05001233300020150031100 · Tribunal Administrativo de Antioquia

ASIGNACIÓN DE RETIRO – para los miembros de la Fuerza Pública / SUSTITUCIÓN – normatividad y jurisprudencia aplicable / BENEFICIARIOS – por muerte en servicio activo - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve a las señoras Marta Lucía Mejía y María Rubiela Torres Zapata y en el evento de que haya lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, determinar cuál de las demandantes tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro.

Extracto: Las señoras Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata, cada una, actuando a través de apoderado judicial y de forma independiente, acudieron a la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de solicitar la nulidad de las Resoluciones 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014, mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, les negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente.

Ahora, teniendo en cuenta las anteriores pruebas, considera la Sala que no se encuentra demostrada la convivencia entre el señor Luis Argemiro Monsalve y la señora María Rubiela Torres Zapata, durante los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, pues es posible que haya existido una convivencia entre estas dos personas durante un periodo de tiempo, convivencia de la cual no se puede predicar que tuvo vocación de estabilidad y permanencia hasta la fecha de la muerte del señor Monsalve, pues los testigos llamados por la demandante coincidieron en que el citado no vivía con ella de manera continua.

(…) considera la Sala que en el caso de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán sí se logró demostrar una convivencia real y efectiva con el señor Luis Argemiro Monsalve, pues quedó demostrado que fue ella quien lo acompañó durante las hospitalizaciones a las cuales se vio sometido el causante y a las citas médicas que asistió desde el año 2006 hasta el momento en el cual falleció. De esta forma, se encuentra acreditado el requisito establecido en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto la señora Marta Lucía Mejía Guzmán demostró “… que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [convivió] con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.

ANTECEDENTES PROCESO CON RADICADO 05001-23-33- 000-2015-00311-00 A. Hechos El apoderado de la señora María Rubiela Torres Zapata indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– le reconoció al señor Luis Argemiro Monsalve la Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 3 asignación de retiro por haber cumplido los requisitos necesarios para acceder a ella y que este falleció el 17 de noviembre de 2013 según consta en el registro civil de defunción. Expresó que el 14 de diciembre de 2013 la demandante solicitó a CREMIL la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve, en calidad de compañera permanente, pero que la entidad demandada le negó el reconocimiento solicitado mediante la Resolución 8954 del 19 de diciembre de 2013 con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Informó que la demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, pero que este fue resuelto de forma negativa a sus intereses mediante la Resolución 4226 del 13 de mayo de 2014. B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, el apoderado de la parte demandante solicitó: 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014 mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Rubiela Torres Zapata, en calidad de compañera permanente, con ocasión de la muerte del señor Luis Argemiro Monsalve. 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, que reconozca y pague a la señora María Rubiela Torres Zapata la asignación de retiro con ocasión del fallecimiento del señor Luis Argemiro Monsalve, junto con el retroactivo dejado de cancelar desde el 17 de noviembre de 2013. 3. Que se actualicen las sumas adeudadas de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA. 4.

Que se condene en costas a la entidad demandada. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 4 C. Normas violadas Invocó como normas violadas los artículos 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 90 de la Constitución Política, los artículos 279 y 288 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional. D. Intervención de la entidad demandada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– contestó la demanda a través de apoderada judicial, quien indicó que la actuación de la entidad se encontraba ajustada a las normas que rigen el asunto, motivo por el cual no había lugar a acceder a lo pretendido por la demandante.

Manifestó que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 3º de la Ley 933 de 2004, para efectos del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, debe encontrarse demostrada la convivencia real y efectiva de quien la solicita por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante.

Indicó que en el caso de la señora María Rubiela Torres Zapata, no se logró acreditar la convivencia de por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del señor Luis Argemiro Monsalve, motivo por el cual la entidad profirió las resoluciones ahora demandadas mediante las cuales le negó el derecho a la prestación exigida.

II.

ANTECEDENTES PROCESO CON RADICADO 05001-33-33- 005-2015-00328-00 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 5 A. Hechos La apoderada de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán indicó que la demandante contrajo matrimonio con el señor Luis Argemiro Monsalve el día 4 de enero de 2013 y que, con anterioridad a esto, habían convivido en unión marital de forma continua durante más de 6 años.

Indicó que el señor Luis Argemiro Monsalve falleció el 17 de noviembre de 2013, motivo por el cual, la actora solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en calidad de esposa del señor Monsalve, pero que CREMIL decidió negar su solicitud mediante 8954 del 19 de diciembre de 2023, confirmada posteriormente por la Resolución 4226 del 13 de mayo de 2014.

B. Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta, la apoderada de la parte demandante solicitó: 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014 mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán, en calidad de esposa del señor Luis Argemiro Monsalve, debido a la muerte de este último. 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, que reconozca y pague a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán la asignación de retiro con ocasión del fallecimiento del señor Luis Argemiro Monsalve, a partir del fallecimiento del anterior 3. Que se actualicen las sumas adeudadas desde la fecha del fallecimiento del señor Luis Argemiro Monsalve hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. C. Normas violadas Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 6 La apoderada señaló como disposiciones vulneradas los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, los artículos 41 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, además, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

D. Intervención de la entidad demandada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– contestó la demanda a través de apoderada judicial, quien indicó que la actuación de la demandada se encontraba ajustada a las normas que rigen el asunto, motivo por el cual no había lugar a acceder a lo pretendido por la demandante. Indicó que la señora Marta Lucía Mejía Guzmán no había demostrado la convivencia por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, motivo por el cual, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 11 del Decreto 4433 de 2004 y 5º de la Ley 933 de 2004, la entidad le había negado el reconocimiento solicitado.

III. TRÁMITE DE LOS PROCESOS La demanda radicada con el número 05001-23-33-000-2015-00311-00 presentada por la señora María Rubiela Torres Zapata, fue admitida por el Despacho del Magistrado Ponente mediante auto del 22 de marzo de 2015 y notificada en debida forma a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Al anterior proceso y mediante auto del 12 de agosto de 2016, se ordenó la acumulación del proceso con radicado 05001-33-33-005-2015-00311-00, el cual se estaba tramitando ante el Juzgado Quinto (5°) Administrativo del Circuito de Medellín y fue presentado por la señora Marta Lucía Mejía Guzmán. En ambos procesos se presentó respuesta a la demanda dentro del término procesal oportuno por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–.

El día 22 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial en los procesos de la referencia, y el 19 de julio de 2018 se practicó la audiencia de pruebas, en la cual se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– alegó de conclusión y reiteró que los actos administrativos demandados habían sido proferidos en cumplimiento de todas las formalidades exigidas por las normas aplicables al caso concreto.

La apoderada de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán alegó de conclusión en esta instancia y realizó un análisis de cada uno de los testimonios rendidos en el trámite del proceso, a la vez que relacionó las pruebas documentales que servirían de fundamento para ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de su representada.

El apoderado de la señora María Rubiela Torres Zapata alegó de conclusión en esta instancia y reiteró que la actora había convivido con el señor Luis Argemiro Monsalve por un periodo de 21 años, es decir, desde el 5 de noviembre de 1992 hasta el día en el cual falleció el causante, teniendo incluso un hijo producto de esa convivencia. Indicó que los testigos traídos por parte de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán, eran amañados y poco creíbles, mientras que del análisis de los testimonios aportados en la defensa de los intereses de la señora Torres Zapata, se podía demostrar sin vacilación Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 8 alguna, que entre ella y el señor Luis Argemiro Monsalve había existido una relación de convivencia durante más de 20 años. VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en el presente proceso.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el numeral 2° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en primera instancia las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuestas por las señoras Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve a las señoras Marta Lucía Mejía y María Rubiela Torres Zapata. Ahora, en el evento de que haya lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, se deberá determinar cuál de las demandantes tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro y en qué términos procede el restablecimiento del derecho.

Igualmente, se deberá determinar qué consecuencias tiene el hecho de que la señora Socorro Calderón Tibamosa, vinculada como tercera interesada al proceso, no haya comparecido al mismo. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 9 3.

Pruebas allegadas al expediente Como pruebas relevantes para resolver el presente caso se tienen:  Resolución núm. 8954 del 19 de diciembre de 2013 “Por la cual se niega el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS ARGEMIRO MONSALVE y se extingue la prestación” (fols. 15 y 16 del expediente con radicado 2015-00311).  Resolución núm. 4226 del 13 de mayo de 2014 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución 8954 del 19 de diciembre de 2013, mediante la cual se negó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Primero ® del Ejército Nacional LUIS ARGEMIRO MONSALVE y se extingue la prestación” (fols. 23 a 25 del expediente con radicado 2015-00311).  Registro civil de defunción del señor Luis Argemiro Monsalve (fol. 29 del expediente con radicado 2015-00311).  Registro civil de nacimiento del señor Harrison Andrés Monsalve Torres (fol. 30 del expediente con radicado 2015-00311).  Certificado de afiliación de la señora María Rubiela Torres Zapata a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fol. 34 del expediente con radicado 2015- 00311).  Fórmulas médicas elaboradas en el Hospital Militar de Medellín a nombre de la señora María Rubiela Torres Zapata (fols. 35 a 38 del expediente con radicado 2015-00311).  Declaraciones juramentadas rendidas por Guillermo Ochoa Gallego, Gloria Amparo Osorio, Harrison Andrés Monsalve Torres y José Duval Loaiza Orozco (fols. 45 a 54 del expediente con radicado 2015-00311).  Historia Laboral del señor Luis Argemiro Monsalve (fols. 86 a 166 del expediente con radicado 2015-00311).

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 10  Escritura pública núm. 1321 mediante la cual se liquidó la sociedad conyugal entre el señor Luis Argemiro Monsalve y la señora Socorro Arrubla García (fols. 216 a 221 del expediente con radicado 2015-00311).  Testimonios de Ángel Antonio López Rentería, Gloria Amparo Osorio Cortés, José Duval Loaiza Orozco, Sandra Margarita Franco Torres, Harrison Monsalve Torres, Enna Margarita Monsalve Calderón, Sebastián Naranjo Monsalve, Adriana Eugenia Gallo Cuartas y Amelby Mesa Acevedo escuchados en la audiencia de pruebas celebrada el 19 de julio de 2018 (Fol. 247 del expediente con radicado 2015-00311).  Historia clínica del señor Luis Argemiro Monsalve (fols. 21 a 148 del expediente con radicado 005-2015-00328-00).  Registro civil del matrimonio entre el señor Luis Argemiro Monsalve y la señora Marta Lucía Mejía Guzmán (fol. 155 del expediente con radicado 005-2015- 00328-00).  Sentencia del 17 de diciembre de 2002 proferida por el Juzgado Sexto (6º) de Familia de Medellín mediante la cual se decretó la cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (divorcio) celebrado entre el señor Luis Argemiro Monsalve y la señora Socorro Arrubla García (fol. 158 a 161 del expediente con radicado 005-2015-00328-00).  Declaraciones extrajuicio suscritas por César Augusto La Torre Palacio, Enna Margarita Monsalve Calderón, Sebastián Naranjo Monsalve, Omar Albeiro Carmona Sosa, Alba Ledy Monsalve Ortiz, Juan Carlos Ospina Ruiz, María Amparo Monsalve Ortiz, María Nohemy Clavijo Mona, Angel Antonio López Rentería (fols. 162 del expediente con radicado 005-2015-00328-00).  Recibos expedidos por la empresa CRYOGAS en los cuales enviaba oxígeno al señor Luis Argemiro Monsalve (fols. 168 a 180 del expediente con radicado 005- 2015-00328-00).  Oficio mediante el cual la señora Marta Lucía Mejía Guzmán informó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares acerca de la muerte del señor Luis Argemiro Monsalve (fol. 183 del expediente con radicado 005-2015-00328-00). 4.

Normatividad y jurisprudencia aplicable a la sustitución de la asignación de retiro Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 11 La Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en su artículo 1º estableció que el Gobierno Nacional debía fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.

El artículo 3º de la Ley 923 de 2004, estableció los elementos mínimos que debía tener la asignación de retiro, así: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.

El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico-Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiónes de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensiónado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 13 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensióna do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiónes de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiónes de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensiónen a partir de la vigencia de la presente Ley.

En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.” (Subraya fuera de texto) En cumplimiento de la citada ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y en este estatuto reguló lo relacionado con la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos: “ARTICULO 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 14 beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.” Ahora, el artículo 11 del citado decretó estableció el orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo del personal de las Fuerzas Militares. en los siguientes términos: “ARTICULO 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre si y a la del cónyuge, y la de los padres entre si y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1. Para efectos de este articulo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 15 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Subraya fuera de texto) Frente a la interpretación del anterior artículo, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 20221, indicó lo siguiente: “De lo expuesto, se infiere que en caso de compañero (a) permanente, se debe determinar si hubo una vida marital y perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado.

Específicamente en lo que se refiere al requisito de convivencia debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado; así mismo, frente a la separación de hecho, esta hace referencia a la separación de cuerpos o suspensión de la vida en común entre los cónyuges, la cual no fue declarada judicialmente2.” 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D. C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Radicación: 25000234200020180130501 (2589- 2020) 2 Corte Constitucional sentencia C-336 de 2014, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia3. En otras palabras, se ha considerado que la convivencia constituye uno de los elementos centrales para determinar quién es la persona beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Al respecto es necesario poner de presente lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el factor de convivencia afectiva entre parejas, sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999 cuyo concepto se ha reiterado y en la que se precisó: «[…] Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principios propios del derecho de la seguridad social, los cuales puede el legislador configurar libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.[…] La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes. […]» (negrillas del despacho) Por su parte, esta Corporación, en cuanto al criterio material de convivencia afectiva, indicó que «esta expresión se ubica fundamentalmente en los requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión, es entonces una herramienta legal de protección a la familia bajo el marco constitucional inicialmente esbozado y constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación, que busca además favorecer económicamente a aquellos matrimonios o uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real con vocación de continuidad o permanencia, como también el amparo del patrimonio del pensionado, en cuanto a posibles maniobras fraudulentas de personas que a partir de la 3 En el mismo sentido de esta Sala sentencia de 21 de enero de 2021, rad.

Interno 5095-2018 C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 17 constitución de convivencias de última hora, pretendan obtener el beneficio económico derivado de la transmisión pensional, razón por la cual debe existir en cada caso la comprobación fehaciente de los requisitos consagrados en la Ley para tal efecto.»4”(negrillas originales del texto) De conformidad con lo anterior, corresponde al operador judicial verificar la convivencia, entendiendo por esta no solo el hecho de vivir bajo el mismo techo, sino que se debe analizar el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo, lo cual debe ser analizado a la luz de las diferentes pruebas aportadas al proceso. 5.

El caso concreto Las señoras Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata, cada una, actuando a través de apoderado judicial y de forma independiente, acudieron a la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de solicitar la nulidad de las Resoluciones 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014, mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, les negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve, en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– contestó las respectivas demandas presentadas por las señoras Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata, a través de apoderada judicial, quien indicó que en ambos casos, ninguna de las demandantes había logrado demostrar la convivencia con el señor Luis Argemiro Monsalve en los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento de este, motivo por el cual, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 11 del Decreto 4433 de 2004 y 5º de la Ley 933 de 2004, no tenían derecho al reconocimiento de la prestación solicitada.

Ahora, de manera previa a analizar lo relacionado con el eventual derecho a la sustitución de la asignación de retiro en favor de las señoras Marta Lucía Mejía Guzmán y/o de la 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Radicación: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 18 señora María Rubiela Torres Zapata, la Sala ha de indicar que, frente a la señora Socorro Calderón Tibamosa, la cual fue vinculada mediante auto del 28 de noviembre de 2016, la Sala no hará ningún pronunciamiento, pues la misma no compareció al proceso a ejercer su derecho.

Se agrega que, en el expediente obra copia de la sentencia del 17 de septiembre de 2002 mediante la cual el Juzgado Sexto (6°) de Familia de Medellín decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y también copia de la Escritura Pública núm. 1321 mediante la cual se liquidó la sociedad conyugal entre ambos. En estos términos, procede la Sala a analizar la convivencia entre el señor Luis Argemiro Monsalve y las señoras María Rubiela Torres Zapata y Marta Lucía Mejía Guzmán, pues la negación de la prestación por parte de la entidad demandada, se sustenta en la falta de acreditación de dicha convivencia por ambas demandantes.

En el sentido anotado y, en primer lugar, se analizará la convivencia de la señora María Rubiela Torres Zapata, en calidad de compañera permanente del señor Luis Argemiro Monsalve5 y también porque producto de la relación nació el joven Harrison Andrés Monsalve Torres6, advirtiendo que en el expediente se encuentra probado que la señora estaba afiliada al subsistema de salud de las Fuerzas Militares a través de la Caja de Retiro.

Para dicho análisis se parte del estudio de los testigos con los cuales se pretendió acreditar la referida convivencia, pues la prueba documental se limita a acreditar el parentesco del joven Harrison Andrés Monsalve Torres y la afiliación de la señora Torres Zapata al subsistema de salud. Al respecto, según el testimonio de la señora Gloria Amparo Osorio Cortés, quien era la hija de la arrendadora del inmueble donde vivía la señora María Rubiela Torres Zapata, para el periodo comprendido entre los años 2010 y 2011, aproximadamente, el señor Luis Argemiro Monsalve no vivía en la casa con la actora y sus hijos, sino que él trabajaba 5 Ver folio 34. 6 Ver folio 30 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 19 vendiendo electrodomésticos en Jardín y que por eso él iba a la casa por unos tres días o una semana y luego se iba. La testigo manifestó que se había enterado de la muerte del señor Luis Argemiro porque en una cita médica que tuvo la señora María Rubiela, le informaron que no la podían atender ya que el señor Monsalve había muerto.

El señor José Duval Loaiza Orozco, en su testimonio declaró que conocía al señor Luis Argemiro Monsalve y a la señora María Rubiela Torres Zapata porque ellos vivían cerca de su casa y que el primero era quien respondía por el hogar de la demandante y de sus hijos. Expresó que él se veía con el señor Luis Argemiro en las fiestas familiares cada año y que para el momento de la muerte no tenía comunicación con él, motivo por el cual, no sabía con quién vivía en esa época.

Por otro lado, la señora Sandra Margarita Franco Torres manifestó que era sobrina de la señora María Rubiela Torres Zapata y que para los años 2006 y 2007, aproximadamente, la demandante vivió con su familia en una casa propiedad de la testigo. Señaló que el señor Luis Argemiro Monsalve vivió con la señora María Rubiela durante toda su vida y que este se iba a los pueblos a vender electrodomésticos de forma habitual, regresando casi siempre en el mes de junio, julio o septiembre, pues en esas fechas celebraban su cumpleaños y el de su hijo Harrison.

Indicó que no tuvo conocimiento acerca del momento en el cual murió el señor Luis Argemiro Monsalve y que no tenía conocimiento acerca de enfermedades graves que este padeciera pues, según señaló, él era una persona muy activa y reiteró que la señora María Rubiela tuvo conocimiento acerca del fallecimiento del anterior debido a lo informado en una cita médica por parte del personal de Sanidad del Ejército Nacional.

Expresó que para el año en el cual su padre murió, había ido a visitarlos entre abril o mayo y que le había manifestado que tenía problemas económicos, motivo por el cual no podía seguir ayudándolos con el arriendo de la vivienda. Informó que tuvo conocimiento del fallecimiento de su padre, ya que había acompañado a su madre a una cita médica que tenía en la Dirección de Sanidad Militar y que en este lugar le informaron que no podían autorizarle los exámenes médicos ni reclamar los medicamentos de su mamá, ya que el señor Luis Argemiro Monsalve había muerto y, por ende, esta no aparecía activa en el sistema.

Así mismo, considera la Sala que de haber existido un compromiso real con vocación de continuidad o permanencia entre la señora María Rubiela Torres Zapata y el señor Luis Argemiro Monsalve durante los últimos años de vida del mismo, esta hubiere estado con su compañero durante el periodo de su enfermedad, de lo cual no hay prueba, pues ni siquiera tuvo conocimiento de forma inmediata de la muerte del causante, enterándose Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 21 únicamente acerca de ese hecho en el momento en que fue a una cita médica, en la cual le informaron que el señor Monsalve ya tenía varios días de haber fallecido.

En estos términos, la señora María Rubiela Torrez Zapata no logró demostrar una convivencia efectiva con el señor Luis Argemiro Monsalve durante los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte del citado, ya que no se demostró que compartieran al menos una misma residencia, además de que tampoco se probó que hubiere existido un acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y un proyecto de vida en común, motivo por el cual, se negarán las pretensiones contenidas en la demanda de la señora Torres Zapata.

Por otro lado, en relación con la convivencia entre el señor Luis Argemiro Monsalve y la señora Marta Lucía Mejía Guzmán, se tiene que en el expediente reposa copia del registro civil de matrimonio entre estas dos personas7, el cual tiene fecha del 4 de enero de 2013. Así mismo, entre folios 21 a 148 del expediente con radicado 005-2015-00328- 00, obra copia de la historia clínica del causante, en la cual se observa en varios apartes (fols. 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 45, 56, 61, 117, 124, 125, 127, entre otros), que era la señora Marta Lucía Mejía Guzmán quien lo acompañaba a las citas médicas y hospitalizaciones y en todas aparecía como la “esposa” o “compañera”.

Las fechas de estas atenciones médicas se registran entre el año 2006 y el año 2013, siendo este último en el cual falleció el causante. Ahora, frente a los testimonios, se tiene que el señor Ángel Antonio López Rentería informó ser amigo del señor Luis Argemiro Monsalve desde el año 1974, pues también era vinculado al Ejército Nacional desde esa época.

Indicó que conocía a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán, pues ella vivía con el causante y en varias oportunidades los visitó tanto en el barrio Campo Valdés como en el corregimiento de Santa Elena. El testigo manifestó no haber conocido que el señor Luis Argemiro Monsalve tuviera otra pareja, además de la señora Marta Lucía y agregó que asistió al velorio del causante y a 7 Ver folio 155 del expediente con radicado 005-2015-00328-00 Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 22 la Clínica León XIII durante su hospitalización, y que en estas oportunidades siempre estaba presente la señora Marta Lucía. La señora Enna Margarita Monsalve Calderón informó ser hija del señor Luis Argemiro Monsalve y manifestó conocer a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán pues era ella quien vivía con su padre durante los años anteriores al fallecimiento en el corregimiento de Santa Elena y quien lo acompañaba siempre a las citas médicas que se le programaban producto de las patologías que sufría, además de cuidarlo siempre porque el señor Luis Argemiro requería unos cuidados especiales.

Manifestó que al momento del fallecimiento del señor Luis Argemiro en la Clínica León XIII se encontraba ella y su hijo y la señora Marta Mejía, los cuales asistieron también al velorio. Indicó que la señora Marta Mejía siempre estaba en las reuniones familiares con el señor Luis Argemiro, en las cuales estaban también sus tíos y la abuela de la testigo, quienes conocían y querían a la señora Marta.

El señor Sebastián Naranjo Monsalve expresó ser hijo de la señora Enna Margarita Monsalve y nieto del señor Luis Argemiro Monsalve, además de conocer a la señora Marta Mejía Guzmán por ser la pareja de su abuelo, con la cual convivió en el corregimiento de Santa Elena, situación de la cual tuvo conocimiento debido a que en varias oportunidades los visitó junto con su madre y sus amigos.

La señora Adriana Eugenia Gallo Cuartas, adujo ser amiga de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán y del señor Luis Argemiro Monsalve, pues los conoció cuando vivían en Campo Valdés aproximadamente en el año 2008. Igualmente, señaló que era la señora Mejía Guzmán quien lo acompañaba todo el tiempo, pues el causante era oxigeno- dependiente, además de que era obeso, motivo por el cual necesitaba siempre de la ayuda de su esposa.

Teniendo en cuenta las anteriores pruebas, considera la Sala que en el caso de la señora Marta Lucía Mejía Guzmán sí se logró demostrar una convivencia real y efectiva con el señor Luis Argemiro Monsalve, pues quedó demostrado que fue ella quien lo acompañó durante las hospitalizaciones a las cuales se vio sometido el causante y a las citas médicas que asistió desde el año 2006 hasta el momento en el cual falleció. Igualmente, los testigos coincidieron en que tanto la señora Marta Lucía como el señor Luis Argemiro convivieron desde el año 2007 aproximadamente hasta el momento de la muerte del causante (17 de noviembre de 2013), tanto en el barrio Campo Valdés como en el corregimiento Santa Elena, y que fue ella quien estuvo pendiente de todas las atenciones que este requería debido a las diversas patologías que sufría, acompañándolo hasta el momento de su muerte y naturalmente en las exequias del mismo.

De esta forma, se encuentra acreditado el requisito establecido en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto la señora Marta Lucía Mejía Guzmán demostró “… que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [convivió] con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.

Por lo expuesto, considera la Sala que hay lugar a acceder a lo solicitado por la señora Mejía Guzmán, motivo por el cual se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014 mediante las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán. Se ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague la sustitución de la asignación de Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 24 retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve, a la señora Marta Lucía Mejía Guzmán a partir del 18 de noviembre de 2013 (día siguiente al fallecimiento del pensionado) en un 100%.

Las sumas reconocidas a favor de la parte demandante deberán ser ajustadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial El valor actual (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debería haberse efectuado el pago. 6.

Sobre la prescripción En relación con el fenómeno de la prescripción, considera la Sala que este no se encuentra configurado en el presente caso como se pasa a explicar: El artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece:

ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Así, teniendo en cuenta que el señor Luis Argemiro Monsalve falleció el día 17 de noviembre de 2013, y que la señora Marta Lucía Mejía Guzmán presentó solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro el 3 de diciembre de 20138, debe entenderse que desde esa fecha se interrumpió el fenómeno de la prescripción y, 8 Ver folio 11 del expediente con radicado 005-2015-00328-00.

Costas En aplicación de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 365 y 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo núm. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se impone la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida, por tal motivo se condena en costas a la parte demandada.

Las costas y agencias en derecho serán liquidadas por el juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN- administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones núms. 8954 del 19 de diciembre de 2013 y 4226 del 13 de mayo de 2014 mediante las cuales la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL– negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro a la señora MARTA LUCÍA MEJÍA GUZMÁN.

SEGUNDO. ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL– a título de restablecimiento del derecho, que reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Luis Argemiro Monsalve, a la señora MARTA LUCÍA MEJÍA GUZMÁN a partir del 18 de noviembre de 2013 (día siguiente al fallecimiento del pensionado) en un 100%. 9 Ver folio 9 del expediente con radicado 005-2015-00328-00.

CUARTO. ABSTENERSE de emitir cualquier pronunciamiento frente a la señora SOCORRO CALDERÓN TIBAMOSA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas de conformidad con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia y se le dará cumplimiento a la misma en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO. CONDENAR en costas y en agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SÉPTIMO. Notifíquese la presente providencia, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. 40 Los Magistrados. JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento parcial de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 27 SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral DEMANDANTE: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– RADICADO: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33-33-005-2015-00328-00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 29 costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202210, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201611, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23- 33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas.

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha12, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001-23-33-000-2015-00311-00 acumulada con el proceso con radicado 05001-33- 33-005-2015-00328-00.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Marta Lucía Mejía Guzmán y María Rubiela Torres Zapata Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– 31 Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO