1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: No. 73001-23-33-000-2019-00360-00 Demandante: MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
Interviniente Ad excludendum: DEYSY FAJARDO UTRIA Tercero interesado: JAIRO ANDRES LOZANO FAJARDO Asunto: Sentencia de primera instancia La señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con el fin que se hagan las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 I.1.
Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 5953 del 27 de febrero y 13391 del 9 de mayo de 2018, a través de las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a las señoras María Lucia Arroyave Mancera y Deisy Fajardo Utria, la sustitución de la asignación de retiro del Mayor (R) de la Fuerza Aérea Jairo Gerney Lozano Bolívar.
I.2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: - DEMANDA PRINCIPAL: Se declare que la señora María Lucía Arroyave Mancera tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del difunto Jairo Gerney Lozano Bolívar, a partir del 1º de enero de 2018, en la misma cuantía en la que la percibía en vida y que se le cancelen las sumas adeudadas, en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., con sus respectivos intereses moratorios. - DEMANDA AD EXCLUDENDUM: Se declare que la señora DEISY FAJARDO UTRIA tiene derecho al reconocimiento y pago, de manera vitalicia, de la sustitución de la asignación de retiro que causó el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar como beneficiaria con mejor derecho que cualquier 1 Ver fijación del litigio, archivo 002 del expediente digital.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 2 otra, en concurrencia únicamente con su hijo Jairo Andrés Lozano Fajardo, a quien le fue reconocida la prestación a través de Resolución No. 5953 de 2015, y se cancelen los valores adeudados desde enero de 2018 y hasta la fecha en que se produzca el pago, de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. II.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. DEMANDA DE MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA II.1.1. Que la actora solicitó la sustitución pensional ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en su calidad de compañera permanente durante los últimos cinco años de vida del Mayor ® de la Fuerza Aérea JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR.
II.1.2. Que mediante escritos radicados el 05 de enero, 16 de febrero y 20 de marzo de 2018 se allegaron los documentos correspondientes ante la entidad para dar certeza a su solicitud. II.1.3. Que la unión marital de hecho comenzó en el mes de noviembre de 2012, conforme a las declaraciones que se anexan como prueba. II.1.4. Que CREMIL mediante resolución No. 5953 del 27 de febrero de 2018 negó la sustitución solicitada, argumentando que no se acreditaron los requisitos de convivencia consagrados en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
II.1.5. Que contra el anterior acto la interesada interpuso el recurso de reposición con el fin que se le reconociera como beneficiaria de la mencionada sustitución pensional. II.1.6 Que CREMIL, mediante Resolución No. 13391 del 9 de mayo del 2018 confirmó la Resolución No. 5953 del 27 de febrero del 2018, desconociendo el derecho pensional.
II.1.7. Que la demandante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto es una persona de escasos recursos económicos; sin embargo, la misma le fue negada por existir este proceso para la revocatoria de las mencionadas resoluciones. II.2. DEMANDA AD EXCLUDENDUM DEISY FAJARDO UTRIA II.2.1.
Que el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar falleció el 1º de enero de 2018. II.2.2. Que Jairo Gerney Lozano Bolívar y Deisy Fajardo Utria contrajeron matrimonio católico el día 7 de agosto de 1987 en el Vicariato Castrense de Bogotá, el cual fue registrado el 20 de agosto de 1987 en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 3 II.2.3.
Que durante el matrimonio procrearon a Juan Sebastián y Jairo Andrés Lozano Fajardo, ambos mayores de edad. II.2.4. Que Jairo Gerney Lozano Bolívar y Deisy Fajardo Utria disolvieron el vínculo matrimonial por divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado 13 de Familia del Circuito de Bogotá el 13 de febrero de 2005, el cual fue registrado con anotación marginal en el registro civil de matrimonio en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá y continuaron la convivencia marital simultánea y sucedánea hasta el año 2017.
II.2.5. Que para la fecha en que se produce el fallecimiento del causante no se había liquidado la sociedad conyugal disuelta por el divorcio; y a pesar de que decidieron continuar y restablecer la convivencia marital, el señor Jairo Gerney mantuvo unión marital de hecho también en forma simultánea y sucedánea con MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA desde el 26 de enero de 2013.
La liquidación de la sociedad conyugal que estaba pendiente se encuentra en trámite a través de juicio de sucesión intestada que cursa en el Juzgado 19 de Familia del Circuito de Bogotá. II.2.6. Que una vez se presentó el deceso del causante en el municipio de Silvania - Cundinamarca, la señora Deisy Fajardo fue informada por su cuñado Arsenio de Jesús Lozano Bolívar el 1º de enero de 2018, e inmediatamente se desplazó desde el municipio de Barrancabermeja con su hijo Jairo Andrés Lozano Fajardo, lugar en el que se encontraban de vacaciones, con el fin de atender las diligencias de entrega, velación e inhumación del cadáver.
II.2.7. Que actualmente cursa una investigación penal en la Unidad de Vida de la Fiscalía Seccional de Fusagasugá por el presunto Homicidio inducido del Mayor (R) Jairo Gerney Lozano Bolívar en la etapa de instrucción y pesquisas por el CTI. II.2.8. Que el 1 de febrero de 2018 la interesada radicó solicitud ante CREMIL de reconocimiento de la sustitución pensional, allegando las pruebas documentales pertinentes, pero la misma fue atendida desfavorablemente mediante las Resoluciones Nos. 5952 del 27 de febrero y 13391 del 9 de mayo de 2018.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN III.1. Demanda principal En la demanda de MARÍA LUCÍA ARROYAVE MANCERA2, se indicó que los actos administrativos demandados infringen lo dispuesto en los artículos 2, 6, 25, y 58 de la Constitución Política; el artículo 10 del Código Civil, el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, el artículo 2 de la Ley 7 de 1961, el Decreto 1372 de 1966, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los artículos 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo.
Como concepto de violación, se afirma que la señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA cumple con los requisitos exigidos para acceder a la sustitución pensional de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, junto con las 2 Ver folio 44 del cuaderno principal del Expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 4 modificaciones introducidas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en razón a haber convivido en calidad de compañera permanente por 5 años y dos meses desde el 3 de noviembre del 2012 al 1 de enero del 2018, previo a la muerte del causante Mayor ® de la Fuerza Aérea JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR (Q. E. P. D).
Precisó que con las pruebas aportadas se logra acreditar que el señor Mayor Retirado de la Fuerza Aérea Jairo Gerney Lozano Bolívar se encontraba divorciado de su esposa y que era con la señora María Lucía Arroyave Mancera que existía una relación de ayuda mutua. Igualmente, la parte actora alega la violación del derecho al mínimo vital por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES por no reconocerle la sustitución pensional.
III. 2. Demanda ad excludendum Deisy Fajardo Utria3 El representante de la señora DEYSY FAJARDO UTRIA precisó que las resoluciones acusadas son violatorias del artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. Luego de hacer una transcripción in extenso de varias sentencias de la Corte Constitucional, aseguró que si bien la señora DEISY FAJARDO UTRIA y el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR decidieron disolver el vínculo matrimonial, no hubo una separación de hecho y que además a la fecha del fallecimiento de aquel, no se había disuelto su sociedad conyugal, motivo por el cual tiene derecho a percibir la pensión. IV.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado contemplado en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, las accionadas contestaron de la siguiente manera: IV.1. DEMANDA PRINCIPAL IV.1.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares4 La entidad demandada se opuso a las pretensiones demandatorias de la señora MARÍA LUCÍA ARROYAVE MANCERA y además señaló: “(…) es pertinente indicar que la normatividad vigente tiene como requisito sine qua non para acceder al derecho a la sustitución por parte de la cónyuge o compañera permanente, la convivencia durante los últimos cinco (5) años de vida del militar fallecido.
Por lo anterior, frente a la solicitud de la señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA, al verificar la escritura pública de declaración de la unión marital de hecho, se estableció que la señora peticionaria no alcanzó a convivir los cinco (5) años con el señor Mayor (r) de la Fuerza Aérea JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR. 3 Ver folio 48 del cuaderno demanda interviniente del Expediente digital. 4 Folio 134-140 cuaderno principal del Expediente digital.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 5 Asimismo, al pretender la demandante un reconocimiento de sustitución pensional con la normatividad actual, en su calidad de compañera permanente, la misma no cumple el requisito de convivencia de más de cinco (5) años, de conformidad con el artículo 11 y el 12 del Decreto 4433 del 2004…” “(…) Al respecto y frente al caso en comento es necesario precisar que las decisiones adoptadas por la Entidad tuvieron su fundamento en la normatividad vigente para la época, y el Decreto 4433 de 2004, norma vigente a partir de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual establece, tampoco le permite a la excónyuge acceder a la sustitución pensional: "ARTÍCULO 11.
(..)
PARÁGRAFO 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera permanente o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera permanente o compañero permanente o supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte." (Negrilla y subrayado fuera de texto).
El Artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, dispone: Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.
Frente al caso en comento, es preciso señalar que, en el régimen especial consagrado para la fuerza pública, se establece por regla general que el derecho a la sustitución pensional le asiste al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, EXCEPTO cuando: • Existe separación legal y definitiva de cuerpos o, cuando al momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él. • Cuando no haya acreditado convivencia con el causante por lo menos cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.
Se tienen entonces que la no acreditación de convivencia los últimos cinco años anteriores a la muerte del militar. ES CAUSAL para no acceder al derecho reclamado. Es así, que en el presente caso hay una causal que impide el reconocimiento de la sustitución pensional a la actora, como lo es la no acreditación de convivencia los últimos cinco años anteriores a la muerte del militar; entonces bajo estos presupuestos mal podría la Administración otorgarle la sustitución pensional. ” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 6 IV.2.
DEMANDA AD EXCLUDENDUM DEISY FAJARDO UTRIA5 El apoderado judicial de la señora María Lucía Arroyave Mancera contestó la demanda ad excludendum oponiéndose a las pretensiones y además indicó: “(…) lo que pretende la demandante, es dilatar el trámite del proceso y buscar un beneficio propio que no le corresponde por existir un divorcio debidamente registrado y porque no tuvo convivencia desde el año 2000 y mucho menos durante los últimos cinco años de vida con el occiso (…) Artículo
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
DONDE SE DEDUCE CLARAMENTE QUE AL EXISTIR DIVORCIO NO TIENE NINGUN DERECHO PARA TAL RECLAMACIÓN. La señora DEYSY FAJARDO UTRIA NO TIENE DERECHO POR CUANTO EN EL AÑO 2005 SE REGISTRÓ DEBIDAMENTE EL DIVORCIO. Se puede presentar entre cónyuge y compañera permanente del causante, o entre dos compañeras permanentes. En tales casos, con base en la sentencia de constitucionalidad citada, ambos reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida a los dos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o pueda ser reconocida a ambas en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad” Como queda plenamente demostrado, la señora Deisy Fajardo no convivía con el occiso y menos aún se hablaban por las diferentes controversias que ella le tenía en su contra como son la violencia intrafamiliar desde el año 2000 al año 2006 de la comisaria trece de familia y el proceso de alimentos, situación que hacía imposible una convivencia entre ellos.
No es cierto y jamás hubo una convivencia compartida. Faltan a la verdad. (…) Motivos que tuvo en cuenta la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, para negar la sustitución pensional a la señora Deisy Fajardo, por cuanto existe un divorcio debidamente registrado, allí se especifica que hay pérdida de la condición de beneficiario. Razón más que suficiente para que sean negadas las pretensiones de la presente demanda a la señora Deisy Fajardo, por no tener derecho para acceder a ella, debido a la existencia del divorcio entre el occiso y la señora Fajardo.” 5 Folios 134-152 cuaderno intervención ad excludendum - expediente digital.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 7 V. TRÁMITE PROCESAL El libelo introductorio fue admitido por esta instancia judicial a través de auto fechado 05 de septiembre de 20196; vencido el término de traslado, con providencia del 1º de marzo de 2021 se aceptó la intervención ad excludendum de la señora Deisy Fajardo Utria7.
Posteriormente, con proveído de 19 de agosto del 20218 se decidió sobre las excepciones previas presentadas. Luego, a través de auto del 17 de noviembre de 2021 se fijó fecha para audiencia inicial9, la cual se llevó a cabo el 01 de febrero de 202210; en ella se surtió el saneamiento del proceso, la verificación de los requisitos de procedibilidad, se fijó el litigio, se agotó la etapa de la conciliación sin que las partes llegaran a un acuerdo y finalmente se resolvió sobre el decreto de pruebas.
Ulteriormente, el 01 de abril de 2022 se adelantó la audiencia de pruebas11 recolectándose el interrogatorio de parte y la prueba testimonial decretada; finalmente, al considerarse innecesario el adelantamiento de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión, derecho del que hizo uso el extremo demandante12, la interviniente ad excludendum13 y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares– CREMIL14.
El 25 de abril de 2022 ingresó al Despacho para sentencia. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación presentó concepto por fuera del término conferido para ello. Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VII.
CONSIDERACIONES VII.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en primera instancia, de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como en lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2º15 y 156 numeral 3º ibídem.
VII.2. Problema jurídico a resolver: De conformidad con los hechos y pretensiones relacionados, el problema jurídico a resolver consiste en determinar a quién corresponde el derecho al pago de la sustitución de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas 6 Ver folio 110 del cuaderno principal archivo 01 del Expediente digital. 7 Ver folio 116-119 cuaderno de intervención ad excludendum – expediente digital. 8 Ver folio 219 del cuaderno principal – archivo 01 del Expediente digital. 9 Ver folio 245 del cuaderno principal archivo 01 del Expediente digital. 10 Ver archivo 002 del Expediente digital. 11 Ver archivo 006 del Expediente digital. 12 Ver archivo 010 del Expediente digital. 13 Ver archivo 011 del Expediente digital. 14 Ver archivo 009 del Expediente digital. 15 Sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que inició el trámite antes de su vigencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 8 Militares al Mayor (r) de la Fuerza Aérea Jairo Gerney Lozano Bolívar (q.e.p.d.), la cual reclaman las señoras María Lucía Arroyave Mancera y Deisy Fajardo Utria.
VII.3. Régimen jurídico de la tacha de los testimonios. En el curso de la audiencia de pruebas adelantada el 1º de abril de 2022, el apoderado judicial de la señora Deisy Fajardo Utria (demandante ad excludendum), promovió tacha contra el testigo Francisco Javier Arroyave Mancera, argumentando que aquel detenta un vínculo de familiaridad con la demandante (hermano), de manera que su imparcialidad se ve claramente afectada.
Por otro lado, el apoderado judicial de CREMIL también planteó la tacha contra el testigo Néstor Giraldo Arias, alegando que la forma y el medio en que aquel estaba rindiendo su declaración no era el adecuado, por cuanto no se le veía correctamente el rostro y tampoco se podía verificar si estaba leyendo o no en su intervención. Conforme con lo expuesto, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la tacha del testimonio, siguiendo las reglas que trae el artículo 211 del Código General del Proceso, el cual preceptúa: “Imparcialidad del testigo.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. De la norma trascrita se tiene que, para la procedencia de la tacha de un testigo por parcialidad, la parte que lo solicite debe fundamentar su petición, detallando las razones que afectan su credibilidad, lo cual fue sustentado por el profesional del Derecho que representa los intereses de la interviniente ad excludendum frente al testigo Francisco Javier Arroyave Mancera.
Bajo este hilo conductor, esta Colegiatura al momento de hacer la valoración probatoria, determinará conforme con las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con los demás medios probatorios obrantes en el expediente, el valor del testimonio rendido bajo un análisis riguroso. Vale decir que la tacha de un testigo no hace improcedente la recepción de su declaración ni su valoración, sino que exige del juez un análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrece y cerciorarse de su eficacia probatoria.
Ahora bien, para el caso del argumento presentado por el apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se advierte que el mismo está direccionado a la manera en que se recepcionó la declaración del señor Néstor Giraldo Arias, pues se realizó a través de video llamada de Whatsapp y no directamente a través de la aplicación Lifesize dispuesta por el Despacho sustanciador para tal fin.
Con el fin de resolver sobre el particular, la Sala empezará por señalar que, conforme al artículo 211 del CPACA, la práctica probatoria en la jurisdicción contencioso administrativa se rige en lo no regulado en esa obra por las normas del Código General del Proceso (CGP). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 9 En lo relativo a la declaración de terceros, los artículos 217 y 218 del CGP preceptúan que «[l]a parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo […]» y, sin perjuicio de las facultades oficiosas de los jueces en materia de pruebas, «se prescindirá del testimonio de quien no comparezca».
Este último artículo también prevé que «[s]i el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia si fuere factible […]». Es así como la aplicación de dichos cánones estaba sujeta al ejercicio predominantemente presencial de la actividad judicial, supuesto bajo el cual, de manera generalizada, la práctica de testimonios tenía lugar en un recinto físico adecuado y señalado para celebrar la audiencia de pruebas, al que los apoderados, partes y declarantes debían concurrir.
No obstante, la coyuntura que conllevó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el 202016 y la necesidad de garantizar el funcionamiento regular de la administración de justicia aún en escenarios de sucesivos aislamientos preventivos, impuso la adopción de « […] medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia […]», formuladas, ab initio, en el Decreto legislativo 806 de 202017.
Posteriormente, la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 186 del CPACA, en orden a establecer que «[l]as partes y sus apoderados deberán realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones […]», y «[…] suministrar al despacho judicial y a todos los sujetos procesales e intervinientes, el canal digital para que a través de este se surtan todas las actuaciones y notificaciones del proceso o trámite […]».
Concordante con tales disposiciones, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos 11567, 11632 y 11671 de 2020, 11840 de 2021 y 11930 de 2022, en los cuales determinó que los canales de recepción y comunicación electrónica institucional para los servicios habilitados de la administración de justicia debían ser informados en el portal electrónico y demás medios de divulgación de la Rama Judicial; y en cuanto a la celebración de audiencias, impuso la virtualidad como regla general, preceptuó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial «[..] debe asegurar los espacios de almacenamiento en el servicio de nube […]» e indicó que «[s]i las circunstancias así lo demandan, deberán realizarse de manera presencial, con las restricciones de acceso que establezca el director del proceso y en el marco de los protocolos y disposiciones del nivel central y seccional sobre condiciones de acceso y permanencia en sedes […]».
Con la llegada de la Ley 2213 de 2022 se da continuidad a la permanencia de la virtualidad en la justicia creada con el Decreto 806 de 2020. Dicha Ley conserva la mayoría de las disposiciones consagradas en el decreto, incluyendo su principal objeto, el de agilizar los procesos judiciales, con ayuda de las TIC en las actuaciones procesales.
La materialización de los pilares que sedimentaron dicha Ley 2213 de 16 Decreto 417 de 2020 «Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional». 17 Vigente entre el 4 de junio de 2020 y el 4 de junio de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 10 2022, obedece al compromiso por parte de los operadores judiciales y todos los sujetos procesales en la implementación de la virtualidad en la administración de justicia. Concretamente señala en su artículo 7º: “ARTÍCULO 7°.
AUDIENCIAS. Las audiencias deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes y en ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica. No se requerirá la autorización de que trata el parágrafo 2o. del artículo 107 del Código General del Proceso.
No obstante, con autorización del titular del despacho, cualquier empleado podrá comunicarse con los sujetos procesales, antes de la realización de las audiencias, con el fin de informarles sobre la herramienta tecnológica que se utilizará en ellas o para concertar una distinta. (…)” (Subraya la Sala) Por consiguiente, se concluye que la práctica de las audiencias correspondientes al proceso contencioso administrativo ordinario se rige por lo dispuesto en las referidas normas y deben de ser realizadas con preferencia del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, y conforme a las directrices del funcionario sustanciador de cada controversia.
Bajo este hilo conductor, el acceso remoto a las diligencias judiciales no deriva en un desconocimiento del derecho de orden público que gobierna la actividad probatoria, pues, por el contrario, el acatamiento de los citados términos normativos, el uso de los medios tecnológicos institucionales y la correcta ejecución de las pautas adoptadas por las respectivas autoridades judiciales concurren en satisfacción de los derechos y prerrogativas de los sujetos procesales.
De cara al sub judice, se advierte que en el transcurso de la audiencia inicial celebrada el 1º de febrero de 2022, el Magistrado sustanciador dispuso que la audiencia de pruebas se realizaría a través de medios virtuales y que la parte interesada debía garantizar la comparecencia virtual de los declarantes. Fue así que el 1º de abril de la misma anualidad, a través de la plataforma virtual Lifesize se instaló y dio inicio a la diligencia, y cuando se llegó el momento de escuchar al testigo Néstor Giraldo Arias18, la demandante dejó constancia que pese a los esfuerzos realizados por el deponente para conectarse a la plataforma Lifesize desde tempranas horas de la mañana, presentaba problemas técnicos con la aplicación pues le arrojaba “error en la descarga”.
Advirtiendo esta circunstancia y dada la pertinencia y utilidad del testimonio, el Magistrado sustanciador consideró viable la recepción del mismo a través del mecanismo de video llamada de Whatsapp, garantizando, al igual que se hizo con las demás declaraciones, la idoneidad y seguridad de la prueba, así como los principios de oralidad, igualdad, concentración e inmediación; en efecto, el testigo 18 Ver grabación minuto 1:57:37.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 11 se identificó plenamente, exhibió ante la cámara su documento de identificación, y procedió a exponer ante la audiencia su declaración sin ninguna alteración. Lo anterior, da cuenta que los motivos expuestos por el apoderado judicial de Cremil para promover la tacha no están llamados a prosperar, ya que lejos de incurrir en alguna irregularidad, lo que se hizo fue garantizar la oportuna y correcta recepción de su declaración a través de los medios tecnológicos cuyo uso ha sido habilitado por el legislador, permitiendo la correcta interacción con todos los sujetos procesales y por ende la debida recolección del medio probatorio.
VII.4. Hechos Probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: Pruebas documentales: - Que el señor Jario Gerney Lozano Bolívar nació el 28 de enero de 195519 y falleció el 01 de enero de 2018.20 - Que la señora María Lucía Arroyave Mancera nació el 14 de febrero de 1972.21 - Que la señora Deisy Fajardo Utria nació el 05 de febrero de 1959.22 - Que el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar devengaba asignación de retiro, reconocida por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (Cremil) mediante Resolución No. 997 del 13 de abril de 1999.23 - Que el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar y la señora Deisy Fajardo Utria contrajeron matrimonio el día 7 de agosto de 1987 como consta en registro civil de matrimonio No. 55548324 - Que en el mes de septiembre de 2004 la Comisaría Trece de Familia de Bogotá impuso medida de protección provisional al señor Jairo Gerney Lozano Bolívar como presunto agresor, para que en forma inmediata cesara todo acto de violencia física, verbal o emocional con la señora Deisy Fajardo Utria y su hijo menor Sebastián Lozano Fajardo25. - Que el 28 de septiembre de 2004 la Comisaría Trece de Familia de Carácter Policivo de la Localidad de Teusaquillo – Bogotá impuso medida de protección definitiva en contra de la señora Deisy Fajardo Utria y del señor Jairo Gerney Lozano Bolívar y a favor del menor Sebastián Lozano Fajardo, 19 Ver folio 8 cuaderno demanda interviniente del Expediente digital. 20 Ver folio 7 cuaderno demanda interviniente del Expediente digital. 21 Ver folio 4 cuaderno principal del Expediente digital. 22 Ver folio 9 cuaderno demanda interviniente del Expediente digital. 23 Ver folio 5 cuaderno principal del Expediente digital. 24 Ver folio 10 cuaderno demanda interviniente del Expediente digital. 25 Ver folio 49 archivo pruebas #3 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 12 con el fin que mejoraran las relaciones de padres y no generaran agresión alguna (física, verbal o sicológica)26. - Que el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar y la señora Deisy Fajardo Utria se divorciaron por mutuo consentimiento el día 23 de febrero de 2005 como se acredita en acta de conciliación ante Juzgado 13 de Familia de Bogotá27 y anotación en el registro civil de matrimonio. - Que el 11 de mayo de 2005 se levantó ante la Comisaría Trece de Familia de la Alcaldía Mayor de Bogotá el acta de conciliación de custodia provisional de los niños Juan Sebastián y Jairo Andrés Lozano Fajardo desde el 20 de mayo y hasta el 17 de junio de 2005 por viaje al exterior de la señora Deisy Fajardo Utria28. - Que ante la Notaría Décima de Bogotá se registró el 28 de mayo del 2015, la Escritura Pública No. 621 donde los señores JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR y MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA declararon la existencia de la unión marital de hecho desde el 26 de enero de 201329. - Que en la historia clínica expedida por el Hospital Militar Central el 2 de junio de 2014 aparece como paciente la señora María Lucia Arroyave Mancera, con un episodio de Polialtralgia generalizada y como responsable de aquella el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR, y dirección de residencia la Urbanización el Tambo Manzana P casa 16 – Silvania30. - Que en la historia clínica expedida por el Hospital Militar Central el 14 de agosto de 2015 aparece como paciente el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar, con un episodio de Hemorragia gastrointestinal y como responsable de aquel la señora María Lucia Arroyave, y dirección de residencia la Urbanización el Tambo Manzana P casa 16 – Silvania31. - Que en los formatos de aprobación de medicamentos expedidos el 10 de marzo de 2016 y el 20 de septiembre de 2017 por la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, el señor Jairo Lozano registró como dirección de residencia el municipio de Silvania – Cundinamarca32. - Que en la historia clínica expedida por la Dirección General de Sanidad Militar el 22 de agosto de 2016 aparece como paciente la señora María Lucia Arroyave Mancera, para control de artritis reumatoidea, registrando como 26 Ver cuaderno demanda de intervención – cd folio 111, página 54-58 pruebas #1. expediente digital. 27 Ver folio 126-129 cuaderno principal del Expediente digital. 28 Ver folio 62 archivo pruebas #3 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 29 Ver folio 91 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 30 Ver folio 101 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital 31 Ver folio 94-96 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital 32 Ver folio 97-100 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 13 dirección de residencia la Urbanización el Tambo Manzana P casa 16 – Silvania33. - Que el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar en el Registro Único Tributario tenía como dirección de residencia la Urbanización el Tambo Manzana P Casa 16 del municipio de Silvania – Cundinamarca34. - Que la señora María Lucia Arroyave Mancera estuvo al frente de todo el trámite funerario ante el deceso del señor Jairo Gerney Lozano Bolívar35. - Que las señoras María Lucía Arroyave Mancera, Deisy Fajardo Utria y el hijo del causante Jairo Andrés Lozano Fajardo, presentaron solicitud de reconocimiento de la sustitución asignación de retiro del señor Jairo Gerney Lozano Bolívar ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- Cremil.36 - Que a través de la Resolución N° 5953 del 27 de febrero de 201837 Cremil resolvió desfavorablemente la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a las señoras María Lucía Arroyave Mancera y Deisy Fajardo Utria y reconoció el derecho al señor Jairo Andrés Lozano Fajardo. - Que contra la anterior decisión las actoras presentaron recurso de reposición, siendo resuelto mediante la Resolución No. 13391 adiada el 09 de mayo del 2018, confirmatoria de la decisión primigenia.38 - Reposa en el expediente 65 registros fotográficos en los que aparece el señor Jairo Gerney Lozano y la señora María Lucía Arroyave Mancera en diferentes fechas, eventos sociales y lugares39.
Declaraciones extra proceso - Reposa en el plenario la declaración extra proceso rendida por el causante JAIRO GERNEY LOZANO BOLIVAR el 9 de mayo de 2013 ante el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia, en la que indicó que convivía de manera permanente desde hacía seis (6) meses con la señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA40. - Declaración extra proceso rendida el 9 de mayo del 2013 ante la Notaría Veintitrés de Bogotá, por el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR y la 33 Ver folio 104-105 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital 34 Ver folios 1-2 archivo pruebas #2 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 35 Ver folios 7-10 archivo pruebas #1 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 36 Ver folio 5 del cuaderno principal del Expediente digital. 37 Ver folio 5 del cuaderno principal del Expediente digital. 38 Ver folio 12 del cuaderno principal del Expediente digital 39 Ver folios 24-71 archivo pruebas #4 cuaderno demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 40 Ver folio 23 cuaderno principal del Expediente digital NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 14 señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA, en la que indicaron que convivían en unión marital de hecho desde hacía seis (6) meses41. - Declaración extra proceso rendida el 3 de junio del 2014 ante la Notaría Veintitrés de Bogotá, por el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR, en la que indicó que convivía con la señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA desde hacía diecinueve (19) meses42. - Declaración extra proceso rendida el 14 de marzo del 2018 ante la Notaría Única del Círculo de la Mesa Cundinamarca, por la señora GRACIELA BOLÍVAR LARA, quien indicó conocer a la señora María Lucía Arroyave Mancera y de su convivencia con el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR desde el año 2012.43 - Declaración extra proceso rendida el 13 de marzo del 2018 ante la Notaría Novena de Bogotá, por la señora ANA CRISTINA LEAL PARRA, quien indicó conocer a la señora María Lucía Arroyave Mancera y de su convivencia por más de cinco (5) años de forma ininterrumpida y hasta el día del fallecimiento de su compañero, el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR.44 - Declaraciones extra proceso rendidas el 14 de marzo del 2018 ante la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá, por las señoras MARY LUZ FORERO CAMARGO e HILDA SALGADO CASTAÑEDA, indicaron conocer a la señora María Lucía Arroyave Mancera y de su convivencia con el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR desde el año 2012 en el conjunto residencial Colina de Atenas en la ciudad de Bogotá.45 - Declaraciones extra proceso rendidas el 14 de febrero del 2018 ante la Notaría Séptima de Bogotá, por las señoras CLAUDIA LUCIA BERNAL MANCERA, ANYI MENDIVELSO SANCHEZ y MONICA ESPERANZA JARAMILLO VALENCIA quienes indicaron conocer al señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR desde hace 6 años y de su convivencia permanente e ininterrumpida, desde el año 2012 con la señora MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA.46 VII.5 Interrogatorio de parte y prueba testimonial recaudada. • DEISY FAJARDO UTRIA Dentro de la audiencia de pruebas realizada el día 1 de abril de 2021, se recepcionó el interrogatorio de parte a la señora DEISY FAJARDO UTRIA quien manifestó que se casó con el señor JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR desde el año 1987 y que él fue su esposo durante toda la vida, hasta cuando falleció. 41 Ver folio 87 archivo pruebas #1 libro demanda de intervención cd visto a folio 111 del Expediente digital. 42 Ver folio 26 cuaderno principal del Expediente digital 43 Ver folio 30 cuaderno principal del Expediente digital 44 Ver folio 34 cuaderno principal del Expediente digital 45 Ver folio 36 al 37 cuaderno principal del Expediente digital 46 Ver folio 38 AL 40 cuaderno principal del Expediente digital NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 15 Precisó que Jairo Gerney laboraba en el área de inteligencia y ella pertenecía al área de justicia de las Fuerzas Militares, y que tales actividades las desarrollaban en diferentes ciudades y por esa razón no vivían en la misma casa, lo cual fue usual desde el mismo momento en que contrajeron matrimonio.
Expuso que se veían cada 15 días, cuando alguno de los dos tenía permiso, e insistió en que su relación siempre funcionó de esa manera. Aclaró que presentó varias querellas ante la Comisaría de Familia y Fiscalía por violencia intrafamiliar en contra del señor Jairo Gerney Bolívar, ya que tuvieron problemas cuando aquel empezó a maltratarla, así como a su hijo; pero que sin embargo siempre volvían y departían en vacaciones en diferentes ciudades, tales como Medellín, Cartagena, Santa Marta, Barrancabermeja.
Precisó que el divorcio se presentó por los problemas de seguridad que había en la parte laboral de Jairo Gerney Bolívar, ya que él trabajaba en inteligencia y por eso le tocó infiltrarse en Medellín y luego se fue a trabajar con un Coronel en Cúcuta, no obstante, reiteró que siempre vivieron juntos. Indicó que siempre supo que su esposo tenía amoríos con otras mujeres, pero regresaba a su casa a donde hacía mercado, sacaba a sus hijos y de paso a ella, y tenían relaciones íntimas, todo ello a pesar que estuvieran divorciados.
Expresó de la señora María Lucía Arroyave no tuvo mucho conocimiento sino hasta el día del funeral del señor Jairo Gerney Lozano Bolívar pero que la supuesta relación que tenía con el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar no había empezado en el año 2012, ya que para ese tiempo era otra la persona con la que el causante compartía espontáneamente. ● Testigo Francisco Javier Arroyave Mancera Refirió ser hermano de la señora María Lucía Arroyave Mancera y la persona que le presentó al señor Jairo Gerney Lozano Bolívar a principios del año 2012.
Indicó que al poco tiempo de haberlos presentado se percató que estaban viviendo juntos en Silvania, convivencia que se prolongó hasta la muerte del señor Jairo Gerney el 1º de enero de 2018 en la Diagonal 4ª 1-28 Urbanización el Tambo Casa P-16. Precisó que conoció a Jairo Gerney Bolívar entre el año 2007 y 2008 por la amistad que tenía con las sobrinas de él. También refirió haber visto muy de cerca la relación entre su hermana y el causante, ya que vivió en la casa del lado, la P-15, y se percató que era una unión estable y sólida.
Agregó que no le conoció ninguna otra mujer al señor Jairo Gerney diferente a su hermana, y que a la señora Deisy Fajardo Utria la conoció de vista el día del entierro, pero que sabía que llevaban muchos años separados. Expuso que compró el lote del lado de la pareja en el año 2013, construyó en el año 2014 y estuvo viviendo allí a partir del año 2015 hasta el 2018 y desde el año 2019 vive en Australia.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 16 ● Testigo Waldina Romero Páez Refirió ser dueña de una empresa de productos estéticos y amiga muy cercana de María Lucía Arroyave desde el 2007 y posteriormente de su compañero sentimental Jairo Gerney Lozano Bolívar (q.e.p.d.).
Precisó que conoció al señor Jairo Gerney Lozano Bolívar en el año 2012 cuando su amiga María Arroyave los presentó, ya que hasta el año 2011 estuvo fuera del país. Manifestó compartir con la pareja muy seguido durante esos años, en reuniones de amigos a la cual ella asistía con su expareja. Puso de presente la buena relación que veía entre Jairo Gerney Lozano y la señora María Lucía, aclarando que andaban siempre juntos y además que nunca le conoció otras parejas al occiso.
Indicó que la residencia de la pareja era en Silvania, en una casa de dos plantas, a la cual asistió varias veces a visitarlos desde finales del 2012. Expresó que el causante le contó que estaba separado desde mucho tiempo atrás de la madre de sus hijos y que no tenía muy buena relación con ella. También aclaró que nunca conoció en persona a la señora Deisy Fajardo Utria. ● Testigo Néstor Giraldo Arias Manifestó que es retirado de la Fuerza Aérea de Colombia; que fue compañero de trabajo con el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar y que posterior al retiro, ambos siguieron en contacto permanente por temas de trabajo y amistad.
Indicó que desde el año 2012 conoció a María Lucía Arroyave Mancera como la pareja estable de su amigo Jairo y que de ahí en adelante siempre supo que ella fue su compañera, inclusive en ese año fueron a visitarlo a su domicilio en la ciudad de Armenia. Precisó que la última vez que vio a Jairo fue el 24 de diciembre de 2017, ya que estaba en Melgar y los invitó junto con su compañera a tomarse unas cervezas, y ellos asistieron, posteriormente los invitó a que se quedaran en la fiesta en el club de suboficiales, pero aquel le dijo que no debido a que iba a pasar en su casa con Lucía y unos vecinos las festividades y que luego, el 1º de enero de 2018, se enteró que había fallecido en Silvania.
Agregó que estuvo en las exequias acompañando a la señora María Lucía. Expuso que en más de una oportunidad visitó a su amigo en el municipio de Silvania en la casa en la que convivía con la señora María Lucía, ya que frecuentemente debía asistir a la ciudad de Bogotá y pasaba a saludarlo junto con su esposa e hijos. Aclaró que la pareja se movilizaba en una moto, en la que andaban por todos lados y varias veces pasaron por Armenia a saludarlo y que también se transportaban en una camioneta que tenía Jairo Gerney Bolívar.
También señaló que tuvo oportunidad de conocer a la señora Deisy Fajardo en Madrid – Cundinamarca cuando ella ejercía como Juez, y después en otra oportunidad cuando ella trabajó en Melgar en los años 92 a 94. Precisó que Jairo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 17 Gerney Bolívar le contó que se había separado de su esposa Deisy Fajardo Utria y que no compartían como pareja desde su divorcio.
VII.6. Caso concreto En el presente asunto encontramos que las señoras María Lucia Arroyave Mancera y Deisy Fajardo Utria, pretenden el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro causada por el Mayor (R) de la Fuerza Aérea JAIRO GERNEY LOZANO BOLÍVAR, prestación que fue negada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de las Resoluciones Nos. 5953 del 27 de febrero de 2018 y 13391 del 9 de mayo de 2018, bajo el argumento que no acreditaron la convivencia con el extinto militar durante los 5 años anteriores a su muerte.
A efectos de resolver lo pertinente, es necesario indicar que al pretenderse el reconocimiento de la asignación de retiro por sustitución, se debe acudir a las normas que regulaban la situación al momento del fallecimiento del causante, ya que son las que consolidaron la situación jurídica particular alegada. En estos términos lo ha referenciado el pleno de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013, al indicar47: “El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
(…) Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201048 y noviembre 1º de 201249, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL TRECE (2013) RADICACIÓN NO. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) ACTOR: MARÍA EMILSEN LARRAHONDO MOLINA 48 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 49 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 18 beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.” (Subraya fuera del texto original) “las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, a 28 de marzo del 2000 según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 2 del expediente, pues es éste el momento a partir del cual nace el derecho para los beneficiarios del pensionado”50.
En este sentido para el 01 de enero de 2018 (fecha en que falleció el causante) la disposición vigente con relación a la sustitución pensional es la contenida en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 que a la letra reza: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. […]» De conformidad con el artículo 11 ibídem, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentajes: «[…] 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de octubre de 2008, radicación número: 25000-23-25-000-2002-06050-01 (0363-08), Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 19 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;
( ) De lo anterior se deducen tres grupos en el orden de beneficiarios, el primero conformado por cónyuge o compañera permanente e hijos que cumplan requisitos; el segundo, por cónyuge o compañera permanente y padres con derecho; y el tercero, en el cual están los hermanos menores de 18 años o inválidos, dependientes del causante. Asimismo, en el primer conjunto, el régimen en comento dispuso que, para acceder a la sustitución pensional, la cónyuge o la compañera permanente debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante y que convivió con él no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su deceso.
Así las cosas, para resolver el sub judice, lo importante realmente será comprobar la convivencia efectiva —criterio material y no formal—, el apoyo mutuo y la vida en común de las demandantes con el causante durante la etapa anterior al deceso. Por eso, la Corte Constitucional sostiene que «El vínculo constitutivo de la familia — matrimonio o unión de hecho — es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho.
El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes».51 51 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 20 Por convivencia ha entendido la Corte Suprema de Justicia que es aquella “comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado” (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605) De esta manera, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida52.
El anterior criterio también ha sido acogido por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 201853, al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario»54. De cara al sub lite, advierte la Sala con relación a la señora Deisy Fajardo Utria, que aquella afirmó en su demanda de intervención ad excludendum que contrajo matrimonio con el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar en el año 1989, y que pese a que en el año 2005 se disolvió por mutuo acuerdo dicho vínculo matrimonial, no se liquidó la sociedad conyugal y decidieron continuar y restablecer la convivencia, lo cual se prolongó hasta el momento en que aquel falleció en el año 2018.
En efecto, dentro del plenario aparece acreditado que el causante y la señora Deisy Fajardo Utria contrajeron nupcias y de tal unión procrearon a dos hijos llamados Juan Sebastián y Jairo Andrés Lozano Fajardo. Así mismo está probado que en el año 2004 tuvieron diferentes inconvenientes familiares, que desencadenaron en su divorcio en febrero del año 2005 ante el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, el cual quedó debidamente registrado.
Lo anterior permite concluir que entre ellos dejó de existir desde el año 2005 el vínculo matrimonial y por ende se extinguió el compromiso de convivencia, apoyo y amor mutuo, lo cual encuentra correspondencia con la prueba documental y testimonial que obra en el expediente y que fue allegada por la señora María Lucía Arroyave, de la cual se desprende que su relación se ciñó única y exclusivamente a los deberes que como padre debía cumplir con sus hijos.
Pese a que la demandante ad excludendum afirmó en su declaración que nunca dejaron de vivir como pareja, ello no encuentra ningún respaldo probatorio; en efecto, la señora Deisy Fajardo Utria no trajo al expediente ni una sola declaración 52 CSJ SL, 25 abril 2018, rad. 45779. 53 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 54 Afirmación adoptada por esa Corporación en su jurisprudencia, de lo que dan cuenta las sentencias T-1009 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-307 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 21 o evidencia documental o fotográfica que diera fe de su dicho y permitiera concluir a la Sala que pese al divorcio, el causante y ella hubieran decidido retomar la relación, de manera que perdió la calidad de beneficiaria de la prestación pensional y en ese orden de ideas sus pretensiones serán negadas.
No ocurre lo mismo respecto de la señora María Lucía Arroyave Mancera, quien a juicio de la Sala sí logra acreditar con solvencia que convivió con el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar durante los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento (desde el año 2012 y hasta el 1º de enero de 2018), de manera constante e ininterrumpida. Es así que encontramos, en primer lugar, las declaraciones extra proceso rendidas por el propio Jairo Gerney Lozano Bolívar el 9 de mayo de 2013 y el 3 de junio de 2014 ante el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia y ante la Notaría Veintitrés de Bogotá, respectivamente, precisando que convivía en unión marital de hecho con la señora María Lucía Arroyave Mancera desde el mes de noviembre de 2012.
En segundo lugar, reposan las declaraciones extra proceso rendidas ante Notaría en el año 2018 por los señores Graciela Bolívar Lara, Ana Cristina Leal Parra, Mary Luz Forero Camargo, Hilda Salgado Castañeda, Claudia Lucía Bernal Mancera, Anyi Mendilverso Sánchez y Mónica Esperanza Jaramillo Valencia, quienes al unísono indicaron que la demandante y el señor Jairo Gerney Lozano Bolívar convivieron desde el año 2012 de forma ininterrumpida hasta el día del fallecimiento de aquel.
En tercer lugar, están las diferentes piezas documentales que acreditan el lugar de residencia de la pareja, ubicada en la urbanización el Tambo Manzana P casa 16 en el Municipio de Silvania – Cundinamarca, y el acompañamiento y asistencia mutua en las diferentes citas y procedimientos médicos a los que asistieron entre los años 2014 a 2017 y que fue la demandante la que estuvo al tanto de todo lo relacionado con las honras fúnebres del señor Jairo Gerney.
En cuarto lugar, encontramos los testimonios de Francisco Javier Arroyave Mancera, Waldina Romero Páez y Néstor Giraldo Arias quienes fueron coincidentes en afirmar que los compañeros permanentes convivieron desde el año 2012 y hasta el día del fallecimiento del causante y que siempre estaban juntos en reuniones sociales y familiares, que se trataba de una unión estable, de admirable comportamiento.
De manera constante y sólida delimitaron los extremos temporales en que se presentó la convivencia, los lugares en que tuvieron su domicilio, las actividades económicas que cada uno de ellos desarrollaban, los eventos que compartieron como pareja con amigos, y en general, las circunstancias en las que se desarrolló la relación sentimental, el apoyo mutuo, la asistencia solidaria, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del señor Jairo Gerney Lozano Bolívar.
Esto a su vez se ve reflejado en los diferentes registros fotográficos arrimados al plenario, en los que se advierte que la pareja departió con amigos y familia diferentes actividades sociales, viajes y fiestas, en diferentes fechas, guardando NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 22 correspondencia con los dichos de los testigos y la demás prueba documental obrante en el expediente.
Así, respecto de la relación entre el causante y la demandante, esta Sala encuentra acreditada una verdadera vocación de constituir una familia, provista de acompañamiento espiritual y moral permanente y auxilio entre los señores Jairo Gerney Lozano Bolívar y María Lucía Arroyave Mancera, toda vez que esta última le procuró apoyo durante el tiempo que duró su relación de pareja, tal y como da cuenta el acervo probatorio descrito, en los que se expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de cómo se desarrolló la relación y en los que, además, se proporcionaron detalles suficientes para determinar con certeza la vigencia del vínculo al momento de la muerte.
Bajo este hilo conductor, es preciso señalar que en sede administrativa, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pese a contar con varios elementos de juicio que daban cuenta que la unión marital inició en el año 2012, decidió negar la sustitución de la asignación de retiro a la señora María Lucía Arroyave Mancera, bajo el único argumento que existe la escritura pública No. 621 del 28 de mayo de 2015 elevada ante la Notaría Decima del Circuito de Bogotá, en la que la demandante y el militar fallecido señalaron que la convivencia inició el 26 de enero de 2013 y no en el año 2012 como también lo habían manifestado en anteriores oportunidades los interesados en sendas declaraciones extrajuicio.
Sobre el asunto de la acreditación de la unión marital, es del caso precisar que, si bien la ley 979 de 2005, modificatoria de la Ley 54 de 1990, dispone que la existencia de la unión se declara: “1. por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes, 2. por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido o 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”, la Corte Constitucional ha precisado que tal normativa no se refiere a la demostración de la existencia de la relación, sino a los mecanismos que tienen los compañeros para acreditar la conformación de la sociedad patrimonial, por lo que la relación marital puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio55.
En ese orden, resulta necesario diferenciar tres eventos: i) la existencia de la unión marital de hecho que parte de la voluntad de los compañeros en hacer “una comunidad de vida permanente y singular”; ii) la declaración de existencia de la unión a través de escritura pública o acta de conciliación firmada por los compañeros o por sentencia judicial y iii) la presunción de conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros cuando la unión marital se ha mantenido durante un lapso no inferior a dos años.
Así las cosas, la guardiana de la Constitución Política ha reiterado que para demostrar la existencia de la unión marital de hecho, contrario a lo alegado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en los actos objeto de análisis de legalidad, 55 Corte Constitucional. Sentencia T-667-12. En igual sentido, ver sentencia C- 131 de 2018 y T- 247 de 2016.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 23 opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el Código General del Proceso.
En sentencia C-131 de 2018 concretamente señaló la Alta Corporación: “15. Ahora bien, asunto diferente es la prueba de la unión marital. El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1.
Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.” 16.
De una primera lectura podría considerarse que solo mediante tales elementos es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho. Sin embargo, la existencia de diferentes medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede de control abstracto como concreto.
En efecto, en la Sentencia C- 521 de 2007 referida en el acápite anterior, esta Corporación expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario. Asunto que se estableció en los siguientes términos (…) 17.
En control concreto de constitucionalidad, la Corte ha aceptado el reconocimiento de otros medios probatorios diferentes de aquellos que conforme con la Ley 54 de 1990 sirven para declarar la unión marital. Así, en la Sentencia T-489 de 2011[42] esta Corporación, para proteger los derechos invocados y ordenar el desacuartelamiento del conscripto, aceptó la validez probatoria de la declaración juramentada celebrada por los compañeros permanentes, así: “Por otra parte, y a efectos de determinar si las autoridades militares han vulnerado los derechos fundamentales del accionante, al no permitir su desacuartelamiento pese a que alega encontrarse amparado por una causal de exención, observa la Sala que en el asunto sub examine existe un conflicto evidente entre la obligación del soldado Edwin Alexander Figueroa Calderón de prestar el servicio militar, y la situación particular de su compañera Gloria Asunción Parra Parra y de su hijo menor, pues ambos dependen económicamente de aquél para subsistir. // Lo anterior, teniendo en consideración que dentro del acervo probatorio se encuentra la declaración juramentada de dos conocidos de la pareja, quienes afirman que llevan una convivencia de 9 meses y que Edwin Alexander Figueroa es padre cabeza de familia y es el encargado del sostenimiento de su núcleo familiar, declaración que se ve corroborada con la copia del contrato laboral suscrito entre Edwin Alexander Figueroa y la Empresa ASOMER LTDA., lo que permite inferir que es el proveedor económico de su familia”.
Asimismo, en la Sentencia T-667 de 2012[43] también se estudió un asunto relacionado con la exención al servicio militar obligatorio, donde esta NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 24 Corporación reiteró la posibilidad de que existan distintos medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho.
Al respecto, señaló “la unión marital puede demostrarse a través de otros elementos, dado que ella no se constituye a través de formalismos, sino por la libertad de una pareja de conformarla, donde se observe la singularidad, la intención y el compromiso de un acompañamiento constante. Así las cosas, exigir un determinado documento para evidenciar su existencia conlleva a que sea transgredida tal libertad probatoria y, adicionalmente, a que se desconozca el debido proceso de quienes pretenden demostrar la existencia de la unión para derivar de ella una consecuencia jurídica, como lo es la exención al servicio militar obligatorio, conforme a lo dispuesto en el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.” (Subraya fuera del texto original) De esta manera, para resolver el sub judice, lo importante realmente es que se compruebe la convivencia efectiva —criterio material y no formal—, el apoyo mutuo y la vida en común de la demandante con el causante durante un periodo no inferior a cinco (5) años anteriores al deceso, lo cual ha quedado debidamente acreditado con el extenso material probatorio allegado, y que no puede reducirse a un solo documento como en su momento lo consideró la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sino que se debe adelantar una valoración integral, la cual arroja como conclusión que la señora María Lucía Arroyave Mancera sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Mayor ® de la Fuerza Aérea Jairo Gerney Lozano Bolívar, por lo que los actos administrativos demandados deberán ser retirados del mundo jurídico.
Finalmente diremos que la tacha al testigo Francisco Javier Arroyave Mancera no está llamada a prosperar, pues pese al grado de familiaridad que ostenta con la demandante, su declaración fue espontánea y consecuente con los demás elementos de prueba que reposan en el plenario; es decir, sus manifestaciones no se alejan de la verdad procesalmente demostrada, y en consecuencia será denegada.
VII.7. Prescripción Conforme a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a la sustitución pensional, surge para los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido a partir del momento de su deceso, por lo que las sumas derivadas de dicha prestación se generan en favor del beneficiario, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante56.
No obstante lo anterior, y si bien es cierto el derecho prestacional no prescribe, no es menos cierto, que sí lo hacen las mesadas dejadas de percibir. En este sentido el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, prevé la prescripción de la asignación de retiro, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 43. PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de abril de 2010.
Radicación No. 680012315000200501238 01 (1259-09). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 25 El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.
Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” En el presente asunto el causante Jairo Gerney Lozano Bolívar falleció el 1º de enero de 2018; la petición de sustitución de la asignación de retiro por parte de la señora María Lucía Arroyave Mancera se presentó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 5 de enero y el 16 de febrero de 2018, respectivamente, y la demanda se radicó ante la oficina judicial reparto el 18 de octubre de 201857.
Lo anterior significa que entre la causación del derecho y la reclamación administrativa no se superó el término de tres (3) años, así como tampoco entre la reclamación y la presentación de la demanda, de manera que no hay lugar a declarar prescrita ninguna mesada pensional, por lo que el pago se deberá realizar por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares desde el 2 de enero de 2018.
El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 187 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con aplicación a la fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh) que es la correspondiente suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de sentencia), por el índice vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional comenzando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. VII.8.
Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos 57 Ver acta individual reparto folio 60 cuaderno principal – expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 26 gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
En el presente asunto, al resultar vencida la parte demandada (Art. 365 del Código General del Proceso) y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público (Art.188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas a favor del extremo demandante, siempre que aparezca en el expediente que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal, se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En consecuencia, se proferirá la siguiente: DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 27 EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA FALLA: Primero: NEGAR la tacha de los testimonios rendidos por Francisco Javier Arroyave Mancera y Néstor Giraldo Arias, formulada por la apoderada judicial de la señora Deisy Fajardo Utria (demandante ad excludendum) y por el apoderado judicial de CREMIL, respectivamente, en el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 1º de abril de 2022, conforme lo expuesto en parte considerativa de esta providencia. Segundo: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 5953 del 27 de febrero y 13391 del 9 de mayo de 2018, a través de las cuales al Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a la señora María Lucia Arroyave Mancera la sustitución de la asignación de retiro del Mayor (R) de la Fuerza Aérea Jairo Gerney Lozano Bolívar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA LUCIA ARROYAVE MANCERA la sustitución de la asignación de retiro, en la misma cuantía que la devengaba el causante Jairo Gerney Lozano Bolívar, con efectos fiscales a partir del 2 de enero de 2018.
Cuarto: Las sumas que resulten a favor de la señora MARÍA LUCIA ARROYAVE MANCERA, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia. Quinto: DENEGAR las pretensiones demandatorias de la señora DEISY FAJARDO UTRIA, conforme lo expuesto en parte considerativa de esta providencia. Sexto: CONDENAR en costas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P. Séptimo: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Octavo: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA LUCIA ARROYAVE MANCERA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL y OTRO RAD. 2019-00360-00 28 Noveno: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.
La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f09ce1f9b09399004b3ed2794816083dbec2d41e12f2ca714b858fed435f2f55 Documento generado en 14/04/2023 05:09:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica