación frente a la petición incoada por el actor, JOSE NELSON POSADA RODRÍGUEZ, ante la parte accionada, el 7 de noviembre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de diciembre de 2009 y hasta la fecha, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor mismo, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 19 de diciembre 2009 y en adelante.
CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme las argumentaciones esbozadas en precedencia.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previas las anotaciones del caso y la comunicación de la presente a la entidad demandada para su ejecución y cumplimiento.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) 3 Anexo 030 del expediente Juz. Adtivo. Pág. 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia “De lo anterior es dable colegir entonces, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.
En efecto, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
Por lo anterior, se declarará la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto surgido de la no contestación a la petición incoada por el actor el 7 de noviembre de 2018, puesto que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 19 de diciembre de 2009, como se señaló en precedencia. En consecuencia, se ordenará a la demandada Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de diciembre de 2009 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor POSADA RODRIGUEZ, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le viene reconociendo la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 19 de diciembre de 2009 y en adelante.” “(…)” LA APELACIÓN4 Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandando, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para lo cual reitero los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y agregó lo siguiente: (…) Sea lo primero señalar que las Normas creadas en Colombia en materia de regímenes prestacionales, salariales o seguridad social para las Fuerzas Militares podemos clasificarlas en tres grupos; el primero, la normatividad dirigida a los Oficiales y Suboficiales; el segundo grupo, que es la normatividad dirigida a los Civiles que 4 Anexo 032 del expediente Juz.
Adtivo. Pág. 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional; y tercero, la normatividad aplicada a los Soldados Profesionales (antes del año 2000 denominados Soldados Voluntarios) y a los Infantes de Marina.
Lo cual significa que las normas que se han preceptuado para los miembros uniformados de las Fuerzas Militares en materia salarial tienen dos divisiones en relación con el sujeto de aplicación, es decir, una normatividad que se aplica a los Oficiales y Suboficiales, y otra que se aplica a los Soldados Profesionales e infantes de Marina.
Pretende en el presente asunto el demandante que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Entidad le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero desde ya, se puede manifestar sin dubitación que no le asiste la razón al actor, como quiera si bien es cierto el mismo contrajo matrimonio civil con la señora NERA LIYI PERDOMO TRUJILLO el dia (sic) 19 de diciembre de 2009, no es menos cierto que el actor NUNCA informo a la Entidad Castrense cambio de estado civil alguno, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente, toda vez que es con base en dicha información personalísima, que mi defendida procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, razón por la cual la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, de esto da cuenta el hecho de que solo posterior a que el señor POSADA RODRIGUEZ pone en conocimiento de mi representada su estado civil, la misma consolida la situación mediante Acto Administrativo reconociéndole y pagándole el subsidio familiar, de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, vigente a la fecha en que el actor informo a la Entidad su estado civil.” TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, fue admitido mediante el proveído fechado el 15 de septiembre de 20215, posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia en data del 28 de marzo de 2022 (009 Trib.
Adtivo.) Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad con la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (1) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública. 5 Visto en folio 005_AUTO ADMITE RECURSO APELACION, expediente electrónico Trib.
Adtivo.. Pág. 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada en contra de las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1661 de 2014. 1.3. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado. 2.
Marco Normativo y jurisprudencial. 2.1. Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Pág. 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Pág. 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia PARÁGRAFO 2.
Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 2.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, en proceso identificado con radicado N° 11001-03-25-000-2010- 00065-00(0686-10), mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho Pág. 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
Pág. 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas Pág. 15 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Pág. 16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del mes de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.
Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1. Reclamación radicada el pasado 07 de noviembre de 2018, por medio del cual la apoderada judicial de la parte actora, solicita a la entidad demandada, entre otros, efectuar el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar, desde el momento en que ingresó a la categoría de soldado profesional a la fecha, conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como el reajuste de las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar, de las prestaciones sociales y demás pagos a que legalmente tenga derecho el demandante (fl. 44-48 anexo N° 003 Juz.
Adtivo). 2. Acto ficto o presunto surgido de la petición que fue elevada el 07 de noviembre de 2018, mediante la cual denegó el reajuste y pago debidamente actualizado del subsidio familiar. 3. Ficha bibliográfica correspondiente al señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ, en donde consta que contrajo matrimonio católico el 19 de diciembre de 2009 con la señora PERDOMO TRUJILLO NEIRA LILY y tuvieron 2 hijos (fl. 54-56 anexo N° 003 Juz.
Adtivo.) 4. Constancia fechada el 18 de septiembre de 2020 y emitida por el Ejército Nacional, en donde se vislumbra que el señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ percibe un porcentaje correspondiente al 23% de la partida denominada subsidio familiar, esto es, la suma de $282.652.75 (fl. 53 anexo N° 003 Juz. Adtivo.). 5. Constancia laboral expedida por el Ejército Nacional de fecha 11 de septiembre de 2020, en donde consta que el demandante ingresó al servicio militar DIPER del 05 de abril de 2001 al 15 de febrero de 2003, como alumno soldado profesional DIPER desde el 10 de abril de 2004 al 01 de junio de 2004 y como soldado profesional DIPER desde el 01 de junio de 2004 al 11 de septiembre de 2020 (fl. 52 anexo N° 003 Juz.
Adtivo.). Pág. 17 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia Precisado lo anterior, se advierte que la apoderada judicial de la parte demandada, solicita se revoque la providencia censurada, en cuanto accedió a la pretensión reliquidatoria del subsidio familiar y de las prestaciones sociales del demandante, en los términos estipulados en el Decreto 1794 de 2000, al indicarse en ella, que la misma resulta procedente, ya que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, cobró vigencia nuevamente el Decreto 1794 de 2000, norma aplicable al señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ por haber contraído matrimonio en el año 2009.
Tal como se advierte de las probanzas allegadas al expediente y del acto administrativo enjuiciado, el Soldado Profesional JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ y la señora PERDOMO TRUJILLO NEIRA LILY, celebraron matrimonio el día 19 de diciembre de 2009, matrimonio que se celebró bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el tema atinente al reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su unión marital de hecho se materializó el día 19 de diciembre de 2009, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de la celebración del matrimonio, la cual, se itera, surgió bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al demandante el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual.
Ahora, en relación con la obligación que tenía el demandante de informar a la entidad accionada del cambio de su estado civil, la Sala precisa que, en efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, la Sala estima que la postura de la jueza de instancia a ese respecto merece ser ratificada, considerando que dicha exigencia legal en el sub examine resultaría absurda exigirla, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante celebró su matrimonio – 19 de diciembre de 2009, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el reconocimiento del polimentado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el Pág. 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el extremo actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos fácticos, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de tutela adiada el 27 de octubre de 2021 e identificada con el radicado 11001-03-15-000-2021-04441-01(AC), señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. Pág. 19 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado” (Resalta la Sala).
Debe concluir esta Sala que, indudablemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su unión marital surgió bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la misma, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite a la parte demandante ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su matrimonio, esto es desde el 19 de diciembre de 2009, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este notificara esa circunstancia a la entidad demandada.
Por lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, en cuanto declaró la nulidad el acto administrativo ficto o presunto que surgió de la petición radicada el 7 de noviembre de 2018, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional– Dirección de Personal, denegó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho el demandante desde el momento en que contrajo matrimonio el día 19 de diciembre de 2009, conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000-, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció hasta la actualidad, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
En igual sentido, también resulta procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ que, para su liquidación involucren el subsidio familiar como factor salarial, en los términos del Decreto 1794 de 2000. 4. Prescripción de las mesadas A partir del 31 de diciembre de 2004 el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 modificó el término prescriptivo previsto en el Decreto 1212 de 1990, disminuyéndolo de 4 a 3 años, por lo anterior, el análisis concerniente al tema de prescripción del reajuste Pág. 20 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia del subsidio familiar, en el presente caso debe regirse por lo contemplado en el citado Decreto.
En el sub examen, debe advertirse que, si bien el demandante percibía el subsidio familiar en actividad, el cual le fue otorgado bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, dicho fundamento legal decae a partir de la expedición de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 24 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del referido Decreto 3770 de 2009, recobrando así su vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el reajuste del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia, esto es el 26 de septiembre de 2017.
Por consiguiente y como quiera que el señor JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ presentó petición de reajuste del subsidio familiar ante la entidad accionada el 07 de noviembre de 2018, resulta evidente que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrieron más de tres (3) años entre el surgimiento del derecho y la reclamación administrativa; vale decir entonces que, en el caso concreto, no se presentó el fenómeno de la prescripción y por ende el reconocimiento de las sumas que resulten del reajuste del subsidio familiar deberán efectuarse a partir de 19 de diciembre de 2009, momento este en que el hoy demandante contrajo matrimonio con la señora PERDOMO TRUJILLO NEIRA LILY.
Además, para la liquidación de dichas sumas debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh - índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causaron las sumas adeudadas, o sea la fecha de la liquidación de la pensión).
Por otra parte, se reconoce personería a JULIO ERNESTO MANJARRES TAPIERO, identificado CC. N° 93.476.074 de Natagaima Tolima y T.P. N° 161.609 del C. S. de la J. para que represente los intereses de la parte demandante, según poder de sustitución que le fue otorgado obrante en anexo N° 011 del Trib. Adtiva. 5. Condena en Costas. En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de Pág. 21 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo con las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado, entre otras decisiones, en la contenida en la sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, la cual invocó como fundamento lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, que ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia, postura que adopta la Sala en el presente caso.
Contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la conducta desplegada por el sujeto procesal que resulte vencido en el proceso, verbigracia, la temeridad y mala fe, aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas que debían ser apreciadas en vigencia del derogado Decreto 01 de 1984 como presupuesto para emitir la condena en costas.
En el sub lite, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (art. 365-1 CGP), esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, esto, en razón a que el extremo demandante, no ha intervenido en esta instancia procesal. Pág. 22 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSE NELSON POSADA RODRIGUEZ vs NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RAD: 2020-00178-01 INT:2021-00707 Fallo de Segunda Instancia Por lo anterior, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de esta sentencia. Segundo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, de conformidad con las razones insertadas en parte motiva de la sentencia. Tercero: RECONOZCASE personería a JULIO ERNESTO MANJARRES TAPIERO, identificado CC.
N° 93.476.074 de Natagaima Tolima y T.P. N° 161.609 del C. S. de la J. para que represente los intereses de la parte demandante, según poder de sustitución que le fue otorgado obrante en anexo N° 011 del Trib. Adtiva. Cuarto: Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia previas las anotaciones de rigor.
Ésta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del día veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0e54913853340a5625bd833c24f108ed5ab2e44cce336ebf1f65694802689d64 Documento generado en 24/04/2023 04:17:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica