73001-33-33-003-2016-00423-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA, LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL TEMA: Responsabilidad Estatal Por Ejecución Extrajudicial o “Falsos Positivos” - Falla En El Servicio OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala, decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha de 28 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores Luis Alberto Tole Montoya, Luis Enrique Tole, María Polonia Toledo de Tole, Jorge David Tole Toledo, Rubén Darío Tole Toledo y otros, actuando mediante apoderado judicial, ejercieron el medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que se le confieran las siguientes: PRETENSIONES1 “1.

Se declare, que LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, son administrativa y solidariamente responsables de los daños causados a LUIS ENRIQUE TOLE, MARÍA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO, RUBÉN DARÍO TOLE TOLEDO, DAISY TOLE TOLEDO, GLADYS TOLE TOLEDO, LEONOR TOLE TOLEDO, ROSALBA TOLE TOLEDO y LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA, con los hechos desplegados por miembros del ejército Nacional, con la 1 (Fol. 119 - 125 A1 cuaderno principal PDF).

Que como consecuencia de la anterior declaración LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, deben pagar a mis mandantes los perjuicios inferidos así: PERJUICIOS MORALES: (…) Para los padres: LUIS ENRIQUE TOLE 300 S.M.L.M.V MARÍA POLONIA TOLE TOLEDO 300 S.M.L.M.V Para el hijo: LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA 300 S.M.L.M.V Para los hermanos: JORGE DAVID TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V RUBÉN DARÍO TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V DAISSY TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V GLADYS TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V LEONOR TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V ROSALBA TOLE TOLEDO 150 S.M.L.M.V LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA 150 S.M.L.M.V TOTAL PERJUICIOS MORALES 1.950S.M.L.M.V (…) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN (…) Por este concepto solicito se reconozcan las siguientes sumas: Para los padres: LUIS ENRIQUE TOLE 100 S.M.L.M.V MARÍA POLONIA TOLE TOLEDO 100 S.M.L.M.V Para el hijo: LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA 100 S.M.L.M.V Para los hermanos: JORGE DAVID TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 3 RUBÉN DARÍO TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V DAISSY TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V GLADYS TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V LEONOR TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V ROSALBA TOLE TOLEDO 50 S.M.L.M.V LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA 50 S.M.L.M.V TOTAL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN 650 S.M.L.MV (…) PERJUICIOS PSICOLÓGICOS (…) Para los padres: LUIS ENRIQUE TOLE 100 S.M.L.M.V MARÍA POLONIA TOLE TOLEDO 100 S.M.L.M.V (…) Para el hijo: LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA 100 S.M.L.M.V TOTAL PERJUICIOS PSICOLÓGICOS 300 S.M.L.M.V PERJUCIOS MATERIALES PARA EL HIJO LUCRO CESANTE Por valor de $ 646.363 INDEMNIZACIÓN FUTURA Por valor de $ 100.607.741” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes: HECHOS2 Manifestó el apoderado judicial de la parte actora que, el día 17 de abril del año 2002, en el Municipio de Lérida – Tolima, desaparecieron Guillermo y Leonardo Tole Toledo.

Argumentó que, por los mencionados hechos, se instauró noticia criminal, la cual correspondió a la Fiscalía 31 de la Unidad Seccional de Fiscalías, bajo el radicado No. 181388-31, en averiguación de responsables, por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA, siendo víctimas los hermanos LEONARDO TOLE 2 (Fol. 116-119 A1 cuaderno principal PDF).

Indicó que, según la versión de los postulados, LEONARDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO, fueron reportados por el BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA, en un informe, como dos guerrilleros NN muertos, durante enfrentamientos, situación que posteriormente, dio al traste con las pruebas existentes en el Juzgado 80 Penal Militar de Honda-Tolima. Por lo anterior, puntualizó que, se evidenció un FALSO POSITIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL, primero, al presentar a LEONARDO y GUILLERMO TOLE TOLEDO como NN y posteriormente, como subversivos de “Los Bolcheviques de Líbano”, muertos en combate ocurrido el 18 de abril de 2002, en la vereda Tarapacá Jurisdicción del Municipio del Líbano - Tolima, un día después de la desaparición de LEONARDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO, tal como lo expone la Fiscalía Cuarta Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en su proveído de calenda 29 de agosto de 2014.

Resaltó que, aunque no se conoce qué paso detalladamente con LEONARDO y GUILLERMO TOLE TOLEDO, entre el 17 y 18 de abril, lo cierto es que fueron retenidos por los paramilitares, pero reportados por el EJÉRCITO como subversivos muertos en combates en la vereda Tarapacá, jurisdicción del Municipio del Líbano – Tolima. En virtud de los hechos descritos, la Unidad Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario inicio investigación, cuyo conocimiento fue asumido por la Fiscalía Cuarta especializada, el día 29 de agosto de 2014, declaró abierta la instrucción en contra de RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO, alias “El Viejo”, “Moncho” o “El Patrón”;

WALTER OCHOA GUISAO o WALTER IGNACIO LASTRA GARCÍA, alias “Mono” o “El Gurre”, JOSÉ DAVID VELANDIA RAMÍREZ, alias “Washintong” o “Steven”; KLEIN YAIR MAZO ISAZA, alias “Danilo”, “Oswaldo” o “Melchor” y a los integrantes de la patrulla del Ejército Nacional de Colombia, Sargento Primero GERMÁN RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 5 VARÓN PULIDO;

Sargento Viceprimero AURELIANO TIQUE GUTIÉRREZ y los soldados MARBEL GONZÁLEZ ACOSTA; LUIS ARLEY BRICEÑO AYALA y ALEJANDRO HERRERA CARVAJAL. Mencionó, que la decisión del ente investigador, tuvo como fundamento entre otros, los siguientes: 1. “Los hechos objeto de la presente investigación tuvieron ocurrencia el día 18 de abril de 2020 en el sitio denominado Tarapacá, vía al convenio, Municipio de Líbano Tolima, fecha en la cual miembros de la contra guerrilla Bisonte-2, al mando del sargento Varón y en desarrollo de la operación Mercurio, reportan combate en ese sector con dos bajas guerrilleras, que motivaron la presente investigación, en razón a las confesiones hechas por los postulados en justicia y paz.

2. LEONOR TOLE TOLEDO, hermana de las víctimas, en declaración rendida el 3 de diciembre de 2012 dijo no haber dejado de buscar a LEONARDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO desde el día en que desaparecieron es decir el 17 de abril de 2002… Que, en el mes de septiembre se llevó a cabo audiencia en el municipio de Lérida, con el grupo AUC al mando de RAMON ISAZA, en desarrollo de la cual el fiscal de ese momento les informó que sus hermanos GUILLERMO Y LEONARDO TOLE TOLEDO, habían sido dados de baja por el Ejército Nacional el 18 de abril de 2002 en la vereda Tarapa.

Agregó que tanto GUILLERMO como LEONARDO eran trabajadores que vivían con ella en la casa paterna. (…) 5. La Unidad Nacional para la Justicia y Paz (…) se refirió al homicidio de LEONARDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO, hechos ocurridos el 17 de abril de 2002 en Lérida – Tolima, donde se infiere razonadamente que la muerte de las dos víctimas no se realizó en combate”.

Sostuvo que, el día de 21 de octubre de 2.014, por orden emitida mediante oficio 31505, remitido a la Registraduría del Estado Civil de Lérida – Tolima, se procedió al registro de defunción del señor LEONARDO TOLE TOLEDO, con fecha de inscripción 21 DE OCTUBRE DE 2.014, por lo que ha de tenerse en cuenta, que, no obstante, hasta la fecha, no haberse encontrado físicamente a las víctimas directas de los hechos, solo desde esta fecha, ha podido tenerse por muerto.

Expuso que, con ocasión del deceso de los hermanos TOLE TOLEDO, el Juzgado Penal Militar De Honda – Tolima, llevó a cabo investigación, sin que se llegara a conclusión alguna, sin embargo, todas las investigaciones adelantadas por estos mismos hechos, fueron subsumidas en una sola investigación, que está siendo adelantada por la Dirección Fiscalía Nacional RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 6 Especializada – Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario – Fiscalía Cuarta Especializada.

Finalmente, adujo que, por las circunstancias fácticas narradas, sus mandantes sufrieron graves perjuicios patrimoniales de índole material, moral, psicológicos y daño a la vida de relación, máxime, si se tiene en cuenta, que los hermanos fueron presentados como guerrilleros dados de baja, siendo personas que jamás pertenecieron a grupo al margen de la ley.

Agregó que, el daño causado por el actuar ominoso de las fuerzas militares, presentando a los hermanos Tole Toledo, como guerrilleros dados de baja en combate y el resultado definitivo (deceso de los mismos), solo se hace cierto en el momento mismo, en que se expide el registro de defunción, siendo éste el documento idóneo para probar el fallecimiento de una persona.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA3 NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad accionada, manifestando que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al existir ausencia de responsabilidad por parte de la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL en los hechos relacionados con la muerte del señor Leonardo Tole Toledo, el 17 de abril 2002, en la Vereda San Pedro, dado de baja en combate, por tropas del Ejército Nacional.

Estableció que, la solicitud de condena por perjuicios morales no es precedente, ya que el daño no se ha cuantificado y que no se ha demostrado el Nexo Causal con la Institución. En su concepto, no todos los daños que sufran las personas se pueden atribuir automáticamente al Estado, más aún cuando no se tiene certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar que al parecer dieron origen al hecho.

Sobre la pretensión “daño a la vida en relación” y “perjuicios psicológicos”, precisó que, dichas denominaciones no existen, por lo cual, cito el pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante el cual, estableció los tipos de perjuicio inmateriales: I. 4“Perjuicio moral II. Daños a bienes constitucionales y convencionales 3 (Fol. 144 - 171 A1 cuaderno principal PDF). 4Acta N° 23 del 25 sep. 2013 línea jurisprudencial establece criterios pata ña reparación de los perjuicios inmateriales.

Agregó que, en relación al perjuicio referido por la parte actora, el H. Consejo de Estado, ( ) adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud ( )5 Como también reiteró que, “la indemnización, en los términos del fallo referido esta sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa”, por lo cual, se oponen al reconocimiento de este perjuicio a las demandantes.

Referente a la solicitud de reconocimiento de perjuicios materiales, argumentó que, debe ser desestimada totalmente, pues la Institución no puede reconocer el pago de exorbitantes sumas dinerarias que no tienen sustento alguno, ya que en el presente caso brilla por su ausencia la prueba que indique la presunta actividad económica desarrollada por el señor LEONARDO TOLE TOLEDO.

Finalmente, propuso como excepciones: inepta demanda - inexistencia de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto a las demandantes Maria Polonia Toledo de Tole y Gladys Toledo Tole, culpa exclusiva y determinante de la víctima, legítima defensa de los miembros de la fuerza pública y la innominada. Como argumentos de defesa, la entidad demandada señaló que, el daño en términos de responsabilidad se presenta como un elemento necesario, PERO NO SUFICIENTE, y más aún, cuando a partir del material probatorio obrante en el proceso no se logra establecer con total certeza la característica de antijurídico del mismo, lo que impide señalar un hecho dañino que desencadene en un nexo causal y pueda imputársele responsabilidad a la demandada Adicionalmente, puntualizó que, del análisis del caso concreto, se puede concluir que, en efecto existe un daño, el cual se concreta en la muerte del señor LEONARDO TOLE TOLEDO el día 17 de Abril de 2002, sin embargo, no es posible atribuírsele a dicho daño la característica de antijuridicidad, toda vez que, las actuaciones de los militares fueron legítimamente precedidas 5 Sentencia Sala Plena Sección tercero 14 Sep. 2011 exp, 19031 y 38222 RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 8 por el mandato constitucional, respaldado por los artículos 2, 4 y 217 superior, y que obligan al Ejército nacional a preservar el orden público y la soberanía. Explicó que, los decesos, lamentables pero reales, revisten una serie de aspectos que no pueden ser pasados por alto, so pretexto de endilgar per se a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, la Responsabilidad Administrativa por el deceso del señor Leonardo Tole Toledo, por lo que se hace necesario, en el ejercicio del litigio y la defensa, sobreponer avante las acciones legítimas legal y Constitucionalmente de sus integrantes, que en cumplimiento de sus obligaciones, se circunscribieron a defender la soberanía del estado, a defender el ordenamiento jurídico, la estabilidad de las instituciones y el orden público.

Por lo anterior, sostuvo que, ante la escasez probatoria que rodea el sub lite, será carga de la parte actora acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que pretenden, impuesta por el inciso primero del artículo 167 del CGP, misma que se concreta en este evento, en la demostración de que el deceso del señor LEONARDO TOLE TOLEDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO a manos del Ejército Nacional obedeció a una ejecución extrajudicial; no de otra manera podría derivarse responsabilidad administrativa de la entidad por falla en el servicio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia del 28 de abril de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, declaró administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte del señor Leonardo Tole Toledo, el día 18 de abril del año 2002.

Previo a resolver el asunto de fondo, el A Quo estudio la caducidad del medio de control, determinando que no se configuraba dicho fenómeno jurídico, al precisar: “(…) En el caso en concreto, se tiene que el señor Leonardo Tole Toledo desapareció el 17 de abril de 2002 y se tuvo como tal durante varios años, pese a tener indicios de su muerte, solo se puede tener como fecha cierta del fallecimiento el día 25 de junio de 2012, de conformidad con el informe investigador de laboratorio FPJ-13 verificación de identidad, visible a folios 66 a 68 del cuaderno de pruebas, en donde, se concluyó con certeza de acuerdo a la confrontación dactilar, que uno de los N.N. 6 (Fol. 234 - 257 A1 cuaderno principal PDF).

Ahora bien, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2020 anteriormente citada, el término de caducidad comenzaría a contar desde dicha fecha cierta, es decir, desde el 25 de junio de 2012, teniendo como límite perentorio para incoar el medio de control el 25 de junio de 2014 y según acta de reparto, la demanda se presentó sólo hasta el 05 de septiembre de 2016, lo que aparentemente llevaría a concluir que hay caducidad del medio de control.

Si bien el Despacho es respetuoso de las decisiones tomadas por el órgano de cierre de la jurisdicción, tal apego no es absoluto y puede tener excepciones, siempre y cuando, según sentencia T-794 de 2011 de la Corte Constitucional: (1) [se haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia), y (ii) (se) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía. Dicha corporación agrega además que la contraargumentación debe explicar razones ya sea por (0) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto: (i) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente;

(ii) discrepancia con la regia de derecho que constituye la línea jurisprudencial. Conforme a lo anterior, este Despacho encuentra discrepancia con las Interpretaciones normativas realizadas por el Consejo de Estado en su jurisprudencia de unificación, al equiparar la caducidad en materia de reparación de víctimas en la jurisdicción contenciosa administrativa con la imprescriptibilidad penal, la cual fue base para la tome de su decisión. En el tema de reparación de víctimas, en aras de cumplir con las premisas de verdad, justicia y reparación, no se puede desconocer el bloque de constitucionalidad adoptado por Colombia y que bien venía reconociendo el Consejo de Estado.

Por lo anterior, en virtud del artículo 93 constitucional, los derechos y deberes deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, por lo tanto, dichas disposiciones tienen jerarquía constitucional. Por lo anterior, tiene plena vigencia y carácter vinculante las normas como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así mismo la Jurisprudencia RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 10 de las Cortes Internacionales de Derechos humanos, como sus recomendaciones.

En el marco de los derechos de las víctimas, cuyas violaciones se cometieron en razón del conflicto armado interno, se tiene como deber del Estado investigar las conductas punibles, juzgarlas, sancionarlas y repararlas dentro del escenario del DIH, deber que se extiende al núcleo familiar y la sociedad, lo que acarrea analizar una multiplicidad de daños, los cuales deber ser reparados no solo monetariamente, sino con medidas de restitución, satisfacción, rehabilitación y garantía de no repetición, permitiendo una reparación integral.

Los delitos cometidos en el marco del conflicto, como los homicidios en persona protegida o ejecuciones extrajudiciales, son conductas calificadas como una infracción al Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de la Corte Penal Internacional, siendo un delito de lesa humanidad los cuales no pueden equipararse con otras conductas comunes o Generales.

En relación con el acceso a la administración de justicia, el derecho internacional indica que la legislación interna debe establecer un recurso judicial efectivo en garantía del derecho de las víctimas a la justica, lo cual implica el deber de darles a conocer los mecanismos disponibles para reclamar sus derechos, tomar medidas de protección de tal forma que se garantice su seguridad y utilizar los medios jurídicos adecuados para que ellas puedan iniciar las acciones pertinentes y presentar demandas de reparación." Esta Despacho considera que el término de caducidad fijado de forma reciente por la Sección Tercera del Consejo de Estado para este medio de control, constituye una verdadera e injusta barrera para el acceso de las victimas a la administración de justicia, agravando incluso más su condición, haciendo caso a un ritual meramente de formalidad procesal que desconoce el bloque de constitucionalidad, con un argumento que equipara este medio de control a la acción penal que nada tiene que ver con el estudio judicial de la responsabilidad estatal, pues aquí no está en juego la libertad de una persona, sino controlar la actividad estatal y lograr la reparación de las victimas ante las graves faltas cometidas por los agentes estatales.

Así las cosas, en atención al bloque de constitucionalidad y al tratamiento especial que se le debe dar a los delitos considerados como de lesa humanidad, el Despacho debe flexibilizar el régimen de vigencia de la acción contenciosa, por lo que indicará que no ha operado el fenómeno de la caducidad del presente medio de control. Si los anteriores argumentos no fueren aceptados y se consideraren insuficientes, habría de señalarse también para arribar a la misma conclusión, que aun haciendo el estudio bajo los criterios fijados por el RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 11 órgano de cierre en la reciente sentencia que se ha venido citando, en el caso concreto el día en que se inscribió el registro de defunción del señor Tole Toledo, es decir el 21 de octubre de 2014 y no antes, es la fecha que podría tomarse como punto de partida para el conteo de la caducidad, ya que nunca se encontraron sus restos mortales y por ende, fue solo con la orden dada mediante el oficio 31505 de 2014 que pudo registrarse la muerte y dotar de certeza a su familia ahora demandante, acerca del fallecimiento cuya responsabilidad se le adjudica a la parte demandada.

Así las cosas, la fecha límite para iniciar la acción sería el 21 de octubre de 2016 y como la demanda se presentó el día 5 de septiembre de 2016, sin necesidad si quiera de estudiar la interrupción del término con la solicitud de conciliación extra judicial, debe señalarse que no alcanzo a operar el fenómeno de la caducidad. ( ). Ahora, frente al estudio de las pretensiones, la Juez de conocimiento sostuvo lo siguiente: “(…) Acreditación del Daño En el caso concreto se logró establecer que el señor Leonardo Tole Toledo fue retenido el 17 de abril de 2002 por grupos paramilitares que operaban en el municipio del Líbano y reportado como N.N. muerto en combate como baja guerrillera el 18 de abril de 2002 por el Batallón de infantería No. 16 "Patriotas", siendo en realidad un simple civil.

A la fecha, los familiares del occiso no han encontrado sus restos y solo tuvieron certeza de la muerte varios años después. Por lo anterior, el despacho encuentra acreditado el daño, el cual las víctimas no tenían la obligación de soportar y la muerte del señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.) no se encuentra de ninguna manera justificado ante el derecho colombiano ni el Derecho Internacional Humanitario.

Así las cosas, el daño antijurídico se concreta con el homicidio en persona protegida del señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.), por lo tanto, a continuación, se estudiará si el mismo le es imputable a la entidad demandada, por acción u omisión. ( ) Imputación del Daño Para este Despacho resulta claro que se trató de una vil ejecución extrajudicial, la cual constituyó una clara violación del derecho a la vida, infringiéndose además normas del derecho internacional humanitario por parte del Ejército Nacional, quien incurrió en una clara omisión en el deber de controlar las actuaciones de su personal y que conllevó a una RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 12 gravísima infracción al principio de protección de la población civil, pues como se evidenció, el señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.), era una persona ajena al conflicto armado.

Lo anterior tiene el siguiente sustento probatorio de conformidad con el material allegado al proceso y del que se concluye que: El señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.), no era miembro de algún grupo al margen de la ley, por el contrario, según se constató en el proceso penal, se dedicaba a oficios varios y era dueño de un local comercial, vivía dentro de su núcleo familiar compuesto por sus padres y hermanos, los ahora demandantes.

Pese a no ser guerrilleros, el Ejército Nacional los reportó a él y a su hermano Guillermo Tole Toledo (q.e.p.d.) como bajas en combate exactamente un día después de su desaparición, es decir el 18 de abril de 2002, siendo enterrado como N.N. y fingiéndose a través de documentos la existencia de un combate ese mismo día, valiéndose de tal argucia algunos miembros del Ejército para catalogar a la víctima como miembro de los Bolcheviques del ELN.

Si bien a la fecha no se han encontrado los restos del señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d), se tiene certeza de su muerte, dada la identificación dactiloscópica con las cartas aportadas por la Registraduría Nacional y las levantadas en la inspección al cadáver en donde se le dio la denominación de N.N. guerrillero muerto en combate, lo que precisamente llevó a la inscripción o registro de su defunción en el año 2014.

Se reitera que si bien no existe certeza de cómo ocurrieron los hechos entre la tarde del 17 de abril de 2002, fecha en que desaparecieron el señor Leonardo y su hermano Guillermo, y las horas de la mañana del 18 de abril de 2002, en donde se produjo el supuesto combate en el que se le dio de baja como guerrillero, se tienen indicios de que los paramilitares actuaron en colaboración con el Ejército Nacional, pues según las versiones y el material probatorio, el occiso fue retenido por un miembro de tal grupo al margen de la ley y posteriormente apareció muerto.

Este hecho no exime de culpa a la demandada Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por el contrario, se juzga con más severidad su actuar, pues al ser quienes debían velar por la protección de la población civil y salvaguardarlos de grupos al margen de la ley, lo que se puede ver es una colaboración entre estos, con el único propósito de mostrar éxito en operaciones militares, sin importar lo ilegítimo, irregular e ilícito que resultaba ese comportamiento.

Así las cosas, por ejemplo, en el informe dado por el Ejército Nacional en el documento identificado No. 1485 DIV5- BR6-BIPAT-S2-25245-50), se establece que Tropas de la Contraguerilla BISONTES-2 del Batallón de Infantería N 16 Patriotas" al mando del Sargento Segundo German Barón Pulido en desarrollo de la denominada Operación "Mercurio", el 18 de abril de 2002 reportó ante la Fiscalía 32 Seccional de turno del Municipio de Honda, que sobre las 07.30 a.m., mientras se efectuaban operaciones de registro y control militar en el área de la vereda Tarapacá, jurisdicción del municipio del Líbano, fueron sorpresivamente atacados por un grupo de aproximadamente 10 guerrilleros pertenecientes al frente Bolcheviques del Líbano del ELN, con el empleo de armas de corto y largo alcance, granadas de mano, con una duración de la confrontación de aproximadamente 30 minutos.

Mientras que en el documento denominado Lección Aprendide No. 07 con fecha del 08 de mayo de 2002, establece que el pelotón BISONTE 2, el 18 de abril de 2002, siendo las 06:00 horas, recibió información que sobre el sitio denominado Tarapacá municipio del Líbano, miembros de la cuadrilla Bolcheviques del ELN estaban efectuando retención ilegal de vehículos y pintando carros con letreros alusivos a dicha organización. Conforme a dicha información se ordenó por parte del comandante de BISONTE 2 tomar las medidas de seguridad y se organizó en cuatro grupos para iniciar el desplazamiento, los cuales comenzaron infiltración diurna hacia el objetivo siendo las 07.30 horas, entrando en contacto armado con los 'terroristas del ELN, hechos que coinciden con las declaraciones hechas por algunos miembros del ejército.

Por lo anterior, se evidencia que una de las versiones establece que miembros del ejército fueron atacados sorpresivamente por un grupo de guerrilleros y así lo manifiesta la entidad demandada en la contestación de la demanda, mientras en el segundo documento se dice que fueron los miembros del Ejército quienes se dirigieron hacia el lugar donde sabían se encontraban los miembros del ELN, haciendo retenes ilegales, entrando en combate o contacto armado con tal grupo insurgente.

Sumado a ello, en las declaraciones rendidas por integrantes del Ejército Nacional. más concretamente SLP Luis Arley Briceño Salazar, se dice que fueron ellos quienes buscaron a los presuntos miembros del ELN, siendo éstos (los miembros del ELN) quienes iniciaron el ataque y ellos (Ejército Nacional) sólo respondieron, agregando además que ningún soldado resultó herido.

Lo anterior genera incertidumbre, pues si fue el grupo insurgente el que inició el ataque por qué razón ningún soldado resultó herido en el mismo, máxime cuando se incautaron granadas de mano que fácilmente pudieron ser activadas y, al contrario, se demuestra que el cadáver del RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 14 señor Leonardo fue impactado en múltiples ocasiones por armas de fuego, lo que lógicamente no concuerda con la narración de los hechos.

Siguiendo esta línea, se encuentra además la irregularidad en el proceso de levantamiento e Inspección al cadáver y en la investigación de los hechos ocurridos el 18 de abril de 2002, pues en principio, el acta de levantamiento no se realizó en el lugar de los hechos, es decir en Tarapacá, sino en el Batallón de Honda, lo que genera una duda en la veracidad de los hechos, al no haberse efectuado de manera correcta, toda vez que no se realizó con los protocolos y el debido proceso que ameritaba el caso, no teniendo certeza si quiera del embalaje de las pruebas.

Adicional a ello, no se evidencia en el informe que se hubiera realizado prueba técnico-científica para determinar si en las manos del señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d) efectivamente existían rastros de pólvora que permitieran corroborar el supuesto uso de algún arma de fuego de su parte. Así como tampoco se realizó una prueba de balística por parte de las autoridades competentes para determinar si las balas impactadas en la persona de Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.) eran concordantes con las armas de fuego utilizadas por el Ejército Nacional.

Por otro lado, la forma en que se dieron los hechos concuerda con el patrón analizado por el Consejo de Estado en las ejecuciones extrajudiciales, en primer lugar, se trataba de un ciudadano que no era integrante de algún grupo al margen de la ley, no consta antecedentes penales del mismo, sus familiares manifiestan haber sido amenazados con el único objetivo de que no se denunciara la desaparición de la víctima directa el señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d), fue enterrado como N.N. en el cementerio de Honda, este fue calificado como guerrillero; se evidencia un indebido procedimiento en la inspección y levantamiento del cadáver o al menos no existe certeza de las verdaderas circunstancias en que fue hallado el cuerpo sin vida de Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.) (lugar posición, vestimenta, etc.) por cuanto este procedimiento se llevó a cabo en las instalaciones del Batallón de Honda, y finalmente una clara contradicción en los hechos relatados por parte del Ejército Nacional en los que se presentó o dio inicio el presunto combate entre las fuerzas del Estado y presuntos miembros del grupo subversivo ELN.

Todo lo anterior se suma a la declaración de miembros confesos de grupos paramilitares que aseguraron haber sido ellos los causantes de la desaparición forzada y muerte de los hermanos Leonardo y Guillermo Tole Toledo (q.e.p.d.) para luego ser presentados por miembros del Ejército Nacional como guerrilleros dados de baja en combate. Bajo este hilo conductor, el Despacho concluye que existió la execrable falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional.

RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 15 NEXO CAUSAL Siendo este el tercer componente de la responsabilidad, conforme al análisis hecho en cuanto al daño y la imputación arriba esgrimidos, se tiene que existe una causalidad entre estas, es decir que, el actuar omisivo, permisivo y hasta delictivo por parte de personal del aquí demandado Ejército Nacional, en el que en cumplimiento de una misión oficial de combate, presentaron a Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d.) como un N.N. miembro del grupo Bolcheviques del ELN dado de baja en combate; empero, analizados los informes presentados de la operación en que perdieron la vida los hermanos Tole Toledo, se observa de forma clara una contradicción en los hechos relatados por parte del Ejército Nacional en los que se presentó o dio inicio el presunto combate entre las fuerzas del Estado y presuntos miembros del grupo subversivo Bolcheviques del ELN; conociéndose con posterioridad en el respectivo proceso penal la declaración de miembros confesos de grupos paramilitares que aseguraron haber sido estos los causantes de la desaparición forzada y muerte de los hermanos Leonardo y Guillermo Tole Toledo (q.e.p.d.) para luego ser presentados por los miembros del Ejército Nacional como guerrilleros dados de baja en combate, se denota en el caso sub examine una complicidad en el actuar de miembros del Ejército Nacional con miembros de grupos paramilitares, con el fin de que los miembros de la fuerza pública presentaran resultados positivos en su actuar, es decir configurándose con tal proceder el nexo causal de la ocurrencia de daño: En vista de lo anterior encuentra el Despacho razones suficientes para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial a la aquí demanda Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del señor Leonardo Tole Toledo (q.e.p.d) acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se han dejado reseñadas”.

En relación a la indemnización de perjuicios, el A Quo encontró acreditado dentro del sub judice el padecimiento moral al que fueron sometidos los actores, como consecuencia de los hechos ocasionados al Sr Leonardo Tole Toledo, reconociendo por concepto de perjuicios morales a los señores Luis Alberto Tole Montoya, en calidad de hijo, Luis Enrique Tole y a la Señora María Polonia Toledo Olmos, en calidad de padres de la víctima, la suma de 100 S.M.L.M.V y a los señores Rubén Darío Tole Toledo, Daisy Tole Toledo, Leonor Tole Toledo, Rosalba Tole Toledo, Gladys Tole Toledo y Jorge David Tole Toledo, en calidad de hermanos de la víctima, la suma de 50 S.M.L.M.V. En lo que se refiere a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante pedido a favor de Luis Alberto Tole Montoya, expresó que, al momento del fallecimiento de su señor padre, aquel tenía 10 años de edad, predicando una dependencia económica que se presume iría hasta el RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 16 cumplimiento de los 25 años de edad, esto es, hasta el 28 de febrero de 2017, para un total de 178,4 meses.

En tal sentido, dado que en el expediente no existen pruebas que demuestren el monto de los ingresos del señor Tole Toledo, quien se desempeñaba como independiente, la indemnización fue cuantificada con base en el salario mínimo actual (2020) -$877 803- más el 25% por prestaciones sociales - $219.450,75-; a ese monto -$1,097 253,75- se le redujo el 25% correspondiente al valor aproximado que la víctima directa del daño destinaria para su propio sostenimiento -$274 313.43-, lo cual arrojó la suma de $822.940,32.

Sin embargo, como en la demanda, la pretensión por este concepto se fijó en un valor inferior de solo $100.607.741, este fue el monto que se reconoció por lucro cesante, a favor del señor Luis Alberto Tole Montoya. En relación al pago de perjuicios por concepto de daño a la vida de relación, el A Quo negó dicha pretensión, indicando que, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado estableció que, el denominado perjuicio "daño a la vida relación es una categoría desechada por la Jurisprudencia unificada de dicha Sección, de tal modo que, para la procedencia de la reparación de daños constitucionales autónomos, es necesario que dentro del plenario se acredite que, de la configuración del daño antijurídico se produjo una lesión o afectación a bienes jurídicos constitucionales, cuya alteración del núcleo esencial impone la adopción de medidas de reparación sean pecuniarias o no pecuniarias.

Agregó que, en el pronunciamiento del Alto Tribunal se indicó que, desde pronunciamientos anteriores se han reconocido la afectación de derechos de raigambre constitucional, donde se consideró inapropiado el reconocimiento de daño a la vida de relación y se centró en la afectación en el orden constitucional; igualmente, precisó dicha providencia, que, mediante sentencia de unificación del 1º de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera reconoció dicha posición como una realidad.

En tal sentido, sostuvo que, el reconocimiento del perjuicio denominado daño a la vida de relación se dejaba de lado conforme a los señalamientos jurisprudenciales acabados de indicar, para dar cabida a la afectación a las garantías constitucionales de naturaleza fundamental. Bajo estas circunstancias, en atención a concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, el A Quo ordenó una reparación simbólica a las víctimas consistente en: RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 17 • “A título de reparación integral, ordenará a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, que ofrezca disculpas públicas a los demandantes en un acto conmemorativo en el municipio del Líbano por haber hecho pasar al señor LEONARDO TOLE TOLEDO sin serlo, como integrante del grupo de los Bolcheviques del ELN y haberlo enterrado como N.N. el 18 de abril de 2002 (…) • Se ordenará a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional publicar en un periódico de amplia circulación nacional una nota de prensa en la que informe que la muerte del señor LEONARDO TOLE TOLEDO, fue producto de una ejecución extrajudicial (…) • En atención a que ha sido imposible para los familiares recuperar los restos óseos del señor LEONARDO TOLE TOLEDO, se ordenará a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, valorar psicológicamente a los demandantes y de ser necesario, brindar el tratamiento que corresponda de acuerdo con sus necesidades (…) • Finalmente, se decidirá disponer el envió de la copia de la presente sentencia al Centro Nacional de Memoria Histórica, a la Jurisdicción Especial para la Paz y a la Comisión de la Verdad, con el fin de que haga parte de su registro y contribuya a la construcción histórica documental del país”.

Sobre los perjuicios psicológicos el despacho decidió denegarlos, dado que ya se encuentran indemnizados en el concepto de daño moral; recordando que, en materia de reparación de perjuicios inmateriales, el Consejo de Estado ha establecido que, dentro del concepto de perjuicio moral se encuentre reconocido el dolor, la aflicción y en general todos aquellos sentimientos de desesperación, congoja, temor, zozobra ente otros, los cuales se reconocen no sólo a la víctima directa, sino también a las indirectas del daño acaecido.

RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE (Fls. 266 a 272 Cdno. Ppal.) El apoderado judicial de la parte actora formuló recurso de apelación, con la finalidad que se REFORME la decisión en lo relacionado al quantum de la condena impuesta, por concepto de perjuicios morales y la tasación de los perjuicios materiales, en la modalidad de LUCRO CESANTE.

En relación a los perjuicios morales, adujo que, conforme a la posición sentada por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 24 de agosto de 2015, solicita que, la condena por concepto de perjuicios RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 18 MORALES se incremente en 300 salarios mínimos legales vigentes para el hijo de la víctima y cada uno de sus padres, y a 150 salarios mínimos legales para cada uno de sus hermanos; además, de advertirse la violación flagrante y evidente a cualquier normatividad que protege los derechos humanos. Reiteró que, en la aludida sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2.014, CP.

Dr. Ramiro Pazos Guerrero, al tratar el tema de los Perjuicios morales, la Sala precisó que, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos (…), podrá otorgarse una indemnización mayor, cuando existen circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la Indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. En virtud del precedente judicial antes referido, el apoderado de la parte demandante impetró el reconocimiento de perjuicios morales, teniendo en cuenta la mayor intensidad y gravedad del daño, pues ha quedado establecido en el transcurso del proceso, que se trató de una desaparición forzada, la que constituye una violación de los derechos humanos cuando los hechos son cometidos por el Estado a través de sus agentes ( ) La desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad y los perjuicios que conlleva, hacen que el daño moral de que son víctimas los familiares de grado próximo, conlleven una connotación más grave, que a la postre debe reflejarse en la tasación. Señaló que, en el caso bajo estudio, se encuentra debidamente probado, que los hermanos LEONARDO Y GUILLERMO TOLE TOLEDO, fueron sustraídos de sus núcleos familiares y del seno de la sociedad, sin ningún miramiento o razón alguna que así lo justificara; que el dolor para cada integrante de la familia, ahora demandantes, por tratarse de consanguíneos del grado más cercano (padres, hijo y hermanos) se ha intensificado debido a los siguientes hechos: • Los hermanos TOLE TOLEDO, fueron retenidos y sustraídos del seno de sus familias y de la sociedad, desde el día 17 de abril de 2.002 ( ) originando un grave dolor para sus seres queridos de grado próximo. • Los hermanos TOLE TOLEDO, fueron reportados por el Batallón Patriotas de Honda-Tolima, como guerrilleros N.N., muertos durante enfrentamientos ( ) • Sufrimiento adicional de la familia, ahora demandantes, quienes, no obstante ser sabedores de que su hijo, padre y hermano, jamás perteneció a grupos insurgentes, ven como la institución ahora RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 19 demandada y condenada, los presenta ante la sociedad, como GUERRILLEROS (…) • Los militares a cargo, realizaran el entierro de los cadáveres, en lugares a su arbitrio (…) • Desde la fecha de su desaparición forzada hasta la actualidad, no se tiene conocimiento del lugar donde reposan los cadáveres de los hermanos TOLE TOLEDO (…).

Estableció que, se encuentra probado que existen circunstancias generadoras de mayor INTENSIDAD y GRAVEDAD EN EL DAÑO MORAL de las víctimas. En lo referente a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el apoderado indicó que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y, por ende, edificarse en situaciones reales, existentes al momento de ocurrencia del evento dañino (…), derivando de allí, que en el presente caso, se demostró la existencia de un daño cierto en favor del señor LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA, hijo de la víctima directa de los hechos.

Agregó que, el fallo atacado, prevé, que la acción fue incoada el día 5 de septiembre de 2.016, fecha en que se realizó la liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE en favor del señor LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA, y la providencia que puso fin a la primera instancia solo se dio, hasta el día 28 de abril de 2.020, motivo por el cual, la liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE, no se realizó, porque no podía ser así, sino con base en el salario mínimo del año en que se emite la sentencia, lo que obviamente hace que difiera sustancialmente a la suma inserta en el petitum de la demanda, con la suma que arroja la liquidación de los perjuicios, emanada del despacho fallador.

Además, manifestó que, el daño antijurídico imputable a la entidad demandada, se encuentra debidamente acreditado, por lo que le asiste al operador jurídico la obligación de realizar la liquidación, y actualizar la condena, a fin de garantizar de esta manera, la prevalencia del derecho sustancial, porque las personas damnificadas con los hechos que motivaron la demanda, sean indemnes de manera integral, tal como lo prevé la normatividad y la jurisprudencia aplicable al sub lite.

En tal sentido, manifestó que, el artículo 2357 del Código de Procedimiento Civil establece un principio aplicable a la responsabilidad, “la apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Igualmente, adujo que, la jurisprudencia ha definido los caracteres que deben identificar el comportamiento de la víctima para que no haya lugar a declarar la responsabilidad del ente público, o éste dé lugar a la reducción del daño, a saber: - Una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. - El hecho de la víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor y, - El hecho de la víctima debe ser ilícito y culpable.

Agregó que, la atención del constituyente de 1991, se desplazó del autor de la conducta causante del daño hacia la víctima, no sólo en materia de reparación del daño, sino en la valoración de su comportamiento como respuesta al principio de solidaridad en que se apoya la existencia del Estado Social de Derecho, ello es entendible, al consagrarse que el Estado responde por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Bajo esta senda, manifestó que, en el sub lite se configura un eximente de responsabilidad, denominado culpa exclusiva de la víctima, en virtud a que el occiso sostuvo un combate con las filas del Ejército Nacional, cuya misión es la protección de la soberanía nacional, haciendo uso de la fuerza, si es del caso, para repeler los ataques de los enemigos del régimen constitucional.

En tal sentido, enfatizó que, el derecho de la responsabilidad patrimonial del Estado, previsto en el artículo 90 de la Carta Política, como garantía ofrecida por el constituyente, encuentra límites, tales como: la imputabilidad y antijuricidad del daño, dentro del marco de las cargas y deberes que rigen el comportamiento de los administrados, por tanto, si se demuestra 7 (Fol. 274 - 277 A1 cuaderno principal PDF).

Resaltó que, conforme al artículo 217 y 218 Superior, las Fuerzas Miliares deben desplegar operaciones para garantizar condiciones de seguridad, que permitan a las personas el ejercicio de sus derechos, por esa razón, el Gobierno Nacional puso en marcha la Política de Defensa y Seguridad Democrática y bajo esa misma línea, el Ministerio de Defensa Nacional reiteró esa misma argumentación, en la Política Integral en DDHH y DIH, bajo el siguiente criterio, “sin seguridad no hay garantía del derecho a la vida y a la integridad física, y sin estos derechos no existe la base para gozar de los demás”.

De esa manera, arguyó que, el Gobierno Nacional no ha hecho otra cosa que cumplir con el mandato de la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional, que pregona por la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así lo establece expresamente el artículo 2º Superior, sino porque esos elementos son condiciones materiales, para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades.

En consideración, expresó que, la legitimidad del uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Militares, bajo las condiciones de necesidad y proporcionalidad, cuando ésta sea necesaria para garantizar condiciones de seguridad para el ejercicio pleno de los derechos y el imperio de la ley. Conforme a lo anterior, reiteró que, en el sub judice se configura la causal de exculpación de culpa exclusiva y determinante de la víctima, pues sin mediar las consecuencias de su comportamiento y adoptando una actitud indiferente al cumplimiento de sus deberes como ciudadano, los occisos Leonardo Tole Toledo y Guillermo Tole Toledo, decidieron hacer parte del ELN, grupo armado ilegal que sostuvo contacto bélico con unidades militares, por tanto debían soportar las fatídicas resultas del enfrentamiento.

Muestra de ello, es que fueron encontrados en poder de los occisos dos (2) granadas de mano, un revólver S.W. Calibre 38 L No. 18 D-2189, Cuatro (4) cartuchos calibre 38 L, Dos (2) vainillas calibre 39 L, tres tacos de dinamita INDUMIL, una mina antipersonal hechiza, un equipo de hule verde, un brazalete con las siglas de ELN, un comunicado del ELN, como consta en el informe suscrito por el Señor Comandante del Batallón de Infantería No. 16 RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 22 “Patriotas” dirigido a la Fiscalía Seccional de Turno de Honda, elaborado con ocasión de los hechos.

Adicionalmente, mencionó que, en el proceso no se agregó copia de alguna sentencia penal ejecutoriada, que informara sobre la condena contra miembros del Ejército Nacional por homicidio a persona protegida, de ahí que no pueda concluirse, que la muerte en combate de los interfectos haya obedecido a una ejecución extrajudicial; contrario sensu, se demostrará que el deceso de los hermanos Guillermo y Leonardo Tole Toledo no fue arbitrario, sino que se produjo en desarrollo de la Operación “Mercurio” por parte de tropas de la contraguerrillas BISONTE-2 del Ejército Nacional, orden legalmente expedida, fundamentada en informes de inteligencia y creada para localizar bandidos del frente Bolcheviques del Líbano ELN y, para garantizar la seguridad del área general de la vereda Tarapacá – Jurisdicción del Municipio del Líbano, que venía siendo azotado por los insurgentes.

Finalmente, señaló que, los militares percutieron sus armas de dotación en defensa de la institución, al igual que de sus vidas e integridad personal; bajo este contexto de falta de pruebas que endilgue responsabilidad a la entidad que representa, insiste que corresponderá a la parte actora, la carga de demostrar la ilicitud de la muerte en combate de LEONARDO y GUILLERO TOLE TOLEDO; razón por la cual, solicitó se revocara la sentencia emitida por el A Quo, y en consecuencia, exonerar de responsabilidad al Ejército Nacional.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 18 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandada y demandante (Fol. 01 – 03, 004 _ Auto admite Recurso A. PDF). Posteriormente, a través de providencia de fecha 02 de noviembre de 2021, se corrió traslado común a las partes para alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para que emitiera su concepto (Fol. 01 – 02, 009 _ Auto corre traslado alegar.

PDF). Durante el término de traslado, la parte demandada presento alegatos de conclusión, ratificando los argumentos del recurso de apelación y contestación de la demanda, especificando que, en el caso en estudio, se avizora la configuración de la causal de culpa exclusiva y determinante de la víctima, pues sin medir las consecuencias de su comportamiento y adoptando una actitud indiferente al cumplimiento de sus deberes como ciudadano, los finados LEONARDO TOLE TOLEDO decidieron hacer parte del ELN, grupo armado ilegal que sostuvo contacto bélico con unidades RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 23 militares, por tanto, debían soportar las fatídicas resultas del enfrentamiento.

Manifestó que, los militares percutieron sus armas de dotación oficial en defensa de la institución, al igual que de sus vidas e integridad personal; bajo este contexto de falta de pruebas que endilgue responsabilidad a su mandante, insiste que, corresponderá a la parte actora la carga de demostrar la presunta ilicitud de la muerte en combate de LEONARDO TOLE TOLEDO, en hechos ocurridos el 17 de abril de 2002, en la vereda Tarapacá del Municipio de Líbano, Tolima.

Por lo anterior, solicitó REVOCAR la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, negar las súplicas de la demanda y eximir de responsabilidad administrativa a la Nación –Ministerio de Defensa -Ejército Nacional. (Fol. 01 – 08, 012 _ Alegatos por el Min Defensa PDF). Por su parte, el apoderado judicial de los demandantes presentó alegatos de conclusión, ratificando los argumentos presentados en el recurso de apelación, en lo que respecta a la modificación del Quantum de los perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante; puntualizando frente a éste último que, la estimación por valor de 100’000.000, se presentó como subsidiaria, toda vez que, al momento de incoar la acción, el salario mínimo vigente para efectos de cualquier liquidación, va a diferir de aquel que se encuentre vigente para el momento de la ejecutoria del fallo que ponga fin al juicio de comparación directa.

De otra parte, precisó que, atendiendo la jurisprudencia emitida por las Altas Cortes, la sentencia emitida por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, ha sido totalmente acertada, en lo que atañe a la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada (Fol. 01 – 12, 013 _ Alegatos parte Dte PDF).

Por su parte, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

En caso de acreditarse la Responsabilidad de la entidad demandada, en segundo lugar, la sala procederá a verificar si es procedente aumentar el porcentaje de tasación de los perjuicios morales, incrementando a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el hijo y los padres y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada hermano. En tercer lugar, se analizará si se debe modificar el monto reconocido al señor LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA -hijo de la víctima directa-, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, realizando la liquidación de los mismos, conforme al salario mínimo legal mensual vigente para la época de emisión de la sentencia, con su correspondiente actualización. ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.

Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 25 gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).

Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.

Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.8 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”9, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)10…” 11. 8 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".

Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 9 Sentencia C-533 de 1996. 10 Sentencia C-043 de 2004.

En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular, aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 26 De la Responsabilidad Extracontractual del Estado producto de Ejecuciones Extrajudiciales Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que la muerte de personas civiles por parte de Miembros de la Fuerza Pública o por un particular con anuencia de aquel y su posterior presentación ante las autoridades y la sociedad como supuestos subversivos dados de baja en combate, constituye una modalidad especialmente atroz, denominada como “ejecuciones extrajudiciales”, que compromete la Responsabilidad Estatal.

Sobre el particular, el Alto Tribunal en providencia del 21 de noviembre de 2018, proferida dentro del expediente con Radicado No. 15001-23-31-000- 2006-02844-01 (46134), C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expresó lo siguiente: “La Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, (…).

La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad12-, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se 12 “De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación n.° 05001-23-26-000-1993-00134- 01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación n.° 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército”.

( ) De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.

(Destacado por fuera del texto original). Adicionalmente, nuestro Máximo Órgano de Cierre, indicó que, en relación al Derecho a la Vida, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza, una negativa, consistente en el deber de no privar arbitrariamente de la vida a ninguna persona, y, otra positiva, que se materializa en el hecho de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos, la adopción de medidas apropiadas para proteger y preservar este derecho.

Igualmente, enfatizó que, en casos de similar naturaleza, el campo del Derecho Internacional Humanitario comprende distintas normas sobre protección de bienes y personas de carácter civil, y de forma categórica prohíbe, en tiempos de guerra, cualquier acción que pueda tener consecuencias respecto de la vida y la integridad de quienes no tienen participación directa en las confrontaciones14. 13 “En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2012, exp. 23503, M.P. Danilo Rojas Betancourth, criterio reiterado en la sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 25039, M.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

Al respecto, ha precisado lo siguiente: “(…) En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal”.

Material probatorio aportado al plenario Cuaderno Principal ➢ Registros civiles de nacimiento de los demandantes (Fls. 11 a 24 Cdno Ppal. PDF). ➢ Registro civil de defunción del señor Leonardo Tole Toledo (Fl. 8 Cdno Ppal PDF). Cuaderno No. 01 Pruebas Parte Demandante Tomo 1 ➢ Jornada conjunta de confesión 3 al 14 de septiembre 2012, caso 84 (Fol. 14 – 23, A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Formato Nacional para búsqueda de personas desaparecidas diligenciado el 25 de octubre 2008 (Fol. 27 – 32, A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Álbum fotográfico de la inspección judicial de cadáver, realizada el 18 de abril de 2002, en las Instalaciones del Batallón Patriotas Ejército Nacional, ubicado en el Municipio de Honda – Tolima, de dos NN de sexo masculino (Fol. 44 - 57 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia informe investigador de laboratorio FPJ-13 verificación de identidad, oficio petitorio 01518 con fecha de 25- junio 2012 (Fol. 64 - 66 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF).

(Fol. 74 - 79 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Informe N° 00039, ORDEN TRABAJO 087 de fecha 28 de enero 2013. (Fol. 80 - 85 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia de formato de comisión para exhumación 093/ 2013 realizada entre el 18 de febrero al 03 de marzo del 2013. (Fol. 90 - 91 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Orden de operaciones fragmentaria “Mercurio” (Fol. 104 - 108 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia del informe oficio 3722 de fecha 02 sep. 2013 de las diligencias de exhumación realizada en el municipio de Honda - Tolima durante los días 26 y 27 de agosto 2013.

(Fol. 105 – 117, A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia formato adicional para cadáveres NN R 034/02 de fecha 10 de abril 2002 realizado en el batallón Patriotas y formato adicional de neocrodactilias (Fol. 163 – 166, A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia de la providencia del 23 de abril de 2002, por medio de la cual, la Fiscalía 32 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, ordenó remitir las diligencias practicadas al Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar ((Fol. 170 – 171, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copias del Acta de Inspección Judicial y Levantamiento de Cadáver No. 095 y 096 del 18 de abril de 2002, por la Fiscalía 32 de Honda – Tolima (Fls. y Fls. 61 a 62 y 172 – 176 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Álbum fotográfico de la inspección judicial de cadáver, realizada el 18 de abril de 2002, en las Instalaciones del Batallón Patriotas Ejército Nacional, ubicado en el Municipio de Honda – Tolima, de dos NN de sexo masculino (Fol. 190 - 200 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF).

Cuaderno No. 02 Pruebas Parte Demandante ➢ Copia de la diligencia de declaración rendida por los militares Aureliano Gutiérrez Tique y Luis Arley Briceño Salazar, los días 09 y 10 de octubre de 2002 (Fol. 02 – 07, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Auto del 02 de septiembre de 2003, por medio del cual el Juzgado 80 de instrucción militar entra al despacho el estudio de las preliminares No. 332, contra responsables en averiguación (Fol. 08 – 09, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia del Informe Investigador de Laboratorio FPJ-13 de Verificación de identidad realizado el 25 de junio de (Fol. 17 – 23, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Copia del Informe Técnico Médico Legal, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que contienen la verificación de identidad del occiso Leonardo Tole Toledo (Fol. 41 – 43, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Informe N° 6610163 de fecha 10 sep. 2013 con asunto de realización de análisis interdisciplinario a restos óseos (Fol. 108 – 132, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Formato único de carta dental con fines de identificación acta 01 fosa 01 del 2013 Honda Tolima (Fol. 133 – 134, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). ➢ Escrito de acusación caso N° 1334 hecho imputado el 26 de agosto 2013 a los postulados Ramón Maria Isaza Arando y Walter Ochoa Guisao (Fol. 137 – 152, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF).

Cuaderno No. 03 Pruebas Parte Demandante ➢ Copia del auto del 29 de agosto de 2014, proferido por la Fiscalía Cuarta Especializada de Derechos Humanos y DIH, por medio del cual, declaró abierta la instrucción por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir, en contra de algunos miembros del ELN y del Ejército Nacional (Fol. 29 – 33, A1 cuaderno principal PDF) RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 31 ➢ Copia Informe No 1485 DIV5 BIPAT S2 – 252 Ejército Nacional, asunto disposiciones de cadáveres y materiales ocurridos, hechos ocurridos en la vereda Tarapa, corregimiento el convenio municipio del Líbano (Fol. 55 – 59, A3 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Copia de las declaraciones rendidas el 03 de diciembre de 2012, por los señores Leonor Tole Toledo y Rubén Darío Tole Toledo, ante el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar (Fol. 92 – 97, A3 cuaderno pruebas demandante PDF) Cuaderno No. 04 Pruebas Parte Demandante ➢ Compulsión de copias versión libre del señor Klein Yair Mozo Izasa alias Melchor o Danilo (Fol. 09 – 13, A4 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Copia del formato Nacional para búsqueda de personas desaparecidas, en la que se registra información de los desaparecidos Leonardo y Guillermo Tole Toledo (Fol. 106 – 110, A4 cuaderno pruebas demandante PDF) Cuaderno No. 08 Pruebas Parte Demandante ➢ Informe se policía judicial N° 9-82-172, octubre 20 del 2016 (Fol. 17 – 21, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Copia de la providencia del 28 de febrero de 2017, por el cual, la Fiscalía 89 Especializada de Derechos Humanos y DIH resolvió la situación jurídica de ex Miembros del ELN, imponiendo medida de aseguramiento por los punibles de desaparición forzada y homicidio en persona protegida, siendo víctimas Guillermo y Leonardo Tole Toledo (Fols. 57 – 75, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Diligencia de inspección judicial – Batallón patriotas Honda Tolima, fiscalía 89 fecha marzo 15 de 2017 (Fols. 133 – 136, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Copia de la providencia del 21 de marzo de 2017, por la cual, la Fiscalía de Conocimiento suspendió la situación surtida contra Walter Ochoa, José David Velandia y Klein Yair Mazo Isaza, (Fols. 187 – 189, A8 a los Fols 02 – 03, A9 cuadernos pruebas demandante PDF) Cuaderno No. 09 Pruebas Parte Demandante ➢ Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH fiscalía 89, Indagatoria a Ramón Maria Isaza Arango, Marbel Gonzales RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 32 Guayabal, German Varon Pulido, Aureliano Gutiérrez Tique realizadas en Mayo 2017 (Fols. 96 – 114, A9 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Declaración rendida por Klein Yair Mazo Isaza y Walter Ochoa, el 18 de octubre 2017 (Fols. 186 a 190 y 192 a 196, A9 cuaderno pruebas demandante PDF) Cuaderno No. 10 Pruebas Parte Demandante ➢ Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH fiscalía 103 especializada, 19 febrero 2018 procede a resolver la situación jurídica del señor German Varón Pulido donde se abstiene de proferir medida de aseguramiento (Fols. 82 – 112, B1 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH fiscalía 103 especializada, 15 marzo 2018 procede a resolver la situación jurídica del señor Aureliano Tique Gutiérrez donde se abstiene de proferir medida de aseguramiento (Fols. 156 – 189, B1 cuaderno pruebas demandante PDF) Cuaderno No. 11 Pruebas Parte Demandante ➢ Declaración rendida por Eugenio Antonio Flórez Riaño, el 16 de abril 2018 (Fols. 22 – 28, B2 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Informe ejecutivo del fiscal (Fols. 33 – 39, B2 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH fiscalía 103 especializada, 20 abril 2018 procede a resolver la situación jurídica Maribel González Acosta, donde se abstiene de proferir medida de aseguramiento (Fols. 43 –74, B2 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH fiscalía 103 especializada, 01 junio 2018 procede a resolver la situación jurídica los señores Luis Arley Briceño Salazar y Alejandro Herrera Carvajal, donde se abstiene de proferir medida de aseguramiento (Fols. 162 –189, B2 cuaderno pruebas demandante PDF) ➢ Testimonio Gladys Tole Toledo fecha 08 de junio 2018 (Fols. 197 –198, B2 cuaderno pruebas demandante PDF) RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 33 Cuaderno No. 1 Pruebas Parte Demandada ➢ Archivos vigentes a nivel nacional del SIAN, donde no figura registro de los señores Leonardo y Guillermo Tole Toledo (Fol. 4 – 5, A1 Cdno de pruebas parte demandada PDF). ➢ Orden de operaciones Fragmentaria N° 037 “Mercurio” (Fol. 10 – 14, A1 Cdno de pruebas parte demandada PDF). ➢ Radiograma operación inmediata honda 18 de abril 2002 (Fol. 15 – 17, A1 Cdno de pruebas parte demandada PDF). ➢ Material incautado día 18 de abril 2002 Vereda Tarapacá Municipio del Líbano Frente Bolcheviques – ELN (Fol. 29 – 31, A1 Cdno de pruebas parte demandada PDF).

CASO CONCRETO Los señores JORGE TOLE TOLEDO, LUIS ENRIQUE TOLE, MARÍA POLONIA TOLE, LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA, RUBÉN DARÍO TOLE y otros, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron el medio de control de Reparación Directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando se declarara administrativa y patrimonialmente responsable, por los hechos ocurridos el 17 de abril de 2002, en los que fue asesinado el señor LEONARDO TOLE TOLEDO y su hermano, a manos de Grupos Paramilitares, siendo posteriormente reportado por la entidad accionada, como muertos en combate, por pertenecer a un Grupo Subversivo, causando graves afectaciones de índole moral y patrimonial al grupo familiar de los occisos.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, durante el término concedido, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, declaraciones y condenas elevadas por la parte demandante, al existir ausencia de responsabilidad por parte de la entidad en los hechos relacionados el 17 de abril 2002. Estableció que, en efecto existe un daño, el cual se concreta en la muerte del señor LEONARDO TOLE TOLEDO el día 17 de abril de 2002, sin embargo, no es posible atribuírsele a dicho daño la característica de antijuridicidad, toda vez que, las actuaciones de los militares fueron legítimamente precedidas por el mandato constitucional.

Adelantadas las etapas subsiguientes, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en providencia del 28 de abril de 2020, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al considerar que si bien, la desaparición forzada y el homicidio del señor Leonardo Tole Toledo, fue ocasionado por Miembros del Grupo Paramilitar Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio, específicamente del Frente Omar Isaza, lo cierto es que, la acción deliberada del Ejército Nacional, contraria a derecho, consistente en el reporte del cadáver de la víctima como terrorista abatido en combate, cuando en realidad ésta no había participado en el combate, comprometía la responsabilidad del Estado.

Por lo anterior, reconoció a favor de los demandantes perjuicios morales, en cuantía de 100 S.M.L.M.V para los padres e hijo de la víctima y 50 S.M.L.M.V para los hermanos del occiso. Respecto al lucro cesante pedido a favor de Luis Alberto Tole Montoya (hijo de la víctima), el A Quo estableció que el valor es de $822.940,32, Salario Mínimo Legal Mensual Vigente para la época de los hechos.

Sin embargo, precisó que, según lo fijado como pretensión en la demanda, por ese concepto se estimó en un valor inferior de solo $100.607.741, concluyendo que, ese sería el monto a reconocer por lucro cesante. Finalmente, respecto a la indemnización por daño a la vida de relación consideró el A Quo, que conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado este perjuicio se había dejado de lado, para dar cabida a la afectación a las garantías constitucionales de naturaleza fundamental Bajo estas circunstancias, en atención a concretar las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición, el A Quo ordenó una reparación simbólica a las víctimas.

Finalmente, respecto al daño psicológico, concluyó que ya se encontraba indemnizado dentro del daño moral, por lo que no había lugar a reconocer suma adicional por ese concepto. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, manifestando que, en el sub judice se configura la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues sin mediar las consecuencias de su comportamiento y adoptando una actitud indiferente al cumplimiento de RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 35 sus deberes como ciudadano, el señor Leonardo Tole Toledo, junto a su hermano, decidieron hacer parte del ELN, Grupo que sostuvo contacto bélico con Unidades Militares, y por tanto, debían soportar las fatídicas resultas del enfrentamiento.

Adujo que, los occisos fueron encontrados con dos granadas de mano, un revólver calibre 38, cuatro cartuchos calibre 38 L, dos vainillas calibre 39 L, tres tacos de dinamita INDUMIL, una mina antipersonal hechiza, un equipo de hule verde, un brazalete con las siglas del ELN, un comunicado del ELN, como consta en el informe suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 16 “Patriotas”, dirigido a la Fiscalía Seccional de turno de Honda – Tolima, elaborado con ocasión de los hechos.

Agregó que, al proceso tampoco fue aportada sentencia penal ejecutoriada, que informara sobre la condena a los Miembros del Ejército Nacional por homicidio a persona protegida, de ahí que no pueda concluirse, que la muerte en combate de los interfectos haya obedecido a una ejecución extrajudicial. Así mismo, expresó que, el deceso de los hermanos Leonardo y Guillermo Tole Toledo, no fue arbitraria, sino que se produjo en desarrollo de la “Operación Mercurio”, por parte de las Tropas Contraguerrillas BISONTE-2 del Ejército Nacional, creada para localizar bandidos del Frente Bolcheviques del Líbano ELN y para garantizar la seguridad del área General de dicho municipio.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se exonere de responsabilidad al Ejército Nacional. De otra parte, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando el incremento de la tasación de los perjuicios morales a 300 SMLMV para el hijo y los padres de la víctima directa y 150 SMLMV para los hermanos del señor LEONARDO TOLE TOLEDO (Q.E.P.D), al considerar que en el presente caso, existen circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, como quiera que, ha transcurrido el tiempo y los familiares del fallecido Leonardo Tole no tuvieron conocimiento de su ser querido, la falta de certeza sobre lo acaecido con él y la impotencia frente a tal hecho; situación que a juicio de la parte actora debe verse reflejado en la condena impuesta a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por dicho concepto.

Así mismo, solicitó la modificación de la tasación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reconocidos al señor LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA (hijo de la víctima), asegurando que, la misma ha debido realizarse conforme al salario mínimo legal mensual vigente para la época de la sentencia, debidamente actualizado. Igualmente, precisó que el valor que estimó en la demanda, fue como suma subsidiaria, debido a que RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 36 se podrían presentar variaciones al momento de dictarse la sentencia; por lo que no podía fijarse dicho monto como lo hizo el A Quo, cuando lo correcto era tener en cuenta el salario vigente al momento del fallo.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación entrar a determinar en primer lugar, si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber declarado administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por haber reportado como muerto NN dado de baja en combate al señor LEONARDO TOLE TOLEDO, por hacer parte del frente “Los Bolcheviques del ELN”, cuando en realidad el homicidio había sido perpetrado por el grupo insurgente, calificando la conducta como una ejecución extrajudicial, o si por el contrario, se debe revocar el fallo de primera instancia, al encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, como lo indica la parte recurrente.

De acuerdo con lo expuesto, procederá la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se encuentran configurados los presupuestos para endilgar responsabilidad a la entidad demandada por los hechos expuestos. ✓ DAÑO El daño, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 199115 y hasta las épocas más recientes16. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”17.

En el presente caso, considera la Sala que el daño se encuentra acreditado, el cual consiste en la muerte del señor Leonardo Tole Toledo el 17 de abril de 2002, como se desprende del registro civil de defunción visto (Fl. 8 Cdno Ppal PDF). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 17 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 37 Así las cosas, la Sala puede afirmar que el daño antijurídico se encuentra plenamente acreditado, y al tenerse por configurado el primer presupuesto para la declaratoria de la responsabilidad, se procede a estudiar la imputabilidad. ✓ LA IMPUTABILIDAD Para resolver el juicio de imputación, la Sala se preguntará si existió una falla en el servicio en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

De igual forma se revisará la posible atribución del daño antijurídico a una causa extraña, tal como la culpa exclusiva de la víctima. Del análisis de los elementos de prueba obrantes en el expediente, se desprende lo siguiente: El día 17 de abril de 2002, tuvo lugar la desaparición de Guillermo y Leonardo Tole Toledo, los cuales salieron de su casa ubicada en el Municipio de Lérida – Tolima, a bordo de una motocicleta color negro, Marca Suzuki, de placas KFW34A, indicándose en la denuncia realizada por la señora Leonor Tole Toledo (Hermana de los Occisos), que al parecer fueron abordados por una camioneta de color rojo, cuatro puertas, perteneciente a las Autodefensas, comando en la Zona, por alias el cuñadito, perteneciente al grupo de Don Ramón Isaza, como se desprende del Formato Nacional Para Búsqueda de Personas Desaparecidas, en la que se registra información de los desaparecidos Leonardo y Guillermo Tole Toledo18.

Igualmente, se evidencia que, sobre las 7:30 del día 18 de abril de 2002, en el área general de la Vereda Tarapacá, Jurisdicción del Municipio del Líbano, sobre la zona identificada con coordenadas No. 4’’55’’35LN-75’’01’’54’’LW, en desarrollo de la Operación Mercurio, en infiltración y golpe de mano, Tropas de la Compañía Bisonte 2, entraron en enfrentamiento armado contra un grupo de terroristas, que vestían uniformes camuflados de la Cuadrilla Bolcheviques del Líbano del ELN19, quienes efectuaban retención ilegal de vehículos, que tuvo como resultado la muerte de dos NN, de sexo masculino, quienes por momentos instalaban campo minado, vía Líbano – Convenio, portaban material de guerra incautado, como un revolver marca SW - calibre 38 L No. 18D2189, cuatro cartuchos calibre 38L, dos vainillas, dos granadas fragmentación mano IM-26, tres tacos de dinamita INDUMIL, una mina 18 Fol. 27 – 32, A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF 19 Ver Radiograma No. 1608 BR6-BIPAT-S3-OP-375, Radiograma No. 1609 BR6-BIPAT-S3-OP-375, Radiograma 1612 BR6- BIPAT-S3-OP-375 del 18 de abril de 2002 – Fls. 182 al 184 del Cdno No. 1 Pruebas Parte Demandante, Fls. 15 a 16 Cdno. Pruebas Parte Demandada y Oficio No. 1485 DIV5-BR6-BIPAT-S2-252 que reposa a Fls. 181 al 186 del Cdno No. 1 Pruebas Parte Demandante.

Adicionalmente, se aprecia que la Fiscalía 32 en turno de Disponibilidad de Honda – Tolima, realizó Inspección Judicial y levantamiento de los cadáveres de los dos NN abatidos en el combate, suscribiendo las actas No. 095 y 096 del 18 de abril de 2002, dentro de las cuales se detallan las la orientación y posición del cadáver, prendas de vestir, descripciones de las heridas y causa de la muerte, así: Acta de Inspección Judicial y Levantamiento de Cadáver No. 095, del 18 de abril de 2002 (Correspondiente al señor Guillermo Tole Toledo, según informe de verificación de identidad (Fls. 172 a 176 A1.

Cuaderno Pruebas Parte Demandante del Expediente Digital) “(…) 7. orientación del cadáver: Artificial 8. Posición del cadáver: Artificial. 9. Prendas de vestir: Camuflado parecido al del Ejército Nacional, de confección casera, camiseta gris de franela, tala M, pantaloncillos grises en algodón, medias azules en lana, marca calvin, botas de caucho marca venus llanera, talla 43. 10.

Descripción de heridas: 1º presenta herida abierta de bordes irregulares, forma irregular de aprox. 4*2 cms de diámetro, ubicada en la región temporal lado izquierdo; 2º herida abierta de forma irregular bordes irregulares de aprox. 4*2 cms de diámetro ubicada en la región frontal lado izquierdo a 7cms de la línea media; 3º herida abierta de bordes irregulares, forma alargada de 2.5 ms de longitud, ubicada en la región esternocleidomastoidea derecha parte superior. 4º herida abierta con bordes irregulares, forma irregular de aprox. 2.3 cm de diámetro ubicada en la región externa sobre la línea media. 5º herida abierta de bordes irregulares forma irregular de aprox. 2 cms de diámetro ubicada en la región supraclavicular derecha. 6º herida abierta de bordes irregulares forma irregular de aprox. 3 cms de diámetro ubicada en la región posterior tercio medio del brazo izquierdo, con exposición de tejido blando y óseo de aprox. 8*6 cms de diámetro, ubicada en el antebrazo parte superior que compromete el codo. 8º presenta orificio de forma circular bordes regulares, de aprox. 0.5 cm de diámetro ubicada en la cara posterior tercio medio brazo izquierdo. 9º presenta orificio de forma circular bordes regulares, de aprox. 1 cm, ubicada en la parte posterior cara interna del brazo. 10.

Presenta orificio bordes regulares de aprox. 0.5 cms ubicada en la región pared lateral del tórax lado izquierdo. 11º herida abierta de bordes irregulares forma circular de aprox. 4*4 cms con exposición de tejido óseo y blando ubicada en la región supraescapular. 12. Herida abierta de bordes irregulares forma irregular RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 39 de aprox. 6*7 cms con exposición de tejido óseo y blando, ubicada en la cara interna tercio superior brazo derecho a 2 cms de la anterior. 14.

Herida abierta con exposición de tejido blando forma irregular bordes irregulares de aprox. 8*/6 cms de diámetro ubicada en la región cara lateral del flanco derecho. 15. Herida abierta de bordes irregulares forma irregular ubicada en la región lumbar flanco derecho a 2 cms de la anterior. 16. Orificio de forma irregular bordes irregulares de aprox. 1 cm.

De diámetro ubicada en la región del glúteo derecho parte media. 17. Herida abierta en forma alargada horizontalmente de aproximadamente 6 cms. de longitud, ubicada en la cara lateral del tórax lado derecho. 18. Herida abierta en forma alargada de 4 cms de longitud ubicada en la región infraescapular lado derecho a 10 cms de la línea media. 1.

Herida abierta de forma irregular de aprox. 2 cms de diámetro ubicada en la primera falange del dedo medio de la mano derecha. (…) 16. Causa de la muerte: Violenta”. Acta de Inspección Judicial y Levantamiento de Cadáver No. 096, del 18 de abril de 2002 (Correspondiente al señor Leonardo Tole Toledo, según informe de verificación de identidad (Fol. 61 a 62, A1 Cdno. de pruebas parte demandante PDF).

“(…) 7. orientación del cadáver: Artificial de cúbito dorsal 8. Posición del cadáver: Artificial. 9. Prendas de vestir: Camuflado completo de fabricación casera, botas de caucho negro, medias grises, sin interiores, en el bolsillo izquierdo lateral una cuchara. 10. Descripción de heridas: 1.- Destrucción parcial del cráneo con exposición de masa encefálica y tejido óseo, región frontal izquierda.

Región orbital izquierda parietal y occipital. 2º orificio de bordes irregulares 2.5*1.5, en la foseta yugular. 3. Herida abierta bordes irregulares de 1.5*1.5 en la región esternocleidomastoidea derecha. 4. Orificio de bordes irregulares en forma circular en la región pectoral izquierda a 2 cms de la tetilla. 5. Orificio de bordes irregulares de forma circular de 5 cms en la región parte izquierda región escapular a 2 cms de la línea media parte superior. 6.

Orificio de bordes irregulares de forma circular de 5 cms en la región escapular izquierda parte media. Heridas producidas por arma de fuego. (…) 14. Causa de la muerte: Disparos de arma de fuego”. Así mismo, fue realizado el respectivo registro fotográfico de los cuerpos y la necrodactilia de cada uno de ellos20. 20 Ver Fol. 190 - 200 Cdno de pruebas parte demandante 1 PDF RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 40 Por los hechos descritos anteriormente, la Fiscalía 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, mediante providencia proferida el 23 de abril de 200221, remitió las diligencias practicadas al Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Batallón de Infantería No. 16 “Patriotas” de Honda – Tolima, al determinar que el fallecimiento de los 2 NN fue a causa del enfrentamiento de Unidades del Ejército Nacional Con el Grupo Subversivo los Bolcheviques del ELN que opera en el Municipio del Líbano – Tolima y por tal razón, la competencia correspondía a la Justicia Penal Militar.

En tal sentido, el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar, dio inicio a la investigación preliminar No. 332, por los hechos ocurridos el 18 de abril de 2002, en el sitio de Tarapacá, Vía Convenio - Líbano, por el homicidio de dos NN de sexo masculino, en averiguación de responsables y ordenó la práctica de pruebas, recibiéndose las declaraciones de los militares Aureliano Gutiérrez Tique y Luis Arley Briceño Salazar22, en la cual, sostuvieron lo siguiente: Declaración de Aureliano Gutiérrez Tique – Suboficial del Ejército de Colombia, en el Grado de Cabo primero – Orgánico del Batallón Patriotas de Honda - Tolima “(…) PREGUNTADO: Se investigan unos hechos ocurridos en el Líbano Tolima, en el Sitio TARAPACA, vía al Convenio el día 18 de abril del corriente año, donde según informaciones resultaron dados de baja dos subversivos N.N en enfrentamiento con tropas del Batallón Patriotas, concretamente Compañía Bisonte 2, de la cual usted hacía parte, ¿qué tiene que decir al respeto? CONTESTO: Estando en el Líbano donde se queda siempre la tropa, se tuvo conocimiento que la Guerrilla estaba haciendo retén en el sitio Tarapacá por la vía el convenio mi sargento varón Pulido Germán salió en un carro civil pequeño con 10 soldados, yo me quedé en la glorieta del Líbano los carros subían toda clase de carro subía con logotipo de ELN, un ciudadano me informó que está en ese sitio de TARAPACA, entonces yo vi que venía un camión, mi sargento varón me dijo que me fuera al apoyo enseguida, entonces yo le pedí el favor al señor del carro que me llevara al sector del retén, me bajé como menos de una hora antes, seguí a pie por la vía con 10 soldados profesionales, ya íbamos bien adelante cerca de un puente que no recuerdo el nombre, me llamaron al radio que me afanara porque ya tenían dos guerrilleros dados de baja, o sea que el personal que se fue adelante con mi sargento 21 Ver Fol. 170 – 171, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF. 22 Ver.

(Fol. 02 – 07, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF). RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 41 varón había hecho contacto y llevaban dos sujetos dados de baja, fue cuando yo más me afane a llegar al sitio, allí había mucha gente y mucho carro.

La gente me decía suerte, al llegar mi sargento BARÓN estaba informando al batallón sobre las bajas, me ordenó que hiciera un registro y abriera la gente de seguridad, hice el registro y no encontré sino un vestido civil y unas botas viejas y el sitio donde habían cambuchado los guerrilleros, se terminó el registro se tomó la seguridad pertinente, teniendo en cuenta que llegaba personal a recoger los muertos, fue un suboficial del S-2 Me parece fue con 1 soldado que se encontraba en el batallón, llegan en una camioneta NPR recogieron los muertos y en realidad no sé para dónde y nosotros procedemos de vuelta al sitio de VIVAC al Líbano. PREGUNTADO: Quién era el comandante de la compañía y dónde estaba en el momento del enfrentamiento.

CONTESTO: el comandante de la compañía era mi capitán OSORIO MENDOZA WILSON y había quedado encargado de la compañía El ST DÍAZ TORRES DIEGO, porque mi capitán Osorio estaba haciendo un curso en Tolemaida, me parece. PREGUNTADO: Dígale al despacho en qué momento encontraron los dos sujetos muertos y qué material de guerra e intendencia tenía. CONTESTO: fueron encontrados como a las 6:30 de la mañana por parte del personal de soldados que estaban con mi sargento BARÓN PULIDO GERMÁN, tenían como que revolver y un equipo de asalto en el cual tenían dinamita logotipos de ELN, brazaletes del ELN, dos granadas de mano, una mina antipersonal y no vi más o no me acuerdo de más, porque como yo estaba tomando el dispositivo de seguridad, los sujetos muertos estaban vestidos de camuflado con botas de caucho.

PREGUNTADO: Qué personal fue el que entró en combate y produjo las bajas de los sujetos CONTESTO: Entró en combate el grupo de 10 soldados al mando de mi sargento BARÓN PULIDO, los soldados profesionales entre los que me acuerdo SLP MEDINA AYALA HERMINSON, BRICEÑO SALAZAR HERRERA, CARVAJAL PIEDRAHITA CALLEJAS PEDRO, EL RADIO OPERADOR QUE SE LLAMA MUÑOZ RAMÍREZ HELMER, RUIZ JOSÉ ORLANDO, no me acuerdo de más. PREGUNTADO: Dígale al despacho si el personal que estaba con usted entró en combate y dispararon las armas incluyendo usted. CONTESTO: no, ni yo ni el personal que iba conmigo tuvimos que emplear o disparar las armas, no las disparamos pues ya había pasado el enfrentamiento y ya no había resistencia de los guerrilleros.

PREGUNTADO: Dígale al despacho cómo era el tiempo el terreno la visibilidad en el sector. CONTESTO: terreno montañoso, quebrado, el día estaba un poco nuboso, pero no estaba lloviendo. PREGUNTADO: A qué grupo insurgente cree usted que pertenecían los sujetos o subversivos que enfrentaron a La tropa el 18 de abril del presente año en TARAPACÁ. CONTESTO: a los bolcheviques del Líbano del ELN.

(…)”. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 42 Declaración de Luis Arley Briceño Salazar – Soldado Voluntario del Ejército Nacional – Orgánico del Batallón Patriotas Compañía Bizonte 2 PREGUNTADO: Dígale al despacho cuanto sepa sobre los hechos ocurridos en TARAPACÁ vía al convenio municipio de Líbano Tolima el 18 de abril del corriente año. CONTESTO: salimos a hacer retén en la glorieta del Líbano, entonces salimos de 5:30 a 6:00 de la mañana, llegó la información de que había presencia de guerrilla, subieron los carros marcados con las letras ELN, mi sargento BARÓN PULIDO GERMAN con la gente que tenía disponible, nos fuimos en un vehículo para ver qué era lo que pasaba, llegando nosotros, se presentó el enfrentamiento, los sujetos según un señor que subió en el carro marcado, dijo que los guerrilleros estaban esperando a esos malparidos (sic) del ejército, qué no nos tenía miedo, que bajara, llegamos allá nos hostigaron y se presentó el enfrentamiento, nos dispararon y nosotros reaccionamos con fuego, el enfrentamiento duró aproximadamente unos 15 minutos más o menos, tal vez los postas porque los otros salieron corriendo, se comenzó a hacer registro y encontramos huellas por dónde cogieron los manes de la guerrilla, encontramos dos sujetos muertos en el enfrentamiento, quienes estaban vestidos de camuflado, tenían un equipo asalto de esos que ellos cargan con propaganda del ELN bolcheviques del Líbano tenían un revólver que yo lo vi granadas propaganda y dinamita llegaron del batallón hacer el levantamiento llegaron y los alzaron en carro una turbo del batallón y nosotros teníamos el dispositivo montado en seguridad luego volvimos a la concentración de nosotros en el Líbano Tolima PREGUNTADO: cómo estaban vestidos y qué calzado portaban los sujetos abatidos el día de los acontecimientos que usted narra.

CONTESTO: tenían vestido camuflado del ejército botas de caucho. PREGUNTADO: Qué horas eran, cómo era el terreno, visibilidad y el clima en el sitio de los acontecimientos. CONTESTO: iban a ser las 6:00 de la mañana, el terreno semi quebrado, ya estaba claro el día, había buena visibilidad, el clima fresco, normal de esa región. (…) PREGUNTADO: De cuántos sujetos estaba conformado el grupo de bandoleros que se enfrentó con la contraguerilla BIZONTE 2 que usted acaba de relatar, y si se enteró a qué agrupación subversiva pertenecía. CONTESTO: Lo que le diga es mentira, la gente comentaba, decían que había 8 o 10 sujetos haciendo el retén, pertenecían al ELN BOLCHEVIQUES del Líbano. PREGUNTADO: De cuántos militares era el número de militares haciendo frente al grupo subversivo.

CONTESTO: Nosotros éramos unos diez o quince soldados, era una sección al mando de mi sargento BARÓN PULIDO GERMÁN. PREGUNTADO: Qué tipo de armamento portaban estos individuos. CONTESTO: Lo único que yo vi fue revolver, granadas, dinamitas, panfletos, brazaletes, tal vez los que estaban abiertos tenían armas largas, pero los que cayeron tenían revólver.

PREGUNTADO: Disparó usted su fusil de dotación, qué armamento tenía usted. CONTESTÓ: Si un fusil 5,56. PREGUNTADO: Quién le dio la orden de disparar. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 43 CONTESTO: Nadie, los sujetos nos atacaron con fuego y nosotros reaccionamos.

PREGUNTADO: Cuál era la misión que usted estaba cumpliendo, su contraguerrilla por TARAPACÁ vía al convenio, el 18 de abril de 2002. CONTESTO: Nosotros estábamos en la glorieta del Líbano, haciendo presencia y control de la vía, cuándo empezaron a subir carros con logotipo de ELN y los conductores decían que abajo estaban haciendo retén los de la guerrilla, entonces mi sargento GERMÁN BARÓN PULIDO tomó una sección y nos fuimos al sitio del retén y cuando llegamos allá, fue que nos hostigaron con disparos de armas de fuego y nosotros reaccionamos.

PREGUNTADO: Qué persona disparó causando la muerte de estos dos insurgentes a que se viene usted refiriendo. CONTESTO: Todos disparamos en defensa propia, sin que nos hayan dado orden, fue por defensa. PREGUNTADO: Cuántos soldados resultaron heridos en el enfrentamiento. CONTESTO: No, ninguno. PREGUNTADO: Se dio cuenta usted si estos sujetos tenían documentos de identidad.

Describa las características físicas, sexo y color de piel. CONTESTO: No les vi documentos de identidad, no recuerdo muy bien sobre sus características físicas, porque se los llevaron y nosotros estábamos prestando seguridad y montando el dispositivo. (…)”. Mediante providencia emitida el 02 de septiembre de 2003, el Juzgado de Conocimiento dictó resolución inhibitoria de la investigación Preliminar No. 332, al considerar que carecía de elementos de juicio que posibilitaran la identificación e individualización del inculpado23.

A su vez, se observa que la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz, inició investigación por las desapariciones forzadas ocurridas en el territorio nacional, en desarrollo de sus objetivos misionales, dentro de los cuales se encuentra el caso de la desaparición forzada de los hermanos Guillermo y Leonardo Tole Toledo. Dentro de dicha diligencia, se tuvo conocimiento que, la Unidad Nacional de Exhumaciones de Justicia y Paz, realizó en los Municipios de Honda, Lérida y/o Armero Guayabal la exhumación de varios cuerpos sin identificar, los cuales, con posterioridad fueron identificados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como los restos óseos de quienes en vida correspondieron a los señores Guillermo y Leonardo Tole Toledo, luego de practicarse un procedimiento en el que se tomaron los diez dactilogramas de la tarjeta decadactilar de preparación de la cédula de ciudadanía No. 14.272.898 de Armero Guayabal, correspondiente al señor Leonardo Tole Toledo al igual que con la de su hermano, y cotejarse con las impresiones dactilares de la copia de la tarjeta decadactilar de necrodactilia en formato FGN, a nombre de sexo NN, contenidas en las actas No. 095 y 23 Ver Fol. 08 – 09, A2 cuaderno de pruebas parte demandante PDF.

Adicionalmente, se observa que, el día 14 de septiembre de 2012, el Despacho 2 de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, realizó diligencia de versión libre de algunos miembros desmovilizados del Grupo Paramilitar denominado Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio, entre ellos, Ramón María Isaza Arango, alias “El Viejo”, “Moncho” o “El Patrón”, a Walter Ochoa Guisao o Walter Ignacio Lastra García alias “Mono” o “El Gurre”, a José David Velandia Ramírez alias “Washington” o “Steven” y Klein Yair Mazo Isaza, alias “Danilo”, “Oswaldo” o “Melchor”, quienes por línea de mando, quienes depusieron acerca de lo sucedido el 17 de abril de 2002, donde perdieron la vida el señor Leonardo Tole Toledo y su hermano, de las cuales, se pasan a ilustrar las siguientes25: Declaración de Klein Yair Mazo Isaza, alias “Melchor” “(…) Pues yo no analizando la fecha 17 de abril de 2002, todavía estábamos en la zona, ( ) El conocimiento más o menos que tengo es ( ) cuñado era el comandante de la urbana en la zona, ( ), en esa fecha que habla de dos personas cuñado en la finca la florida, me encontraba yo más o menos en esa fecha, qué es una vía que sigue cerca de tierra adentro, una vía que sigue a convenio, un corregimiento del Líbano, subió cuñado por ese lado, recuerdo que llevaba dos personas en una camioneta, que yo los vi como a 10 - 12m.

Yo le dije a él que quién era esos muchachos, y él me dice que eran dos milicianos, que él había cogido por allá abajo, que le estaban haciendo inteligencia a él y se los llevaba para interrogarlos, y yo no me volví a ver con él hasta esos días que me llamaron que recogiéramos todos en delicias, porque había que entregar el frente al bloque Tolima (…) no tengo más conocimiento”.

Declaración de Walter Ochoa o Walter Ignacio Lastra García, alias “el Gurre” “PREGUNTADO: para la época del año 2002, hablamos del mes de abril del año 2002, usted qué campo de acción tenía, cuál era su grado o mando. CONTESTO: Yo asumí el rol de comandante en el año 2000, concretamente asumí el rol del frente Omar isaza en honor al finado el cual se extendió a Honda, Mariquita y después Lérida, Alvarado, fue manejo mío, pero no que yo haya conocido todas esas zonas, era el comandante de este frente a cargo de Ramón Isaza ( ) PREGUNTADO: de qué tipo de comandancia hacía. CONTESTO: Era el comandante general de ese frente.

PREGUNTADO: Recuerda usted que se ejercía 24 Ver Fol. 80 a 84 y 90 a 91 A1 Cdno de pruebas parte demandante PDF. 25 RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 45 influencia en el frente que usted comandaba.

CONTESTO: Si el frente que yo comandaba ejercía influencia sobre todo el Tolima, de Venadillo hacia Mariquita ( ) Eso se tuvo hasta que se le entregó más o menos a mediados del año 2002 al Bloque Tolima ( ) PREGUNTADO: Para efectos de información de inteligencia, ustedes utilizaban personal civil, como por ejemplo taxistas, conductores de camiones, gente del campesino, de las veredas, trabajadores.

CONTESTO: Si, se trabajó con toda esta gente, MEMO ordenaba al URBANO hacer reuniones con el gremio de taxistas, con el gremio de transportadores, (…), para así mismo exigirles la colaboración, bien fuera económica, o bien fuera, porque la gente se viera obligada a dar información. PREGUNTADO: Cuéntenos señor LASTRA GARCÍA, recuerda usted haber tenido conocimiento sobre la desaparición o captura por parte de integrantes de las autodefensas, que usted comandaba, de unas personas en Lérida Tolima el 17 de abril del año 2002, recuerda ese hecho, esas personas los nombres son Guillermo Toledo Toledo y Leonardo Tole Toledo, usted tiene conocimiento acerca de ello.

CONTESTO: Doctor en Lérida pasaron miles de cosas, que en realidad no obedecía a que uno tuviera que saber de ellas, porque en su momento, la organización tenía un filtro y a mí lo que me comunicaban era que el comandante de la policía no les quería colaborar, entonces que si lo mataban, o que hacíamos con él, o que el fiscal tal o el alcalde tal que no quiere colaborarnos, y lo que decía era que se analizara, que se tuviera en cuenta que era una persona pública y que tenía todo el mundo encima.

( ) pero el resto, lo que tenía que ver con personalidad de la delincuencia, ladrones, marihuaneros, vendedores de vicios, de ollas, guerrilleros a eso se le sacaba información y después me enteraba que los mataban, así cómo sucedió con este hecho, yo no sabía nada, la familia llegó reclamándome, yo no tengo conocimiento de esto, porque nunca fui por allá, como tal los que pasaron, yo no puedo dar la explicación el motivo.

Además que para esas fechas el comandante era Klein, por lo que la familia empezó a reclamarle a él, en ese momento Klein dijo que ellos lo capturaron y se lo entregaron a cuñado, qué cuñado era comandante de la urbana, ya que los había visto en una camioneta, qué se los habían entregado porque eran unos guerrilleros del Líbano y dijo que después habían aparecido muertos, que eso le habían comunicado cuñado Y cuñado le había transmitido a Klein, que él después los había visto allí y que cuñado los había echado para una base.” Cabe precisar que, dichas declaraciones fueron rendidas en idénticas condiciones por parte de los desmovilizados ante la Fiscalía Cuarta de la Dirección Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con ocasión a la investigación adelantada en contra de éstos, por la presunta comisión de los delitos de Desaparición Forzada y Homicidio en Persona Protegida de los señores Leonardo y Guillermo Tole Toledo (Q.E.P.D) e igualmente, ante la Fiscalía 103 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de a Ciudad de RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 46 Ibagué, como se aprecia a folios 186 a 190 y Fls. 192 a 196 A9 Cdno. De Pruebas Parte Demandante.

Igualmente, fueron recepcionadas las declaraciones de los familiares de los hermanos Guillermo y Leonardo Tole Toledo, entre ellos, Rubén Darío, Leonor, Gladys y Jorge David Tole Toledo26, quienes fueron enfáticos en señalar que los hermanos salieron de la casa el 17 de abril de 2002, a bordo de una motocicleta que era de propiedad de la señora Leonor, que posteriormente fueron abordados por una camioneta de propiedad de las Autodefensas que delinquían en esa zona, por órdenes del Comandante de ese frente, alías “Cuñado”, y que desde ese momento no volvieron a tener noticias de sus familiares.

De igual forma, precisaron que Leonardo y Guillermo no tenían ningún nexo con grupos armados al margen de la ley, además aseguraron que, la familia en general era ampliamente conocida en Lérida, porque la mayoría de ellos, se dedicaban a la docencia. Posteriormente, el Conocimiento de dicha investigación fue asumida por la Fiscalía 89 Especializada DH- DIH de la ciudad de Ibagué, en atención a la Resolución de fecha 10 de agosto de 2016, emitida por el Fiscal 4º Especializado DH – DIH, que dispuso la remisión de la diligencia a dicho ente27.

Por lo anterior, a través de Resolución del 31 de agosto de 2016, la Fiscalía avocó conocimiento.28 Mediante providencia del 28 de febrero de 201729, la Fiscalía 89 de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y DIH, resolvió la situación jurídica de los señores Walter Ochoa Guisao, Klein Yair Mazo Isaza y Jesús David Velandia, por la conducta punible de Desaparición Forzada y Homicidio en Persona Protegida en Concurso, imponiéndoles medida de aseguramiento, sin beneficio de libertad provisional, al considerar: “(…) 26 Ver Fol. 92 – 97, A3 cuaderno pruebas demandante PDF). 27 Información que se desprende del auto del 28 de febrero de 2017- Fols. 57 – 75, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) 28 Ver (Fol. 14 – 15, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) 29 Ver (Fols. 57 – 75, A8 cuaderno pruebas demandante PDF) RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 47 De conformidad con las pruebas arrimadas al instructivo, la decisión que se adaptará es la de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva a los señores WALTER OCHOA GUISAO, KLEIN YAHIR MAZO ISAZA Y JOSÉ DAVID VELANDIA RAMÍREZ, en calidad de presunto autor mediato en estructura organizada de poder, el primero de ellos, y coautores materiales los dos últimos, de los DELITOS DE DESAPARICIÓN FORZADA Y HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, delitos estos descritos en la calificación jurídica provisional que se hiciera en la diligencia indagatoria, cuyos aspectos objetivo y subjetivo se demuestran de la siguiente manera: El homicidio en persona protegida encuentra su demostración material, con las actas de levantamiento de cadáveres obrantes al expediente.

Existiendo también documentos que acreditan plena identidad de los occisos. En lo que respecta a la materialidad de la desaparición forzada de que fue objeto los hermanos Tole Toledo, es un hecho cierto que hombres pertenecientes al FOI -frente Omar Isaza de la AUC-ACMM, al mando del comandante GUALTER OCHOA GUISAO, alias “EL GURRE” O “EL MONO” para la época y con la participación de KLEIN YAHIR MAZO, comandante de urbanos en el municipio de Lérida Tolima y hombres a su vez bajo mando, retuvieron a Leonardo y Guillermo Toledo Toledo, cuando se encontraban en la plaza principal de Lérida Tolima, el 17 de abril de 2002, lo que está acreditado con las diferentes declaraciones bajo gravedad del juramento de los hermanos de los desaparecidos conducido en un vehículo tipo camioneta, hasta un paraje rural, es así como KLEIN YAHIR MAZO ISAZA, alias “Melchor”, en su injurada, manifiesta que para la fecha observó cuando el comandante de los urbanos en el municipio de Lérida, esto es alias “CUÑADO”, subió con dos personas en la camioneta a las que iba a investigar, bien sabido es que una de las formas de accionar de los grupos de autodefensa puede retener, privar de la Libertad, en contra de su voluntad a personas, ocultarlas y negarse a reconocer dicha privación o información sobre su paradero, sustrayéndolas del amparo de la ley a ciudadanos que consideraban objetivos militares y que en todo caso, finalmente, eran desaparecidos, llamando la atención que en este supuesto fáctico es el ejército nacional que reporta el homicidio de estas dos personas como bajas en combate.

En cuanto a la responsabilidad de los vinculados, es preciso y de vital importancia abordar el tema de la presencia de las autodefensas en el Departamento del Tolima y muy especialmente, en el Municipio de Lérida - Tolima para el año 2012. Las AUC-FOI-fuerza armada y regular que gobernó dicha región, en la que su voluntad se impuso sobre las autoridades administrativas e incluso militares.

Se tiene que las víctimas eran personas protegidas conforme al DIH, ya que eran integrantes de la población civil y no estaban participando en hostilidades no poseían armas a la vista. Es claro, además, que como organización delictiva las AUC-FOI de las ACMM obedece a una verdadera estructura organizada de poder, responsables de múltiples violaciones de los derechos humanos y DIH.

Así las cosas, la forma de reconstruir esta historia no es otra que la indiciaria y a los testimonios de quienes formaron parte de la organización y luego relatan sus vivencias, en algunos casos por ser estructuras con clara división de funciones y roles, cada uno cuenta una parte de la historia que luego encaja como un rompecabezas, pues son éstos hoy postulados los que pueden dar fe y en su compromiso con el proceso de justicia y paz contar la verdad de lo acontecido, esto es, las actividades emprendidas en el caso bajo estudio, la forma de operar en las regiones en las que se asentaron, las relaciones que tenían tanto con las autoridades militares y de policía y la sociedad civil, formas de financiamiento… Las conductas endilgadas son antijurídicas, pues con su comisión se afectaron bienes jurídicos tutelados por la ley, la Constitución y los tratados internacionales, como lo son la libertad individual y la vida, sin que exista a su favor causal alguna de ausencia de responsabilidad, conducta que se le atribuye a título de dolo, como forma de culpabilidad, pues los indiciados son personas imputables, con todas sus facultades físicas y psicológicas, que le permitieron conocer la ilicitud y por ende quiso el resultado.

En cuanto al ámbito de culpabilidad, desde ya se evidenció que los citados, al momento de ejecutar las presuntas conductas punibles, tenían la capacidad de comprender la ilicitud de las mismas y determinarse conforme a esa comprensión. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 49 Así mismo, los citados eran conscientes de la realización de las conductas punibles.

Así mismo, es de advertir que le era exigible actuar conforme a derecho. Habiendo podido obrar, por lo mismo en sentido diversos y así lo hubieran querido, por lo que la deducida culpabilidad en su contra no puede ser sino dolosa. Por lo anterior se infiere el compromiso que le atañe los aquí encartados. Así las cosas, esta delegada encuentra que la situación jurídica de los citados resulta comprometida en virtud de indicios grave que obran en su contra, con base en las pruebas legalmente producidas en la investigación, los que edifican las exigencias previstas en la normatividad procesal penal, que permiten poner la correspondiente medida de aseguramiento.

(…)”. Con posterioridad, la Fiscalía 89 Especializada de la Dirección de Fiscalía Nacional de Derechos Humanos y DIH, a través de auto del 21 de marzo de 2017, decretó la suspensión de la actuación surtida en contra de Walter Ochoa Guisao o Walter Ignacio Lastra García, José David Velandia Ramírez y Klein Yair Mazo Isaza, en virtud a que dichos desmovilizados, fueron postulados a los beneficios de la ley 975 de 200530.

De acuerdo a la relación probatoria realizada, vislumbra la Corporación que, en efecto, la Desaparición y posterior, homicidio del Señor Leonardo Tole Toledo fue obra de Miembros Pertenecientes al Grupo Bolcheviques del ELN, quienes para la época de ocurrencia de los hechos (17 de abril de 2002), tenían amplio mando en los sectores de Lérida, Líbano, Fresno, Mariquita y Armero Guayabal.

Incluso, como quedó expuesto en apartados precedentes, algunos de los desmovilizados del Frente Omar Isaza de la AUC-ACMM, son claros en afirmar qué tipo de actividades desarrollaban en la región, incluso se puso de presente que Leonardo Tole Toledo junto a su hermano, fueron retenidos por miembros de ese grupo, cuando se encontraban en la Plaza de Lérida y que posteriormente, fueron llevados a una base, por quien comandaba para esa época ese Frente, produciéndose finalmente el suceso fatídico de su muerte, hechos que dieron lugar a imposición de medida de aseguramiento a algunos de los miembros desmovilizados, al encontrar indicios razonables 30 Ver Fols. 187 – 189, A8 a los Fols 02 – 03, A9 cuadernos pruebas demandante PDF RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 50 de la comisión de la conducta punible de desaparición forzada y homicidio en persona protegida en concurso.

Lo anterior, deja sin sustento los argumentos que expone la apoderada judicial de la entidad accionada, en los cuales afirma que el deceso del señor Leonardo Tole Toledo tuvo lugar en el enfrentamiento ocurrido el 18 de abril de 2002, con ocasión de la Operación Mercurio entre el Ejército Nacional y el Grupo Bolcheviques, en el Municipio de Lérida – Tolima, porque claramente, la confesión de los miembros que hacían parte de este frente es unánime en establecer, que la comisión de esta conducta fue ejecutada por este Grupo al Margen de la ley.

Además, de quedar al descubierto que Leonardo Tole Toledo y su hermano no hacían parte de este Grupo del ELN, sino que fueron interceptados por unos de los Miembros del Grupo Bolcheviques, por considerar que hacían inteligencia a esa organización. En tal sentido, la Sala no encuentra admisible el hecho que el Ejército Nacional haya reportado como miliciano dado de baja en combate al señor Leonardo Tole Toledo y a su hermano, cuando no existían elementos de juicio de los cuales se pudiera establecer tal determinación, en primer lugar, porque no existían nexos que lo ligaran a una organización al margen de la ley, y, en segundo lugar, porque tampoco tenían un arraigo, o el ejercicio de actividades económicas, que permitieran establecer su presencia en ese sector.

Ahora, si bien, existen declaraciones de algunos miembros del Ejército Nacional, donde afirman que, el día 18 de abril de 2002, existió un enfrentamiento con el Grupo Bolcheviques, en desarrollo de la operación “Mercurio”, donde se hizo necesario el uso de la fuerza, atendiendo el ataque que ejercía el Grupo Subversivo sobre los militares, lo cierto es que este dicho, no puede ser considerado como cierto.

Esto, por cuanto no se explica la Corporación que, habiendo un enfrentamiento, ninguno de los miembros que integraban la tropa militar resultó herido ni abatido, pues así lo aseguró el señor Luis Arley Briceño Salazar – Soldado Voluntario del Ejército Nacional – Orgánico del Batallón Patriotas Compañía Bizonte 2. Además, tampoco se encuentra acreditado dentro del plenario, que el señor Leonardo Tole Toledo los hubiese hostigado o atacado, poniendo en riesgo su vida e integridad personal y, por ende, hubiese sido necesario su ataque, porque, como se desprende del acta de Levantamiento de Cadáver No. 096, su muerte fue violenta, producida con arma de fuego, y tenía impactos en RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 51 todo su cuerpo, lo cual, lejos de pretender su inmovilización, tenía como único fin producir su muerte.

Incluso, pese a que en el acta de levantamiento de cadáver quedó consignado que fueron encontrados en poder del señor Leonardo Tole, material bélico o de ataque, no existe dentro del plenario prueba técnica que indique que el occiso hubiera disparado armas de fuego o que hubiese hecho uso de cualquier otro artefacto explosivo, pues no se anotó la presencia de pólvora en sus manos, cuerpo, o, alguna otra huella dejada por la detonación o uso de las mismas.

De otra parte, la apoderada de la entidad recurrente afirma que, en el sub judice se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que, el señor Leonardo Tole Toledo, se expuso al hacer parte de la organización subversiva y atacar al grupo militar, lo cual trajo como consecuencia su deceso.

No obstante, como se anotó en apartados anteriores, el señor Leonardo Tole Toledo no tenía nexos con ninguna organización al Margen de la ley, además, su deceso no tuvo lugar en el enfrentamiento que sostuvo el Ejército Nacional y el Grupo Bolcheviques, pues, tanto la desaparición como su homicidio fue ejecutado por miembros de este frente, que comandaban la región; siendo por esta razón reprochable, la conducta adoptada por la entidad accionada, al reportar como miliciano dado de baja en combate al señor Leonardo Tole Toledo, cuando en realidad esto nunca sucedió, y con su anuencia, permitieron que se convalidara un crimen atroz ejecutado por grupos al margen de ley, de una persona que ni siquiera tenía nexos con éstos, violentando su vida, integridad personal y dignidad humana y de paso, generando afectaciones a su grupo familiar, quienes a la fecha, ni siquiera tienen conocimiento de dónde reposa los restos de su padre, hijo y hermano. Es precisamente esta circunstancia, la que da lugar a atribuir responsabilidad administrativa y patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al pretender legitimar un homicidio, con una supuesta operación que tenía como objetivo combatir el crimen organizado, poniendo incluso en entre dicho el buen nombre e integridad del señor Leonardo Tole Toledo, catalogándolo como Miliciano, Guerrillero y/o subversivo, cuando en realidad no lo era; razones que llevan a determinar que en el sub judice, no se presentó ningún eximente de responsabilidad que rompa el nexo causal entre el actuar de la entidad accionada y el hecho dañoso.

Sobre este aspecto, se hace necesario precisar que, nuestro Máximo Órgano de Cierre, en providencia del 01 de abril de 2019, expedida dentro del expediente con radicado No 76001-23-31-000-2009-00911-01, C.P. Jaime Enrique Rodríguez, ha precisado que dicho fallo puede llegar a ser el fundamento de la Reparación Directa, cuando constituya la única prueba de las condiciones del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son, el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio.

Sin embargo, insiste la Corporación, que ese valor de la providencia no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación, sino porque esa decisión constituye una prueba documental para el caso. Como se advierte, este elemento se constituye en una prueba documental que puede ser tenida en cuenta, para efectos de analizar la responsabilidad del Estado, sin embargo, no se puede constituir como el elemento de prueba determinante para condenar a una entidad del Estado, ni el único, como lo pretende la parte recurrente, en virtud que, dentro del plenario reposa abundantes pruebas de las cuales se puede inferir la responsabilidad del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dentro del homicidio del señor Leonardo Tole Toledo y su hermano, al haberlos reportado como guerrilleros abatidos en combate, cuando su desaparición y muerte fue consecuencia de un actuar ilegítimo del Grupo Bolcheviques, configurándose su actuar en un auténtico caso de ejecuciones extrajudiciales.

Cabe precisar que, la misma determinación fue adoptada por la Corporación en providencia del 13 de diciembre de 2021, emitida dentro del proceso con radicado No. 73001-33-33-751-2015-00087-01 (939-2018), con ponencia del Magistrado Sustanciador, al analizar el caso del señor Guillermo Tole Toledo, hermano del también occiso Leonardo Tole Toledo, al verificarse un actuar ilegítimo del Estado, en cabeza de la entidad accionada, al haber avalado con su actuar que dos civiles protegidos por el Derecho internacional Humanitario, fueran reportados como Milicianos ejecutados en defensa del Estado contra grupos subversivos.

Bajo estas circunstancias, encuentra la Corporación que estuvo acertada la decisión del A Quo al haber declarado administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 53 ocasión a la muerte del señor Leonardo Tole Toledo y por tal razón, se CONFIRMARÁ frente a este aspecto la sentencia de primera instancia. Aclarado lo anterior, en segundo lugar, la Sala procederá a verificar si es procedente aumentar el porcentaje de tasación de los perjuicios morales, incrementando a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los padres y 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada hermano. En relación a la cuantificación de los Perjuicios Morales por Muerte, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida dentro del expediente con radicado No. 66001- 23-31-000-2001-00731-01(26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, unificó criterios y estableció algunos baremos que se deben tener en cuenta por el operador judicial, al momento de indemnizar por dicho concepto; sin perjuicio que los mismos puedan ser modificados atendiendo las circunstancias particulares del caso.

Sobre el particular, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, expresó: “(…) En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 SMLMV. Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio. Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 54 La siguiente tabla recoge lo expuesto: Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”. Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2014, emitida dentro del expediente con Radicado No. 05001-23-25-000-1999-00163-01 (32988) C.P. Ramiro Pazos Guerrero, con fines de unificación jurisprudencial, precisó que, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, de modo excepcional, se podría incrementar el valor a indemnizar, sin que en tales casos el monto total pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Sobre el particular, expresó: “(…) en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”.

(Destacado por fuera del texto original). Así mismo, el Alto Tribunal advirtió que, esa regla de excepción no contradice la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 25 de septiembre del 2013, pues esta unificó la jurisprudencia en relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales en escenarios en los que el daño antijurídico imputable al Estado tiene su origen en una conducta punible de un agente estatal, investigada, sancionada penalmente y contenida en una sentencia ejecutoriada.

Incluso, en la sentencia en mención, se analizó el tema de Ejecución Extrajudicial, como sucede en el presente caso y se condenó a la Nación – RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 55 Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de indemnización por concepto de perjuicios morales en la suma de 300 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el grupo familiar del nivel 1 y a la compañera permanente, al presentarse un perjuicio en su mayor intensidad - Desaparición Forzada y Ejecución Extrajudicial- respecto de dos hermanos del mismo grupo familiar.

Sobre el particular, señaló el Alto Tribunal, lo siguiente: “(…) 15.11.5. La Sala considera en el caso sub judice que debido al nexo de parentesco que existía entre las víctimas Heliodoro Zapata Montoya y Alberto Antonio Valle (fallecidos), y José Elías Zapata Montoya y Félix Antonio Valle Ramírez (desaparecidos), con los hoy accionantes, se infiere que su ejecución sumaria y desaparición forzada implicó para estos una grave aflicción, congoja y dolor tal como quedó acreditado con los diferentes testimonios (V. párrs. 8.23 y 8.24). 15.11.6.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso sub judice se presenta el perjuicio en su mayor intensidad –desaparición forzada y ejecución extrajudicial144-, sin que exista sentencia penal ejecutoriada por estos hechos, cuyo daño es producto de una grave violación a derechos humanos imputable al Estado, habrá lugar a aplicar la regla de excepción contemplada por esta sentencia y reconocer a título de daño moral los montos de compensación que se establecen a continuación, para cada uno de los demandantes, (…) RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 56 En este orden de ideas, estima la Corporación que, debido al parentesco que existía entre la víctima (Leonardo Tole Toledo Q.E.P.D), y los accionantes, Luis Alberto Tole Montoya, en calidad de hijo, los señores Luis Enrique Tole y María Polonia Toledo Olmos, en calidad de padres, y con Rubén Darío Tole Toledo, Daisy Tole Toledo, Leonor Tole Toledo, Rosalba Tole Toledo, Gladys Tole Toledo y Jorge David Tole Toledo, todos en calidad de hermanos, quienes también padecieron en el mismo suceso fatídico, la pérdida del señor Guillermo Tole Toledo (Q.E.P.D), en idénticas condiciones que las de su familiar - Leonardo Tole Toledo-, se infiere que su desaparición forzada y muerte, implicó para éstos una grave aflicción, congoja y dolor, como quedó acreditado en el sub judice.

Así las cosas, teniendo en cuenta que, en el sub judice se presenta el perjuicio en su mayor intensidad –desaparición forzada y ejecución extrajudicial-, sin que exista sentencia penal ejecutoriada por estos hechos, cuyo daño es producto de una grave violación de derechos humanos, habrá lugar a aplicar la regla de excepción contemplada en la sentencia, por concepto de Daño Moral.

Por lo anterior, se procederá a introducir una MODIFICACIÓN en el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios, con ocasión de la muerte del señor LEORNARDO TOLE TOLEDO (q.e.p.d), producto de una ejecución extrajudicial, acreditada en el proceso, las siguientes sumas de dinero a favor de los demandantes, así: Por perjuicios morales DEMANDANTE RELACIÓN CON LA VÍCTIMA INDEMNIZACIÓN Luis Alberto Tole Montoya HIJO 120 SMLMV Luis Enrique Tole PADRE 120 SMLMV María Polonia Toledo Olmos MADRE 120 SMLMV Rubén Darío Tole Toledo HERMANO 100 SMLMV Daisy Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Leonor Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Rosalba Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Gladys Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 57 Jorge David Tole Toledo HERMANO 100 SMLMV La sigla SMLMV utilizada por el Despacho, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia”.

En tercer lugar, se analizará si se debe modificar el monto reconocido al señor LUIS ALBERTO TOLE MONTOYA -hijo de la víctima directa-, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, realizando la liquidación de los mismos, conforme al salario mínimo legal mensual vigente para la época de emisión de la sentencia, con su correspondiente actualización. En relación a este aspecto, el A Quo pese a cuantificar el lucro cesante conforme al salario mínimo legal mensual vigente para la época de expedición del fallo, al no existir prueba en el plenario de los ingresos que percibía el Señor Leonardo Tole Toledo (Q.E.P.D), como trabajador independiente, aumentando el 25% por concepto de prestaciones sociales y deduciendo el 25% por sostenimiento propio, estimó que, al ser éste valor mayor al que se solicitaba en el escrito de demanda – 100’607.741-, se debía reconocer éste valor, como indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

No obstante, contrario a lo expuesto por la Juez de Conocimiento, considera el Tribunal que le asiste razón al recurrente, teniendo en cuenta que, en efecto, la indemnización por concepto de perjuicios materiales se debía calcular conforme al salario mínimo legal mensual vigente para la época de emisión de la sentencia -2020-, y no con el valor que se estimó en la demanda, como quiera que, para el año 2016, cuando ésta fue instaurada, el salario mínimo legal vigente era claramente menor a la fecha en que tuvo lugar la emisión del fallo.

Bajo estas circunstancias, la Sala procederá a calcular el monto de la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, con su debida actualización, conforme a los siguientes parámetros: Se advierte que, el señor Luis Alberto Tole Montoya nació el 29 de febrero de 199231, por lo que, a la fecha de fallecimiento de su señor padre - 17 de abril de 2002, contaba con 10 años de edad, derivando de allí su dependencia económica con el señor Leonardo Tole Toledo, la cual se 31 Ver folios 23 a 24 Cuaderno A1.

Cuaderno Principal del Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 58 presume hasta el cumplimiento de sus 25 años de edad, esto es, hasta el 29 de febrero de 2017.

En tal sentido, dado que, al plenario no fue aportado soporte alguno que permitiera establecer el salario que devengaba el señor Leonardo Tole Toledo, se deberá tomar en cuenta el valor actual del salario mínimo legal mensual vigente, es decir, $1’160.000, más el 25% por prestaciones sociales -$290.000-, que asciende a la suma de $1’450.000, menos el 25% como valor aproximado que la víctima directa destinaría para su manutención - $362.500-, para un valor total de $1’087.500.

Así las cosas, el valor de la indemnización a que tiene derecho el señor Luis Alberto Tole Montoya, se calculará desde el día 17 de abril de 2002 – Fecha en que tuvo lugar el deceso de su señor padre Leonardo Tole Toledo- hasta el día 29 de febrero de 2017, fecha en que cumplió sus 25 años de edad-, para un total de 178,4 meses; para lo cual, se aplicará la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i) n – 1 i Donde: S= es la indemnización a obtener Ra= Renta actualizada ($1’087.500) n= número de meses que comprende el periodo indemnizable (178.4 meses) i= interés técnico (0.004867) Entonces: S = $1’087.500 (1 + 0.004867) 178,4 – 1 0.004867 S = 307’855.809 Por lo anterior, se procederá a introducir una MODIFICACIÓN al inciso segundo del NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: A favor de Luis Alberto Tole Montoya $307’855.809. ”.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de fecha 28 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 59 pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 28 de abril de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia recurrida, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios, con ocasión de la muerte del señor LEORNARDO TOLE TOLEDO (q.e.p.d), producto de una ejecución extrajudicial, acreditada en el proceso, las siguientes sumas de dinero a favor de los demandantes, así: Por perjuicios morales DEMANDANTE RELACIÓN CON LA VÍCTIMA INDEMNIZACIÓN Luis Alberto Tole Montoya HIJO 120 SMLMV RADICACION: 73001-33-33-033-2016-00423-01 (696-2020) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): LUIS ENRIQUE TOLE, MARIA POLONIA TOLEDO DE TOLE, JORGE DAVID TOLE TOLEDO Y OTROS DEMANDADO(S): LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 60 Luis Enrique Tole PADRE 120 SMLMV María Polonia Toledo Olmos MADRE 120 SMLMV Rubén Darío Tole Toledo HERMANO 100 SMLMV Daisy Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Leonor Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Rosalba Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Gladys Tole Toledo HERMANA 100 SMLMV Jorge David Tole Toledo HERMANO 100 SMLMV La sigla SMLMV utilizada por el Despacho, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia. “Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: A favor de Luis Alberto Tole Montoya $307’855.809. ”.

TERCERO: Condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado Salva Voto CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD Ibagué, veintisies (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-33-33-003-2016-00423-01 (696-2020) Medio de control: Reparación directa Demandante(s): Luis Alberto Tole Montoya, Luis Enrique Tole, María Polonia Toledo De Tole, Jorge David Tole Toledo y otros Demandado(s): Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Tema: Responsabilidad estatal por ejecución extrajudicial o “falsos positivos” - falla en el servicio SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito presentar salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria, con ponencia del magistrado Belisario Beltrán Bastidas, dentro del proceso de la referencia, por las siguientes razones: Este Tribunal, dentro del proceso con radicación 73001-33-33-751-2015-087-011, el pasado 09 de diciembre de 2021 había proferido sentencia por los mismos hechos en que se sustentan las pretensiones del presente asunto, ordenando el pago de las indemnizaciones plenas a los demandantes, según los límites establecidos por el órgano de cierre de esta jurisdicción. No obstante lo anterior, el apoderado de los demandantes sin justificación alguna promueve otro proceso para lograr que se indemnice nuevamente a los beneficiarios del proceso primario (2015-087), por los mismos hechos en forma plena.

Al suscrito le parece que las indemnizaciones de los daños causados por los mismos hechos debieron tramitarse en un solo proceso, ya que se trató de un mismo dolor, la muerte de los hermanos Guillermo y Leonardo Tole Toledo (Q.E.P.D.), ocurridas en iguales circunstancias, y cuando ello es así, en mi criterio, no es procedente la acumulación aritmética de las indemnizaciones como sucede en el presente caso, al haberse tramitado dos procesos con base en idénticos presupuestos fácticos, pues, es claro que el perjuicio moral causado fue uno solo ocurrido en un mismo momento, el deceso de Guillermo y Leonardo Tole Toledo (Q.E.P.D.).

Entonces, por lo anterior, en este nuevo proceso los únicos que tendrían derecho a una indemnización plena sería los descendientes de Leonado Tole Toledo, que obviamente no fueron indemnizados en el primer proceso por tratarse de la muerte 1 Promovido a través del medio de control de reparación directa por parte del Luis Enrique Tole y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. de Guillermo Tole Toledo, pero todos los demás familiares sí fueron reparados, se itera, en el asunto tramitado con radicación 73001-33-33-751-2015-087-01.

En los anteriores términos dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado