PERMISO PARA EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS EN VEHÍCULO MOTOCARRO – La Constitución Política le confirió al Congreso de la República, en los artículos 150, numeral 23, y 365, la función de regular de manera particular su prestación, con el propósito de garantizar que la misma se desarrolle de forma permanente, adecuada, eficiente y continua. / ACTO DE TRÁMITE / ACTO DE APERTURA / AVISO DE CONVOCATORIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar en primer lugar, si, la Resolución de Apertura n.° 212, Licitación Pública n.° LP-SG-001 de 2015 – Aviso de Convocatoria, constituye un acto de trámite.
Seguidamente se analizará si la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015, fue expedida con desconocimiento del principio de publicidad. Extracto: (…) El Despacho evidencia que el acto administrativo acusado si bien no ordenó directamente la apertura de licitación pública, si tiene la virtualidad de ser un Aviso a través del cual se convocó a los interesados a participar en el proceso para la operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto en vehículos en la modalidad de motocarro; por lo tanto, se considera que el mismo es un acto de trámite no susceptible de control judicial, por cuanto se limita a impulsar la actuación administrativa y no tiene la capacidad ni la finalidad de definir la situación jurídica, como quiera que la adjudicación de las rutas se decidirá en un acto administrativo posterior, según el procedimiento descrito en la Ley.
(…) Así las cosas y vistos los antecedentes de la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015 “por medio de la cual se decide la propuesta presentada en la licitación pública LP-SG-001 de 2015 y se concede permiso de operación, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto, en vehículo motocarro, a una empresa de transporte”, es evidente que no se adelantó, por no ser procedente, el proceso de licitación pública consagrado en la Ley 80 de 1993 para la escogencia de un contratista, sino que se aplicó el procedimiento especial establecido en las Leyes 105 de 1993, 336 de 1994 y 769 de 2002 y los Decretos 175 de 2001, 4190 de 2007 y 4125 de 2008, pues su objeto era adjudicar el permiso para la prestación del servicio de transporte terrestre en vehículo de motocarro, tal como se lee en el artículo primero de la mencionada Resolución, que dispuso “Conceder permiso de operación y adjudicación de unas rutas y horarios, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto en vehículo motocarro, en el municipio de La Pintada Antioquia (…)”.
En suma, en la referida resolución no se adjudicó un contrato de concesión, lo que se asignó fue el permiso para prestar el servicio de transporte por un plazo máximo de 3 años, por tanto, no existe ningún acuerdo contractual, porque, lo adjudicado fue una licencia o autorización para la prestación de un servicio público esencial, que está sujeto a vigilancia y control por parte de la Administración. Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Ref.: Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Pretensión: NULIDAD SIMPLE Demandante: PABLO DE JESÚS CANO PULGARÍN Demandado: MUNICIPIO DE LA PINTADA (ANTIOQUIA) Instancia: SEGUNDA Sentencia: n.° 104 Temas desarrollados: Permiso para el servicio público de transporte de pasajeros en vehículo motocarro / Acto de trámite – Acto de apertura - Aviso de convocatoria / Acto de adjudicación / Confirma decisión. Resuelve la Sala el recurso de APELACIÓN, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 9 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: El señor Pablo De Jesús Cano Pulgarín, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del derecho de acción, formuló una demanda de Nulidad Simple, en contra del Municipio de La Pintada (Antioquia), con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes 1.2.
Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de la Resolución de Apertura n.° 0212 - Licitación Pública n.° LP-SG- 001 de 2015 del 16 de junio de 2015 y la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015, “Por medio de la cual se decide la propuesta presentada en la licitación pública LP- Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 3 SG-001 de 2015 y se concede permiso de operación, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto, en vehículo motocarro, a una empresa de transporte”.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se retrotraiga todo a su estado inicial y se dé la oportunidad a la ciudadanía de participar en el proceso de licitación, respetando los tiempos indicados en la Ley y en los decretos reglamentarios. 1.3. Hechos: Se narra en la demanda que el 16 de junio de 2015 se abrió un proceso licitatorio en el municipio de la Pintada – Antioquia, con el fin de otorgar permiso para la adjudicación del servicio público de motocarros.
Manifiesta que ese mismo día se publicó en el SECOP: aviso de licitación pública, proyecto de pliego de condiciones unos documentos de estudios previos, acto que ordenó apertura del proceso licitatorio y expidió el pliego de condiciones definitivo. Aduce que el artículo 23 del Decreto 1510 de 2013 establece que la publicidad del acto de apertura de la licitación se debe realizar 10 días hábiles después de haberse publicado en el Secop, tiempo que no se respetó, por cuanto este acto se publicó con los demás documentos, pretermitiendo el término requerido para esta modalidad de contratación, violando así el principio de publicidad y el debido proceso.
Sostiene que la interpretación de la administración para alejarse del cumplimiento del principio de publicidad se basa en el oficio MT-1300-2-38153 del Ministerio de Transporte, emitido el 14 de diciembre de 2001, adicionado por el memorando 20121340019603 del 8 de febrero de 2012, conceptos que no tienen fuerza vinculante y que desconocen que para esa fecha estaba vigente el Decreto 1510 de 2013. 1.4.
La sentencia de primera instancia: Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 4 Mediante sentencia proferida el 9 de julio de 20181, el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las súplicas de la demanda, en el siguiente sentido: negó por improcedente la nulidad de la Resolución n.° 212 del 16 de junio de 2015 y declaró la nulidad de la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015, que adjudica la licitación pública n.° LP-SG 001 de 2015 a la empresa Sociedad Transportadora Individual y Colectiva, Taxis La Provincia Ltda. Como fundamento de lo anterior, precisó que en relación con la Resolución n.° 0212 del 16 de junio de 2015, mediante la cual se dio la Apertura a la Licitación Pública n.° LP-SG-001 de 2015, el mismo es un acto de trámite que da inicio a una actuación administrativa, por lo cual no es susceptible de control judicial, razón por la cual las pretensiones dirigidas a declarar su nulidad son improcedentes.
Señala que no se siguieron las reglas previstas por la Ley 80 de 1993 y las normas especiales previstas en el Decreto 2145 de 2008, que en el artículo 10 se exige la publicación del concurso – licitación pública por un periodo de amplia circulación, por lo cual era obligación del ente territorial seguir el procedimiento administrativo para garantizar la libre concurrencia de los interesados como finalidad prevista en el artículo 19 de la Ley 336 de 1996. 1.5.
El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandada, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra al fallo de primera instancia2, escrito en el que manifiesta que existen actuaciones que no fueron valoradas por el Juez, las cuales dan cuenta del requisito de publicidad. Que reposan los escritos contenidos en los folios 28, 29, 30 31 y 32, donde la administración municipal brinda respuesta al señor Daniel Marín Cano, radicado 1547 del 23 de julio de 2015, lo que demuestra que si se dio el elemento publicitario, y que da cuenta del registro de la asistencia a reuniones los días 13 de junio, 11 de agosto, 8 de septiembre y 22 de diciembre de 2014, 11 y 20 de mayo, 19 de junio y 2 de julio de 2015, lo que da cuenta de la socialización y acompañamiento a los actores del Municipio interesados frente a la solución del déficit del transporte. 1 Expediente físico, folios 112 a 119. 2 Expediente físico, folios 122 a 130 Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 5 Señala que no está de acuerdo con que la Resolución 0212 del 16 de junio de 2015, sea un acto de trámite, que se encuentra precedido de una serie de actuaciones que si son de trámite, como los Estudios de Oferta y Demanda realizados por el Ingeniero Fabio Buitrago y las reuniones de socialización con transportadores y gremios, Expresa que, respecto de la Resolución n.º 236 del 2 de julio de 2015, no debió declararse nula, por cuanto la adjudicación se ha desprendido de una serie de actuaciones lícitas, regladas y subordinadas por la norma, entre ellas, los actos preparatorios, como avisos, publicaciones, reuniones con los transportadores, gremios, comunidad.
Refiere que la sentencia de instancia no tiene fundamento, que se argumenta con normas inexistentes, que no observa los avisos iniciales y no reconoce la autonomía del ente territorial, facultado por el Decreto 4125 de 2008 para adelantar este tipo de licitación; presupuestos que no fueron aplicados a la Resolución 0212 del 16 de junio de 2015, acto administrativo considerado como de trámite, no siendo así, pues se ha definido el cúmulo de actos de trámite que anteceden a dicho acto, por consiguiente, considera que la Resolución 236 de Julio 2015, anulada, debe seguir el rumbo de un acto expedido bajo las formalidades legales. 1.6.
Alegatos en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación3, por auto del 23 de octubre de 2018, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante, quien presentó alegatos de conclusión en los folios 149 a 151, escrito en el que reitera los argumentos expuestos en la demanda, manifestando que el municipio de La Pintada-Antioquia, violó el principio de publicidad, confianza legítima y debido proceso.
Indica que el Litisconsorte necesario pretende subsanar con argumentos los trámites que debieron cumplirse fácticamente, siendo imposible en este momento, cuando dicha falencia no estaba bajo su competencia, pretendiendo, además, que, las solicitudes del señor Daniel Marín Cano sean tenidas en cuenta como prueba de la obligación de publicidad que tenía la 3 Obra auto en el folio 145 del expediente.
Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 6 administración municipal; que de igual forma, pretende que las reuniones dirigidas a la colectividad del municipio en el transcurso de los años 2014 y 2015 surtan el efecto que debe surtir la publicación, tal como lo establece la Ley.
Que también pretende que de acuerdo a la autonomía de las entidades territoriales se de aplicación y alcance al Decreto 4125 de 2008, omitiendo lo establecido en el mismo Decreto, artículo 10, Ley 336 de 1996, artículo 19, Decreto 1510 de 2013, artículos 23 y 21, el cual establece los procedimientos de publicidad para la modalidad de contratación escogida por el municipio de la Pintada, esto es, licitación pública. 1.7.
Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación, se pronunció manifestando que se debe confirmar parcialmente la decisión recurrida, por cuanto, en su sentir, la Resolución n.º 0212 del 16 de junio de 2015, que da apertura a la licitación pública n.º LP- SG – 001 de 2015, debe catalogarse como un acto previo del contrato, por lo que es demandable ante la jurisdicción contenciosa, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado.
Aduce que la norma establece que son claras las oportunidades para efectuar los avisos de la licitación publica y presentar las observaciones a los pliegos de condiciones, tales exigencias no son reglamentarias sino legales, dice que, de igual forma, la Ley 80 contempla varios medios para publicar los avisos de convocatoria, estableciendo el término para presentar las observaciones, el cual es de 10 días calendario antes de la apertura de la licitación, por lo que no hay razón que justifique que en el mismo día se publique en el SECOP el aviso, los proyectos de pliegos, el acto de apertura y los pliegos definitivos.
Concluido el trámite de la segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso, habida cuenta de que no se observa una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en este proceso, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes II. CONSIDERACIONES: 2.1.
Competencia: Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 7 El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.2. Problema jurídico: De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionada, le corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si, la Resolución de Apertura n.º 212, Licitación Pública n.º LP-SG-001 de 2015 – Aviso de Convocatoria, constituye un acto de trámite.
Seguidamente se analizará si la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015, fue expedida con desconocimiento del principio de publicidad. 2.3. Marco normativo de la adjudicación de rutas, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera Un primer análisis que emerge como factor desencadenante en la resolución de la controversia sub examine, impone verificar el alcance que tiene el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, frente a las normas especiales que rigen en materia de adjudicación de rutas en la modalidad de servicio público de transporte automotor por carretera.
Para ello, el Consejo de Estado4 ha precisado, que la Ley 80 de 1993 descendió a la escena legal, como norma precursora de significativos cambios en el sistema de contratación de las entidades públicas que, en términos generales, tuvo el propósito de estructurar el marco normativo de la actividad estatal, plantando principios y reglas básicas aplicables a la gestión 4 Consejo De Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 63001-23-31-000-2006-00010-01(54487). Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 8 contractual de todo ente de carácter público, de cara al imperativo constitucional señalado en el inciso final del artículo 150 de la Carta Política5. De esta manera y poniéndose a tono con las exigencias que trajo consigo el plan de apertura económica implantado en 19916, la Ley 80 de 1993 vino a ser un instrumento receptor de una nueva visión en materia de contratación pública, en la que esta actividad quedó dotada de un marco de actuación más eficiente y dinámico –que hizo prevalente la autonomía de la voluntad– sin perder de vista, a través de la regulación uniforme de sus procedimientos de selección y de sus principios, la protección del interés general y la salvaguarda de los principios que rigen las actuaciones administrativas7.
De igual manera, esa Corporación precisó que el legislador ha establecido casos en los cuales no es suficiente o no es aplicable el marco general de la contratación pública, dándose a la tarea de establecer reglas especiales para la gestión contractual de determinados asuntos que, por sus particulares connotaciones, requieren un tratamiento específico para la debida ejecución de las funciones que por esta vía se desarrollan.
En ese sentido, ha dicho que no podrá dejarse de lado que la contratación estatal es instrumental y, por ello, su régimen, principios, reglas y procedimientos- subsisten de manera transversal a otro cúmulo de actividades a su cargo, en cuanto resulte compatible con ellas y no contraríe las reglas especiales previstas en la materia; así, a manera de ejemplo, están los servicios públicos y privados, los cuales, por mandato constitucional, se encuentran sujetos a la intervención estatal bajo la magistral fórmula que se enuncia en el artículo 334 de la Carta Política al tenor de la cual “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en (…) los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir ( ) el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (…)”. 5 “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. 6 Ver antecedentes en el documento CONPES 2494 del 29 de octubre de 1990. 7 “ARTICULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 9 Concordante con lo anterior, tratándose de los servicios públicos, la Constitución Política le confirió al Congreso de la República, en los artículos 150, numeral 238, y 3659, la función de regular de manera particular su prestación, con el propósito de garantizar que la misma se desarrolle de forma permanente, adecuada, eficiente y continua, entre otras calidades y principios que informan esta actividad.
Bajo este imperativo, fueron expedidas las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, que fijaron el régimen jurídico del transporte público, catalogándolo como un servicio de carácter esencial10, por cuya virtud se procura el bienestar y desarrollo social de la Nación, a la vez que se garantizan los derechos a la libertad de movimiento y circulación de sus asociados.
En atención a estas especiales condiciones, la Ley 105 de 1993 establece y reconoce, entre otros aspectos, que la intervención del Estado en materia de transporte es fundamental, pues por esta vía se protege a los usuarios y se procura una prestación del servicio en condiciones óptimas de seguridad, comodidad y accesibilidad, lo que explica y justifica, a su turno, las facultades de la Administración de planear, controlar, vigilar y regular el servicio. 2.4.
Caso concreto La parte actora manifiesta su inconformidad en torno a los siguientes aspectos: (i) que no está de acuerdo en que la Resolución n.° 212 de 2015 sea de trámite y, por ende, no sea susceptible de control judicial y, (ii) que no se valoraron unos documentos que dan cuenta del elemento publicitario, entre ellos, las respuestas dadas al señor Daniel Marín Cano y el registro de asistencia a reuniones llevadas a cabo entre los años 2014 y 2015, en las cuales se hizo la socialización y el acompañamiento a los actores del Municipio. 8 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos” (…). 9 “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 10 Artículos 3 de la Ley 105 de 1993 y 5 de la Ley 336 de 1996.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que “el transporte público comporta un carácter esencial al permitir materializar y ejercer libertades fundamentales como la de locomoción, al tiempo que facilita la satisfacción de intereses de distintos órdenes, incluido el ejercicio de actividades de diversa clase que permiten desarrollar la vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular” (Sentencia C-033 de 2014).
Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 10 La Sala observa que el acto acusado, la Resolución de Apertura n.º 21211, Licitación Pública n.º LP-SG-001 de 2015 – Aviso de Convocatoria, se expidió dentro de un proceso de licitación pública para el otorgamiento del permiso de operación de rutas en el servicio público de transporte terrestre de pasajeros, por lo que es pertinente analizar las normas que regulan esta materia, con el objeto de determinar si el acto administrativo acusado es susceptible de control judicial.
En ese contexto, el Despacho evidencia que el acto administrativo acusado si bien no ordenó directamente la apertura de la licitación pública, si tiene la virtualidad de ser un Aviso a través del cual se convocó a los interesados a participar en el proceso para la operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto en vehículos en la modalidad de motocarro; por lo tanto, se considera que el mismo es un acto de trámite no susceptible de control judicial, por cuanto se limita a impulsar la actuación administrativa y no tiene la capacidad ni la finalidad de definir la situación jurídica, comoquiera que la adjudicación de las rutas se decidirá en un acto administrativo posterior, según el procedimiento descrito en la Ley.
El artículo 43 de la Ley 1437, establece el concepto de acto administrativo definitivo, en los siguientes términos: “(…) Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación (…)”. Por su parte, los actos de trámite son aquellos por medio de los cuales la administración inicia o impulsa los procesos administrativos para, posteriormente, expedir el acto administrativo definitivo; se caracterizan porque carecen de capacidad decisoria para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, por consiguiente, se establecen como actuaciones de la administración que preceden y sirven como instrumento para la formación de la decisión administrativa que se consignará ulteriormente en el acto definitivo.
Sobre el particular, el Consejo de Estado12, en un caso similar al que hoy nos ocupa, consideró que en el procedimiento de licitación pública, el acto administrativo definitivo es el que 11 Folios 17 a 26, 68 a 90. 12Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez.
Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2019- 00469-00 Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 11 adjudica las rutas, por cuanto es la decisión definitiva que produce efectos jurídicos y otorga el derecho al mejor proponente de operar una determinada ruta de transporte; en tanto que los demás actos administrativos que se expiden en ese procedimientos, son de trámite, comoquiera que se limitan a iniciar o impulsar la licitación, pero no ponen fin a la actuación administrativa, así como tampoco definen la situación jurídica.
Al respecto, señalo: “Al respecto, esta Sección ha considerado que en estos casos, el acto administrativo definitivo susceptible de control judicial es el que adjudica las rutas, por las siguientes razones13: “[…] La Sala considera que acertó el a quo al sostener que tanto la Resolución 685 de 28 de noviembre de 1990, mediante la cual el Alcalde de Tunja se abstuvo de dar trámite a la oposición presentada por la actora contra la solicitud de adjudicación de ruta a AUTOBOY S.A., como la Resolución 5 de 15 de enero de 1991, que la confirmó, son actos de trámite, ya que no contienen una decisión de fondo que ponga fin a la actuación administrativa, pues esta está constituida por los actos que adjudicaron la ruta en ellos descrita a AUTOBOY S.A. […]” (Resalta el Despacho)14.
(…) 12. El Despacho observa que, en el caso sub examine, el acto administrativo acusado es la Resolución 0002303 de 13 de junio de 2019, “[…] por la cual se ordena la apertura del Concurso CR-MT-001-2019, para el otorgamiento de los permisos de operación de las rutas de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera Bogotá – Chaparral (Tolima) (vía Silvania – Espinal – Guamo- Ortega);
Riosucio (Caldas) – Guática (Risaralda) (vía la Ceiba – San Clemente); Santander de Quilichao (Cauca) – Toez (Cauca) (vía El Palo) […]”, la cual se expidió con fundamento en el Decreto 1079 de 2015, con el objeto de iniciar una licitación pública para el otorgamiento de unos permisos para la operación de rutas de transporte terrestre de pasajeros.
(…) 13. En ese contexto, el Despacho evidencia que en el acto administrativo acusado se ordenó la apertura de la licitación pública y la correspondiente publicación, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.2.1.1.6.3. del Decreto 1079 de 2015; por lo tanto, se considera que es un acto de trámite no susceptible de control judicial, por cuanto se limita a impulsar la actuación administrativa y no tiene la capacidad ni la finalidad de definir la situación jurídica, comoquiera que la adjudicación de las rutas se decidirá en un acto administrativo posterior, según el procedimiento descrito en el mencionado decreto.”.
(Resalta la Sala) En este sentido, se confirmará lo decidido por el A quo, en tanto la Resolución de Apertura n.º 212- Licitación Pública n.º LP-SG-001 de 2015 – Aviso de Convocatoria, no es susceptible de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 18 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, número único de radicación: 15001-23-31-000-1991-01728-01 (7343). 14 La providencia citada se refiere a unos actos administrativos que se expidieron con base en una normativa de transporte vigente para aquella época, sin embargo, resulta pertinente en cuanto a la clasificación de los actos en definitivos y de trámite.
Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 12 control judicial, por lo cual no procede resolver de fondo los cargos de nulidad asociados a ese acto. Ahora bien, frente a la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015 “Por medio de la cual se decide la propuesta presentada en la licitación pública LP-SG-001 de 2015 y se concede permiso de operación, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto, en vehículo motocarro, a una empresa de transporte”, a través de este acto se concede permiso de operación y adjudicación a la empresa Sociedad Transportadora Individual y Colectiva, Taxis La Provincia Ltda, expedido por el alcalde del municipio de La Pintada – Antioquia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las conferidas en las Leyes 105 de 1993, 336 de 1994 y 769 de 2002;
Decretos 175 de 2001, 4190 de 2007 y 4125 de 2008. La Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”, establece las disposiciones generales para todos los modos de transporte, así: “ARTÍCULO 9o. El servicio público de Transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.
(…)
ARTÍCULO 10. Para los efectos de la presente Ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.
(…)
ARTÍCULO 16. De conformidad con lo establecido por el Artículo 3o. numeral 7o. de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional.
Conforme a la norma en cita, los mecanismos a través de los cuales la Administración puede autorizar la prestación de este servicio público esencial es que puede otorgarse a través de un permiso o la suscripción de un contrato de concesión, indicando que, en ambos escenarios, es necesario que la empresa legalmente constituida cuente con la habilitación previa para poder Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 13 prestar el servicio, requisito en el cual se examinan los aspectos subjetivos del empresario, tales como la capacidad administrativa, financiera y técnica.
En relación con los permisos, se establece que el establecimiento de las áreas, rutas de operación y sus horarios estaría sujeta a las condiciones que establezcan los reglamentos correspondientes. En este sentido, el consejo de Estado15 ha precisado que la prestación del servicio de transporte está supeditada al cumplimiento de los siguientes supuestos: “i) la habilitación y, ii) a la expedición de un permiso, que se otorgará en todo caso mediante concurso, o a la celebración de un contrato de concesión u operación, adjudicado por licitación pública, llamando la atención que tal y como lo prevé el artículo 21 de la Ley 336 de 1996, esta licitación estará sometida a los procedimientos y las condiciones señaladas en el estatuto general de contratación de la administración pública, contenidos en la Ley 80 de 1993”16 Esa Corporación ha definido que la distinción entre los dos mecanismos indicados –permiso o contrato de concesión– está presente en la reglamentación contenida en el Decreto 171 de 200117.
Este decreto reglamentario, reafirma, en su artículo 24, que la expedición del permiso debe estar precedida de un procedimiento reglado, al establecer que siempre debe ser el resultado de una licitación pública. Sin embargo, ha sido enfático el Alto Tribunal en que la referencia a la mencionada licitación pública no se relaciona con el proceso de selección previsto en la Ley 80 de 1993, toda vez que el Decreto 171 de 2001 consagró, en sus artículo 27 a 29, un procedimiento puntual para la adjudicación del mencionado permiso, el cual se compone, en resumen, por la presentación de la solicitud, acompañada del estudio de oferta y demanda, la determinación de las necesidades del servicio, la apertura de la licitación pública y la adjudicación de servicios, es decir, el Gobierno estableció, para la regulación de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros por carretera, un proceso licitatorio especial y propio en el Decreto 171 de 200118. 15 Consejo De Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 63001-23-31-000-2006-00010-01(54487). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de mayo de 2016, radicación 17001-23-31-000-2003-00719-01, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 17 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera.” 18 Consejo De Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 63001-23-31-000-2006-00010-01(54487). Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 14 En esa medida, la remisión que los términos de referencia hacen a la Ley 80 de 1993 debe entenderse sobre aquellos aspectos que no riñen o contrarían la regulación específica, es decir, la contenida en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y en el Decreto 171 de 2001.
Así las cosas y vistos los antecedentes de la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015 “Por medio de la cual se decide la propuesta presentada en la licitación pública LP-SG-001 de 2015 y se concede permiso de operación, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto, en vehículo motocarro, a una empresa de transporte”, es evidente que no se adelantó, por no ser procedente, el proceso de licitación pública consagrado en la Ley 80 de 1993 para la escogencia de un contratista, sino que se aplicó el procedimiento especial establecido en las Leyes 105 de 1993, 336 de 1994 y 769 de 2002 y los Decretos 175 de 2001, 4190 de 2007 y 4125 de 2008, pues su objeto era adjudicar el permiso para la prestación del servicio de transporte terrestre en vehículo de motocarro, tal como se lee en el artículo primero de la mencionada Resolución, que dispuso “Conceder permiso de operación y adjudicación de unas rutas y horarios, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto en vehículo motocarro, en el municipio de La Pintada Antioquia (…)”19.
En suma, en la referida resolución no se adjudicó un contrato de concesión, lo que se asignó fue el permiso para prestar el servicio de transporte por un plazo máximo de 3 años; por tanto, no existe ningún acuerdo contractual, porque, lo adjudicado fue una licencia o autorización para la prestación de un servicio público esencial, que está sujeto a vigilancia y control por parte de la Administración. Adicionalmente, la referida autorización fue el resultado de una licitación pública, como lo prevé el artículo 10 del Decreto 4125 de 2008; sin embargo, como se dijo en párrafos previos, esto no debe conducir a asimilar dicho proceso a las previsiones que sobre licitaciones establece la Ley 80 de 1993, toda vez que el procedimiento al que aquí se hace mención es específico para la prestación del servicio de transporte, el cual, a diferencia del regulado en la referida ley, no culmina con la suscripción de un contrato, sino con el otorgamiento de una licencia o permiso. 19 Folio 22.
Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 15 Ahora bien, el Decreto 4125 de 2008, reglamenta expresamente el servicio público de transporte terrestre automotor mixto en motocarro. Al respecto, prescribe: “Artículo 7°. Acceso al servicio. El permiso para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto en motocarro se otorgará mediante concurso público en el que se garantice la libre concurrencia y la iniciativa privada, con arreglo a lo dispuesto en el presente decreto.
El permiso es revocable e intransferible y obliga a su beneficiario a cumplir las condiciones establecidas en el acto que lo concedió. Para participar en el concurso no es condición previa estar habilitado como empresa de transporte mixto en motocarro. En todo caso, si la empresa resulta favorecida con la adjudicación del servicio, deberá solicitar y obtener habilitación en esta modalidad de acuerdo con los requisitos y condiciones señalados en este decreto.
(…) Artículo 10. Apertura del concurso público. Una vez aprobados los estudios previos y los términos de referencia la autoridad competente ordenará iniciar el concurso público. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la apertura del concurso, se publicará el aviso del mismo por una sola vez, el día martes, en un diario de circulación local o en el medio idóneo para publicar los actos del municipio.
Las empresas presentarán sus propuestas dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del aviso.” La norma en mención consagra que una vez abierto el concurso, dentro de los diez días hábiles siguientes, debía publicarse al menos un aviso, de manera que se trataba de un término subsiguiente a la apertura del proceso.
La publicación se hacía por una sola vez, en un diario de circulación local, pero, a falta de diario, se hacía en el medio idóneo para publicar los actos del municipio, no puede olvidarse que la finalidad de la publicación es anunciar la licitación, y estimular el interés de quienes aspiraban a contratar con el Estado. El Consejo de Estado ha definido que el propósito real e inmediato del aviso de convocatoria –por algo es sólo un aviso- es llamar, convocar, avisar, anunciar, invitar o proclamar de manera amplia que una entidad estatal tiene la intención de abrir, prontamente, una licitación, y la ley exige que no lo haga en secreto sino de manera pública, para que la información no quede en manos de pocas personas privilegiadas, sino al acceso de todos20. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-26-000-1995- 10866-01(26332). Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 16 En el caso concreto, el aviso de convocatoria; el proyecto de pliego de condiciones, el documento de estudios previos y la apertura del proceso21, fueron publicados en el SECOP el 16 de junio de 2015, desconociendo el procedimiento establecido en el Decreto 4125 de 2008, el cual exige que el Aviso de convocatoria debe publicarse dentro de los diez días siguientes a la apertura del concurso.
En efecto, esta norma estableció varias exigencias para dar cumplimiento al requisito de publicidad, indicando para el efecto, los plazos, dónde, cómo y cuándo se debía publicar el Aviso. En este sentido, no son de recibo los argumentos alegados por el recurrente cuando solicita que se tenga por cumplido este requisito con las respuestas brindadas a un derecho de petición y el registro de asistencia a unas reuniones, por cuanto, el permiso para la prestación del servicio de transporte terrestre en vehículo de motocarro está conformado por una sucesión de etapas en las cuales se debe garantizar al máximo los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, en vista de que la convocatoria se hace de forma pública a personas indeterminadas para que en igualdad de condiciones presenten propuestas y entre ellas se seleccione a la más favorable para la Entidad contratante.
Como se dijo antes, los principios previstos en el Estatuto General de la Contratación Pública, si le son aplicables a la Licitación Pública n.º LP-SG-001 de 2015, por cuanto la Ley 80 de 1993, como norma de principios, complementan el trámite del proceso de selección relativas a las reglas de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva.
Estos principios están llamados a gobernar todas las actividades de todas las entidades de carácter estatal, no son sólo aquellos recogidos en el artículo 209 constitucional, como el principio de publicidad, sino otros naturalmente de la misma estirpe tales como el principio de legalidad, el del debido proceso, el de libre concurrencia y el de buena fe, cuya estricta aplicación resulta inesquivable.
Todo lo expuesto impone señalar que el procedimiento dispuesto en la norma no puede tramitarse con abierto desconocimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia, transparencia e imparcialidad, Lo dicho se traduce en que independientemente de las reglas que se adopten para la escogencia de su contratista, las mismas deben estar orientadas a brindar oportunidad efectiva, a través de la respectiva convocatoria, a todo aquel que se encuentre en la posibilidad de participar y tenga la intención de colaborar con esas entidades en la 21 Folios 33 y 34.
Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 17 consecución de sus propósitos, para que pueda presentar su oferta y, naturalmente, para que la selección se realice de manera imparcial, objetiva y transparente, brindándole a todos los interesados y proponentes igualdad de trato.
En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 9 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que declaró la nulidad de la Resolución n.° 236 del 21 de julio de 2015 “Por medio de la cual se decide la propuesta presentada en la licitación pública LP-SG-001 de 2015 y se concede permiso de operación, en la modalidad de servicio público de transporte terrestre automotor mixto, en vehículo motocarro, a una empresa de transporte”. 2.5.
Costas en segunda instancia Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C. P. A. C. A., pues el asunto examinado trata de una acción pública de nulidad y en ella se ventiló un interés público que, por consiguiente, exonera de la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÙMPLASE Radicado: 05001-33-33-020-2015-01160-01 Medio de control: Nulidad Simple Demandante: Pablo De Jesús Cano Pulgarín 18 Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 055 LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Salvamento de voto Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx