Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación Nº: 73001-23-33-000-2021-00365-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
I. ASUNTO A DECIDIR Cumplidas las etapas procesales señaladas en la norma, procede esta Sala de Decisión a emitir sentencia de primera instancia, dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurada por María Donelia Duque Giraldo en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG- y el Departamento del Tolima, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A del C.P.A.C.A. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la nulidad del Oficio TOL2021EE022979 de 08 de julio de 2021 de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 1) Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 1 Ver Expete Teamas - Archivo 5 – fls 2-3 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La señora María Donelia Duque Giraldo, ha prestado sus servicios como docente del Departamento del Tolima, durante los periodos que a continuación se relacionan: Desde el 28 de diciembre de 1997 hasta el 16 de junio de 2005, desde el 13 de septiembre de 2005 hasta el 16 de junio de 2006, desde el 28 de agosto de 2006 hasta el 05 de mayo de 2010, desde el 06 de julio de 2010 hasta el 03 de marzo de 2011, desde el 27 de mayo hasta el 07 de junio de 2011, desde el 18 hasta el 28 de julio de 2011, desde el 15 de junio hasta el 30 de julio de 2016, desde el 23 de septiembre hasta el 21 de diciembre de 2016, desde el 30 de marzo hasta el 21 de abril de 2017, desde el 22 de abril hasta el 17 de mayo de 2017, desde el 18 de mayo hasta el 22 de junio de 2017, desde el 23 de junio de 2017 hasta el 19 de abril de 2018, desde el 20 de abril de 2018 hasta el 19 de abril de 2019, y desde el 24 de septiembre hasta el 21 de diciembre de 2019. 2- La señora María Donelia Duque Giraldo, ingresó al servicio público de educación, desde el 02 de febrero de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. 3- Indica el vocero judicial de la accionante que la señora María Donelia Duque Giraldo adquirió su status pensional el 18 de mayo de 2018. 4- Afirma igualmente el apoderado judicial de la parte actora que la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio. 5- Señala el mismo vocero judicial que la entidad accionada omitió incluir los tiempos laborados por su representada a través de ordenes de prestación de servicio con el Departamento del Tolima, correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de febrero de 1997 hasta el 16 de junio de 2006. 2 Ver Expte teams - archivo 5- fls 3-4 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. 6- Considera que su asistida tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen pensional docente y tener un derecho adquirido al estar vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. 2.- Fundamentos legales3 Como fundamento de sus pretensiones invocó el contenido de los arts. 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Carta Política; las leyes 91 de 1989, 812 de 2003, leyes 33 y 62 de 1985, Acto Legislativo No. 01 de 2005, art. 279 de la Ley 100, y los decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979.
Manifestó que conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la vinculación laboral por primera vez es la que determina el régimen pensional de los docentes, independientemente que se encuentren hoy en el Decreto 1278, si la vinculación como docente fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, en lo referente al régimen pensional se le aplica la normativa anterior, que no es otra que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Aseveró que el acto demandado era contrario a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del A.L. No. 1 de 2005, según el cual el régimen pensional de los docentes nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 781 de ésta.
Invocó como fundamento de sus pretensiones las sentencias de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, Sentencia Rad. 52001-23-33- 000-2012-00143 del 28 de agosto de 2018, sentencia Rad 05001-23-33-000- 2014-00331-01(0509-16) de 15 de marzo de 2018, relacionadas con la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo de los docentes, en el sentido que su disfrute no se encuentra condicionado al retiro del servicio; igualmente invocó la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida dentro del radicado 23001-23-33-000-2’013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-0005-16 relacionada con la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios. 3.- Contestación de la demanda. 3.1.
Departamento del Tolima.4 Obrando dentro del término legal conferido, la apoderada judicial del Departamento contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que el acto administrativo demandado no fue expedido por dicho ente territorial, sino por el Ministerio de Educación Nacional, pues el Secretario de Educación Departamental actúa en delegación del Ministerio y no representa al Departamento.
Dijo que el Departamento del Tolima no era el responsable del pago de las prestaciones de los docentes, toda vez que el encargado de cumplir con dicho cometido era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Ver Expíe Teams - Archivo 5- fls 3-10 4 Ver Expíe Teams Archivo 18 Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.
Refirió que la demandante pretendía que se tuvieran en cuenta vinculaciones anteriores al año 2003, cuando la afiliación al FOMAG, se hizo mediante Decreto 504 de 24 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual la misma gozaba de los derechos prestacionales del régimen pensional de prima medida establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Sostuvo que con relación a la supuesta vinculación laboral de la actora en los periodos que ella señala se tengan en cuenta, la misma es inexistente, pues no fue continua en el tiempo, ya que existió solución de continuidad y por tal razón señaló que el acto administrativo demandado no era susceptible de ser declarado nulo. Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva; el Departamento del Tolima no debe integrar el litisconsorcio necesario; inexistencia del derecho a reclamar por parte del accionante frente al Departamento del Tolima. 3.2.
FOMAG5. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues señaló que conforme a la fecha de vinculación de la demandante al FOMAG, la normatividad aplicable para el reconocimiento pensional eran las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y una vez trasliterados los requisito establecidos en estas para el reconocimiento pensional, indicó que la actora no cumplía con el número de semanas requeridas (1.300) para su reconocimiento.
Enfatizó que no era posible reconocer el status de empleada publica a la accionante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, por cuanto no existía sentencia que reconociera la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento de docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento; además señaló, que no existía obligación a cargo del FOMAG, por lo cual no se entendía el criterio según el cual dicha entidad debía pagar una pensión de jubilación. Finalmente propuso los siguientes medios exceptivos: Falta de legitimación en la causa por pasiva, Falta de integración del litisconsorcio necesario- Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué-, Ineptitud de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa, legalidad de los actos administrativos atacados, inaplicabilidad de los intereses de mora y prescripción de mesadas. 4.
Proveído que resolvió las excepciones previas6. Mediante proveído del pasado 05 de septiembre de 2022 y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, se decidieron las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario e ineptitud sustancial de la demanda, declarándose imprósperas. 5.- Auto que dispuso proferir sentencia anticipada.7 5 Ver Expedte Teams Archivo 17 6 Ver Epete Samai -Archivo 6 7 Ver Expte Samai - Archivo 9 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Mediante proveimiento del pasado 22 de noviembre de 2022, y en cumplimiento de lo preceptuado el en el artículo 182A del C.P.A.C.A, se declaró que el presente litigio sería objeto de sentencia anticipada, como quiera que el mismo obedecía a un asunto de puro derecho y no se requería la práctica de pruebas; así mismo en el referido auto se fijó el litigio y se saneó el procedimiento al no advertir irregularidad que afectara la actuación procesal.
Por último, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. 6.- Los alegatos de conclusión 6.1. Parte Demandante.8 Reiteró los hechos de la demanda y enfatizó que su representada adquirió el status pensional con el requisito de 20 años de servicio y 55 años de edad, de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.
Insistió que el régimen pensional aplicable a la accionante se determina acorde con la fecha de su ingreso o vinculación al servicio educativo, pues si la docente fue vinculada antes del 27 de junio de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989, reafirmando que la accionante cumplía con los requisitos para ser destinataria del régimen pensional contenido en la referida legislación. 6.2.
Parte demandada -FOMAG9. Dentro de la oportunidad conferida la apoderada del FOMAG presentó los alegatos de conclusión, señalando en ellos que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la ley 33 de 1985, por cuanto su vinculación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, es decir durante la vigencia de la Ley 812 de 2003; además señaló que esta última norma fue clara al establecer que tienen derecho al reconocimiento pensional quienes se hubiesen vinculado al sector oficial, por lo cual los tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios no podía ser computados.
Precisó que conforme a lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable a la accionante es el contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece unos requisitos de edad y tiempo de cotización. 6.3. Parte demandada -10. La apoderada judicial del Departamento reiteró la argumentación expuesta en la contestación de la demanda, enfatizando que dicha entidad territorial no es responsable del pago de las prestaciones de los docentes, por cuanto el encargado de cumplir con dicho cometido es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.4.
Ministerio Público.11 La vista pública rindió concepto de rigor, en el que considera que debe accederse a las pretensiones de la demanda, señalando que la demandante 8 Ver Expte Samai Archivo 13 9 Ver Expte Samai - Archivo 19 10 Ver Expte Samai- Archivo 21 11 Ver Expte Samai- Archivo 23 Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Refirió que la actora se vinculó a la docencia el 28 de febrero de 1997, es decir, antes de la entrada de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, reiteró que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; así mismo indicó que sumados todos los tiempos de vinculación temporales de la demandante, desde el 28 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2019, sumaban más de 20 años de servicio, y que además, la misma acreditó 55 años de edad el 01 de octubre de 2016, por lo que cumplía con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación en los términos solicitados en el libelo introductorio.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para conocer y decidir en primera instancia la presente controversia, según voces del art. 152 num. 2o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al señalar que son de competencia de los tribunales administrativos, conocer en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que no provengan de un contrato de trabajo, cuando se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuya cuantía exceda los 50 SMLMV. 2.- Problema jurídico.
Se deberá determinar si la demandante MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación, conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, el acto administrativo acusado y que negó dicho reconocimiento pensional, se encuentra plenamente ajustado al ordenamiento jurídico. 3.
Cuestión previa. Mediante proveído del pasado 05 de septiembre de 2023, se resolvieron las excepciones previas propuestas por las apoderadas judiciales de las demandadas, y en dicha providencia se difirió el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por las accionadas para el momento de proferir el correspondiente fallo, como quiera que en dicha oportunidad no se vislumbraba la configuración de esta, razón por la cual, previo a abordar el fondo del asunto se procederá a resolver la misma.
La apoderada judicial del FOMAG, indicó que el legitimado para actuar en la presente actuación procesal era el Departamento del Tolima- Secretaría de Educación- como ente nominador, pues este era el que había realizado el estudio factico y jurídico a efectos de determinar si le asistía o no derecho a la demandante al reconocimiento pensional en los términos solicitados; así mismo expresó que dicha entidad sólo podía ser llamada, en el evento de que se reconociera la prestación por parte del nominador.
Por su parte la vocera judicial del Departamento del Tolima manifestó, que a la Secretaría de Educación de dicho ente territorial se le confiaba la función de elaborar el proyecto de resolución que reconociera o negara la prestación Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. pensional, en virtud de una delegación y no en el ejercicio de una función propia, pues dicha resolución, con posterioridad debía ser aprobada o improbada por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG, señalando así, que efectivamente era a este último a quien le correspondía el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al mismo.
Atendiendo a los argumentos planteados por los apoderados de las accionadas, la Sala considera lo siguiente: Ha de señalarse, que la Ley 962 de 2005, previó en su artículo 56 lo siguiente: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Por su parte, el Decreto 2831 de 2005, en su Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando en su parte pertinente: “Artículo 3°.Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
De lo anterior se desprende que existe una mínima injerencia del ente territorial en la toma de la decisión sobre las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien es cierto, el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión y firmar el acto una vez aprobado, en realidad no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, debiendo concluirse entonces, que en realidad lo que se expresa en los actos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la sola voluntad de las entidades territoriales, sino del propio Fondo.
Refuerza este planteamiento, lo esbozado en el fallo proferido por el H. Consejo de Estado el pasado 14 de febrero de 201312, en el que puntualizó: “La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar13 una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.
Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los 12 C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 13 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.”.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”.
(Resaltado fuera de texto). Téngase además en cuenta que, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica (artículo 3º de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
Bajo esta premisa, no hay duda alguna, que en el presente caso, tanto la Nación Ministerio de Educación – FOMAG como el Departamento del Tolima, están llamados a ser vinculados en el presente proceso, en tanto que al primero, le compete la obligación de adelantar, proyectar y presentar de manera diligente el proyecto de acto administrativo del reconocimiento de prestaciones periódicas para que sea el fondo quien sancione y asuma los efectos del mismo, razón por la cual la Sala desestimará la presente excepción. Precisado lo anterior y con el fin de resolver el problema jurídico planteado en precedencia, la Sala seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación;
(ii) Hechos probados; y III) Caso concreto. 4. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 4.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.
Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.
De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.
Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:
ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios. 5.
De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora María Donelia Duque Giraldo14, de donde se advierte que la misma nació el 01 de octubre de 1961, y por ende, para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional contaba con 59 años de edad. - Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio15, donde se advierte que la demandante prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, vinculada a través de diferentes decretos y resoluciones, y en los periodos que a continuación se relacionan: DECRETO/ RESOLUCION FECHA DE INICIO FECHA FINAL TIEMPO DE SERVICIOS Decreto No 21 de 28 de febrero de 1997, Resolución De traslado No 19 de 06 de marzo de 2001 y Decreto de incorporación 138 de 09 de marzo de 2009 28-02-1997 16-06-2006 9 años 3 meses 18 días.
Decreto 504 de 24 de agosto de 2006 28-08-2006 05 de mayo de 2010 3 años 8 meses 7 días Decreto 0637 de 22 de junio de 2010 06-07-2010 03-03-2011 7 meses 25 días Resolución No 2827 de 24 de mayo de 2011 27-05-2011 07-06-2011 10 días Decreto 0830 de 13 de julio de 2011 18-07-2011 28 de julio de 2015 4 años 10 días Resolución 2900 de 09 de junio de 2016 15 -06-2016 30-07-2016 1 mes 15 días Resolución 5217 de 21 de septiembre de 2016 23-09-216 31-12-2016 3 meses 8 días Resolución 1913 de 29 de marzo de 2017 30-03-2017 21 -04-2017 22 días Resolución 2554 de 20 de abril de 2017 22-04-2017 17 -05- 2017 26 días Resolución 3151 de 23 de mayo de 2017 18-05-2017 22-06-2017 1 mes 4 días Resolución 3641 de 20 de junio de 2017 23 de junio de 2017 19 -04-2018 9 meses 26 días Resolución 3641 (fecha ilegible) 20 -04-2018 19 -04 2019 1 año Decreto 1527 de 10 de septiembre de 2019 24-09-2019 31-12-2019 3 mese 7 días 14 Ver Expte Teams Archivo 5- fls 14-15 15 Ver Expte Temas -Archivo 5 – fls 23-45 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. TOTAL 20 años 4 meses 28 días Total tiempo de servicios prestados al Departamento del Tolima: 20 años 4 meses y 28 días. - Certificado de factores salariales devengados por la demandante durante los últimos 10 años de servicio, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16. 6.
Caso concreto Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Oficio TOL2021EE022979 de 08 de julio de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional a la señor MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO, al considerar que le asiste derecho al reconocimiento de dicha prestación pensional de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, por cuanto la demandante fue vinculada a la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues considera que los servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios deben ser incluidos para efectos del término exigido para el reconocimiento pensional.
Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa que la señora MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO, nunca estuvo vinculada como docente a través de contratos de prestación de servicios u OPS, pues tales servicios se prestaron al Departamento del Tolima, a través de una relación legal y reglamentaria, tal como se puede advertir en la certificación del historial laboral expedida por el FOMAG.
En esta perspectiva, corresponde a la Sala determinar a partir de cuándo se incorporó a la docencia la señora María Donelia Duque Giraldo, y así determinar si efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima, desde el 28 de febrero de 1997, de donde se infiere sin lugar a equívocos, que su vinculación acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional se encuentra reglada por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando se logren acreditar los requisitos establecidos en dicha normativa, a saber: i) 20 años continuos o discontinuos en la docencia oficial, y ii) 55 años de edad.
En tal sentido, procederá este Colectivo a determinar, si la aquí demandante satisfizo los citados requisitos. a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la señora María Donelia Duque Giraldo nació el 01 de octubre de 1961, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 01 de octubre de 2016, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. 16 Ver Expte teams- Archivo 5 – fls 46-62 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. b) Tiempo de servicio. Tal como se expuso en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente oficial del Departamento de Tolima, en diferentes instituciones educativas y durante diferentes periodos, sumados los cuales arrojan un total de tiempo de servicios de 20 AÑOS 4 MESES 28 DIAS.
De acuerdo a lo anterior, resulta palmario que la señora Duque Giraldo, cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, por lo cual la misma es acreedora del régimen pensional establecido en dicha normativa. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el 16 de febrero de 2020, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio17, se desprende que la demandante devengó en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes sub reglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante, lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la 17 Ver Archivo 5 – fl 27-29 Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. Ley 91 de 198911. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Posteriormente, la alta Corporación profirió la nueva Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, en la que abordó puntualmente el tema relacionado con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, de la cual la Sala considera pertinente destacar los siguientes aspectos: Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. - En primer término, ratificó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos tal como lo explicitó en la misma providencia. Sin embargo, precisó que en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que tuvo en cuenta en la nueva Sentencia de Unificación como criterio de interpretación, señalando que: 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó así de definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.
En este tema abordó la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Finalmente, sobre el Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Como ya se indicó, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se precisó igualmente que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras razones, porque Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. conforme al artículo 279 ibídem, a dichos servidores no se aplica dicha legislación en materia pensional.
Sin embargo, se hizo mención a la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: i.“Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…». ii.“Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». iii.
“Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.
La segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, es una norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Esa postura interpretativa que adoptó la Sección Segunda sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación se venía aplicando al resolver los asuntos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
En este orden de ideas, el Consejo de Estado empezó por definir, si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, tema que abordó una vez establecidos los siguientes aspectos: • Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. • Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. • El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. • De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
En consecuencia, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 7.
Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo del docente Igualmente solicita el demandante que se reconozca la la compatibilidad entre la pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 7.1 De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19928, que dispuso lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
( ) Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 7.2. Compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4 señala: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)” Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.
Rad. No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
Por consiguiente, la pensión de jubilación de la accionante que esta Corporación ordena reconocer se cancelará a partir del día 03 agosto de 2019, fecha de adquisición del status pensional, pues si bien el cumplimiento de edad lo había acreditado para el 01 de octubre de 2016, el tiempo de servicio sólo lo cumplió el 03 de agosto de 2019; así mismo se dirá que el reconocimiento de la prestación pensional es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que el accionante adquiera la edad de retiro forzoso.
Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. 8. De la condena en costas Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.
Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. Por consiguiente, la Sala condenará en costas a la parte demandada siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Se ordenará que la Secretaría efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del proceso En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DELARAR NO PROBADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por las accionadas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE022979 de 08 de julio de 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que negó a la señora MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO el reconocimiento de su pensión de jubilación.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora MARIA DONELIA DUQUE GIRALDO, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, cuyas sumas serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día 03 de agosto de 2019, fecha de adquisición del status pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Rad.
No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DONDELIA DUQUE GIRALDO Vs NACION – MEN –FOMAG y Otro.
CUARTO: Las sumas que se liquiden en favor de la accionante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa de esta providencia, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Tásense por Secretaría.
SEPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Salvamento de Voto Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d8332262f4d2e44f8d74529fbe56b9e6f1ba9c07d7d46cdd1110d3ab61090605 Documento generado en 17/04/2023 11:53:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) SALVAMENTO DE VOTO RADICACIÓN No. 73001-23-33-000-2021-00365-00 Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, me permito disentir de la decisión que origina este pronunciamiento, por considerar que en ella se le da un alcance diferente a la sentencia de unificación expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha 25 de abril de 2019, que al parecer es la fuente jurisprudencial de esa decisión, al deducir de ella que los contratos suscritos con las entidades territoriales para la prestación de servicios como docente tienen la capacidad, no solo de vincular al contratista como servidor público sino, aún más, la de definir el régimen pensional que corresponde a ese contratista en su condición de docente.
En efecto, las conclusiones que la sala mayoritaria extrajo de la mencionada sentencia de unificación le permitieron proveer, en primer lugar, que los sucesivos contratos de prestación de servicio docente suscritos por la demandante con el departamento DEL Tolima, Tolima, se desnaturalizaron sin mediar sentencia alguna; en segundo lugar, que dichos contratos le otorgaron ipso facto a la demandante el carácter de servidora pública y, en tercer lugar, que por ser suscritos y ejecutados dichos contratos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ese momento, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, si bien la sentencia de unificación en mención autoriza a incluir los periodos servidos como docente en establecimientos públicos mediante contratos de prestación de servicios suscritos con entidades territoriales, en la acreditación de los tiempos exigidos en los regímenes pensionales aplicables a esos docentes, también lo es que esa ficción legal no implica la conversión de esos docentes en servidores públicos, durante esos periodos y, mucho menos, autoriza a prescindir de la vinculación de esos docentes al Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, como requisito sine qua non para determinar el régimen pensional que les corresponde como docentes.
Lo anterior, por dos potísimas razones: La primera de ellas porque el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 exige el nombramiento del docente, ya sea por parte del Ministerio de Educación Nacional o de una entidad territorial, como parte de la vinculación de un docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente encargado de reconocer la pensión al docente al momento en que este la adquiera.
Esta exigencia se vio reforzada luego en la Ley General de Educación (ley 115 de 1994) cuando en su artículo 105 consagró: Rad.: 73001-23-33-000-2021-00365-00 2 Salvamento de voto "La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal, aprobada por la respectiva entidad territorial.
Únicamente podrán ser nombrados, como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales". Estas consideraciones normativas descartan la vinculación de una persona como docente oficial mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios docentes, aun cuando se suscriban con una entidad territorial no certificada para el manejo de recursos para educación procedentes del sistema general de participaciones pues lo lógico es que, a partir de la expedición de la Ley 115 de 1994, el medio idóneo y legítimo para ingresar a la carrera docente es a través de los concursos de mérito, programados para ese propósito.
La segunda razón que descarta la determinación del régimen pensional contenido en las Leyes 62 y 85 de 1985 como el que corresponde en este asunto a la demandante, con fundamento solo en las fechas de suscripción y ejecución de los mencionados contratos de prestación de servicios, es porque la desnaturalización jurisprudencial de los mencionados contratos, aún en los casos en los que media sentencia judicial, no le otorga a los beneficiarios de esas decisiones judiciales el carácter de servidores públicos, condición exigida en el texto de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de sus disposiciones pensionales, cuando dispone en su artículo primero: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(subrayas del suscrito) Y esta condición de servidor público de los contratistas de prestación de servicios docentes no puede deducirse de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que se anuncia como sustento de esa decisión, de una parte, porque en parte alguna de esa providencia se señala tal conclusión y, de otra parte, porque la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación posterior, proferida el 9 de septiembre de 2021, explícitamente señaló la conclusión contraria, cuando señaló: (…) 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.30 ( ) 228.
No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de Rad.: 73001-23-33-000-2021-00365-00 3 Salvamento de voto empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.131 Como si lo anterior no fuera suficiente, en una situación similar a la que provocó la decisión de la cual me aparto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2022, expuso de manera clara que las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 -, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, para aplicar el reconocimiento pensional la ley 33 de 1985, lo cual expresó en los siguientes términos: “(…) La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.
A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.
En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.”( Resalta la sala) En conclusión, los docentes cuya vinculación a la administración pública se da mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse como empleados públicos, pues dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar esta calidad, como lo es la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para ese propósito, aunado al hecho de que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse hasta conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos, entre otras consideraciones, porque los aportes a seguridad social que en su momento hayan efectuado los contratistas docentes, no encajan en los factores de liquidación de pensión previstos para ese efecto en la Ley 62 de 1985, lo que genera una diferencia real en relación con los docentes efectivamente vinculados a la docencia oficial bajo el citado régimen pensional.
Una última razón que me lleva a apartarme de esa decisión es que con ellas se incurre en una odiosa discriminación frente a aquellos docentes que ingresaron a la carrera docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, previa superación de unos concursos de mérito, ya que no contaron con las influencias suficientes con los ordenadores del gasto en sus respectivas entidades territoriales para que les suscribieran contratos de prestación de servicio docente con anterioridad a esa fecha.
Rad.: 73001-23-33-000-2021-00365-00 4 Salvamento de voto En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA