05001333302220180035902 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RETIRO DEL SERVICIO / DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA – Serán las autoridades médico laborales, esto es, las juntas y tribunales médicos laborales los encargados de calificar dicha capacidad, en términos de apto, aplazado y no apto / PROTECCION ESPECIAL A LOS DISCAPACITADOS / REUBICACIÓN LABORAL - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si acertó el Juzgado de primera instancia, al negar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, corresponde revocar la decisión y en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo a través del cual se retiró al demandante del servicio, por disminución de la capacidad psicofísica.

Extracto: Ahora bien, la H. Corte Constitucional al estudiar casos de integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional donde los uniformados han sufrido una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, siendo calificados como no aptos y no reubicables, ha sido consistente al considerar que si bien es posible retirar del servicio a un miembro de dichas instituciones como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, lo cierto es que antes de dar aplicación a esa causal es preciso realizar una valoración juiciosa de la posibilidad de disponer o no la reubicación en otro cargo, de manera que la decisión no puede ser tomada por las autoridades médicas “a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto”.

Al respecto, acorde con las consideraciones expuestas en acápites anteriores, como el actor fue determinado con una pérdida de la capacidad laboral, es un sujeto que se encuentra cobijado por la denominada estabilidad laboral reforzada, lo que de contera lo hace un sujeto de especial protección por parte del Estado. Por tanto, si bien una de las causales por las cuales puede ser retirado un miembro de la Policía Nacional es por disminución de la capacidad sicofísica; dicha facultad debe ir en armonía con derechos como la estabilidad laboral, el derecho al trabajo, la igualdad, entre otros, de modo que dicha consecuencia se aplique de forma restringida y no general, es decir, en aquellos casos en los cuales definitivamente no sea viable la reubicación laboral, ya sea porque la calificación de la pérdida de capacidad laboral sea igual o superior al 50%, o porque luego de estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor no existe en la institución cargo en el cual pueda ser reubicado.

Se concluye entonces que la entidad atendió las restricciones que ha planteado la ley y la jurisprudencia para el retiro del servicio del personal por disminución de la capacidad psicofísica, no obstante las cuales, para el caso concreto del demandante no fue posible que se adoptara una decisión diferente a aquella de retiro, siendo importante añadir que si bien es cierto, ha sido enfática la jurisprudencia constitucional en señalar que en casos en que la determinación de la disminución se da en porcentajes que no dan derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, no obstante lo cual, tampoco se avala la posibilidad de continuar laborando o de ser reubicado, resultan incoherentes, habrá de resaltarse que el demandante tuvo la posibilidad de impugnar el porcentaje asignado a su disminución y no lo hizo, siendo que tanto en el trámite administrativo como en el judicial, ha manifestado expresamente su aceptación respecto del porcentaje asignado, no resultando esta Corporación competente para emitir un pronunciamiento al respecto.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2018 00359 02 DEMANDANTE HERIBERTO LUIS ALZATE HOYOS DEMANDADO NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral SENTENCIA N° 60 TEMA Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica/ Competencia del Tribunal Médico Laboral- modificación o empeoramiento de las lesiones o patologías/ Protección especial a los discapacitados/ Posibilidad de reubicación laboral- no es absoluta DECISIÓN Confirma Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020) por el JUZGADO VEINTIDÓS (22) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES. Solicita la parte demandante que declare la nulidad de la Resolución N° 02697 del 25 de mayo de 2018, a través de la cual se retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica. Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo del demandante, al cargo y grado que ostentaba o a uno de mejor categoría, Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 3 declarando que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en los servicios prestados.

Pretende igualmente que se ordene a la entidad, el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, sumas debidamente indexadas y sin que sea posible ordenar el descuento por lo devengado en virtud de otras vinculaciones laborales. Igualmente, solicita que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento de los perjuicios morales ocasionados con la decisión, por un total de 100 SMMLV.

Finalmente, pretende que se ordene el reconocimiento de intereses moratorios y se condene en costas y agencias en derecho. 2.

HECHOS. Como fundamentos fácticos de las pretensiones, señala que el demandante ingresó al servicio de la Policía Nacional como patrullero el 20 de marzo de 2007, ostentando el grado de patrullero del nivel ejecutivo en el escalafón a partir del 10 de diciembre de 2007 hasta el 4 de junio de 2018, cuando fue retirado de la institución por disminución de la capacidad psicofísica.

Afirma que en la prestación del servicio, el demandante fue asignado a labores de tipo administrativo, recibiendo condecoraciones, felicitaciones y realizando varias capacitaciones. Señala que el 21 de marzo de 2014, encontrándose en servicio sufrió lesiones a causa de un atentado terrorista contra la patrulla en que se encontraba, lesiones calificadas como “en el servicio como consecuencia del combate o por acción directa del enemigo”, lo que en su consideración le otorga una estabilidad reforzada.

Indica que con ocasión de las lesiones sufridas, el 11 de enero de 2017 le fue practicada Junta Médico Laboral, en la que se determinó una disminución de la capacidad psicofísica del 12%, decisión respecto de la cual no formuló impugnación, informando su decisión a la entidad de aceptar el contenido. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 4 No obstante, señala que con posterioridad y en virtud de las dolencias que presentaba, el demandante consultó ante Sanidad, donde fue remitido por psiquiatría para valoración por medicina laboral, razón por la que se le ordenó la realización de una nueva junta médico laboral, sin embargo, la entidad dio respuesta frente a lo solicitado indicando que el uniformado ya contaba con concepto de la junta y en ese sentido, lo que correspondía era impugnar su contenido o solicitar nueva convocatoria argumentando el empeoramiento de la patología. Teniendo en cuenta lo anterior, asegura que por desconocimiento, solicitó ante la entidad la realización de una nueva valoración por el Tribunal Médico Laboral, la cual se llevó a cabo el 9 de abril de 2018, determinando una disminución de la capacidad psicofísica del 22.56% y consagrando expresamente en su concepto, que el demandante no era apto para la actividad policial, descartando además la posibilidad de una reubicación laboral.

Menciona que pese al concepto plasmado por el Tribunal Médico Laboral, aquel solicitó autorización para iniciar estudios universitarios de Sicología, que fueron aprobados por la institución, así mismo continuó desempeñando sus funciones a cabalidad recibiendo calificación satisfactoria de 89%; pese a lo cual, la entidad mediante Resolución N° 02697 del 25 de mayo de 2018, dispuso su retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

Relata que en virtud de lo decidido por la entidad, interpuso acción de tutela resuelta por el Tribunal Superior de Medellín- Sala Civil, en la que se ordenó como mecanismo transitorio el reintegro del demandante a la institución, hasta tanto la jurisdicción contenciosa emita un pronunciamiento.

3. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. LA ENTIDAD DEMANDADA, contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones de la parte actora considerando que el acto administrativo demandado fue proferido con el lleno de las formalidades establecidas en la ley y reglamentos, por autoridad competente, con motivación suficiente, por lo que goza de la presunción de legalidad.

Como argumentos de defensa, indica que la actividad policial es una profesión que solo debe ser ejercida por personas que acrediten la capacidad e idoneidad tanto física como mental, aclarando que el retiro del demandante fue el Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 5 resultado de la aplicación de la ley, por lo que no existe violación a los derechos que aquel alega.

Afirma que conforme las conclusiones plasmadas en el acta del Tribunal Médico Laboral, al demandante le era aplicable la causal de retiro enunciada en el artículo 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000, por disminución de la capacidad psicofísica y la calificación de no ser apto para el servicio, adicional a la imposibilidad de reubicación. Alude al trámite para la calificación de la capacidad psicofísica del personal de la institución, para señalar que las etapas previstas en la norma para dicho procedimiento, fueron atendidas en su totalidad dentro del proceso de la referencia, que culminó con la decisión de retiro del servicio.

Propone como excepciones: presunción de legalidad y la innominada o genérica.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral de Medellín, en providencia del 24 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, argumentó que según el alcance que ha dado la jurisprudencia a la causal de retiro prevista en el Decreto 1791 de 2000, por disminución de la capacidad psicofísica, aquella solo procede cuando a criterio de la Junta Médico Laboral, no sea posible la reubicación laboral del uniformado.

Conforme lo anterior, señaló que según las consideraciones anotadas en el acta proferida por el Tribunal Médico Laboral, para el caso concreto del demandante dicha reubicación laboral no era posible en razón de las patologías por aquel padecidas, razón por la que resultaba procedente su retiro del servicio. Consideró igualmente, que el Decreto 094 de 1989 en su artículo 25, prevé la competencia en cabeza del Tribunal Médico Laboral para revisar las calificaciones realizadas por la Junta Médico Laboral, por lo que descartó las causales de nulidad invocadas de abuso del poder y falta de competencia. Conforme lo anterior, negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas en contra de la parte demandante, vencida en juicio.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 6

5. RECURSO DE APELACIÓN. Contra la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que la misma no consultó el material probatorio aportado al plenario y resulta incongruente con el precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Señala que la decisión adoptada no ponderó ni aplicó las bases del Estado Social de Derecho, tales como la dignidad, igualdad real, solidaridad, además de desconocer la especial protección que se predica de quienes sufren una merma de la capacidad laboral, omitiendo la aplicación de la normatividad que regula el tema, como el artículo 36 de la Ley 361 de 1997, la Ley 1471 de 2011, la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 1796 de 2000.

Indica que en el caso concreto, el acto administrativo demandado, se encuentra viciado con falsa motivación, abuso de poder por falta de competencia y desviación de poder, puesto que el demandante fue retirado del servicio cuando cumplía con la labor encomendada, tal como quedó plasmado en los folios de vida y formularios de seguimiento, que dan cuenta del desempeño policial eficiente.

Considera que igualmente pasó por alto el a quo, que la decisión contenida en la Junta Médico Laboral se encontraba ejecutoriada por cuanto el demandante presentó escrito manifestando su decisión de no impugnar, por lo que considera que no le estaba dado al Tribunal emitir nuevo concepto. Igualmente, considera que la consideración sobre la no aptitud para el servicio y la imposibilidad de reubicación, quedó desvirtuada con las pruebas allegadas que demuestran no solo su desempeño en el servicio sino además su formación. Afirma que el procedimiento adoptado fue irregular, al punto que la entidad al liquidar las prestaciones que correspondía por las lesiones sufridas, lo hizo con fundamento en el dictamen de la Junta Médico Laboral, previo a la nueva calificación del Tribunal.

Solicita que además se tenga en cuenta que el acto administrativo cuestionado, se funda en una norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, cual es el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 7 Indica que el a quo, no efectuó pronunciamiento en relación con la prueba relativa a la decisión de tutela, que en su sentir se refirió a la ilegalidad de la decisión adoptada por la entidad.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

6.1. LA PARTE DEMANDANTE presentó alegaciones finales, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

6.2. LA PARTE DEMANDADA presentó igualmente alegatos de conclusión, reiterando los argumentos defensivos expuestos en la contestación a la demanda, con fundamento en los cuales solicita que se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos. 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala establecer si acertó el Juzgado de primera instancia, al declarar negar las pretensiones de la demanda o si por el contrario, corresponde revocar la decisión y en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo a través del cual se retiró al demandante del servicio, por disminución de la capacidad psicofísica, conforme los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, ordenando su reintegro al cargo que venía desempeñando.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 8

3.1. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DE LA DISMINUCIÓN PSICOFÍSICA. En un primer momento, la regulación sobre la capacidad sicofísicas se reguló a través del Decreto 094 de 1989, que consagró la competencia para su determinación en las Juntas Médico Laborales y en Tribunal Médico Laboral. Con posterioridad, el Decreto 1796 de 2000, reguló la evaluación de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública y define la misma como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”, disponiendo además que serán las autoridades médico laborales, esto es, las juntas y tribunales médicos laborales los encargados de calificar dicha capacidad, en términos de apto, aplazado y no apto.

En dicha compilación normativa se determinó: “ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad psicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

ARTÍCULO

3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad psicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones psicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad psicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PARAGRAFO. - Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.

ARTICULO

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica se realizarán en los siguientes eventos: Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional. Escalafonamiento Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 9 Ingreso personal civil y no uniformado Reclutamiento Incorporación Comprobación Ascenso personal uniformado Aptitud psicofísica especial Comisión al exterior Retiro Licenciamiento Reintegro Definición de la situación médico-laboral Por orden de las autoridades médico-laborales.” Igualmente, dicho estatuto consagra en su artículo 7 lo referente a la validez de los exámenes de la capacidad psicofísica, indicando: “ARTICULO 7o.

VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad psicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” Ahora, como ya se advirtió la competencia para la determinación de la capacidad psicofísica del personal uniformado fue asignada a las autoridades médico laborales, esto es a las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Médico Laboral, cuyas funciones quedaron definidas en los siguientes términos: “ARTICULO 15.

JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2. Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4.

Calificar la enfermedad según sea profesional o común. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 10 5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7.

Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. (…)

ARTICULO

19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.

Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado PÁRÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral. (…)

ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.” Se advierte entonces de las normas sobre competencias asignadas a la Junta y al Tribunal Médico Laboral, que dicho estatuto no previó lo relativo a la competencia en cabeza de una u otra, cuando se tratara de la evaluación de las lesiones que ya hubiesen sido objeto de calificación cuando aquellas presentaran alguna modificación o bien su evolución obligara a un nuevo examen.

No obstante, dicho aspecto sí se encuentra regulado en el Decreto 094 de 1989, el que se advierte además no perdió vigencia, siendo entonces lo procedente remitirse a su estipulación frente a este punto. Es así, que el artículo 25 de dicha norma, contempló: Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 11 “Artículo 25.

TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico-Laboral y de Revisión, es la máxima autoridad en materia Médico-Militar y Policial como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones.

También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico-Laborales, cuando la persona haya continuado en servicio activo.” 3.2 DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL A LA POBLACIÓN DISCAPACITADA. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos.

En este sentido, se observa que el artículo 13 de la Constitución consagra una cláusula de protección especial en favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte, el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protección especial mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación, y la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.

En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo OIT, se ha ocupado del tema de la discriminación laboral contra personas discapacitadas, así se observan, entre otros instrumentos, en el Convenio No. 159 de 1983 sobre adaptación y la readaptación profesionales de los inválidos, ratificado por Colombia el 7 de diciembre de 1989 y en las Recomendaciones Nos. 99 de 1955 y 168 de 1983; mediante las cuales se consideró que la adaptación y la readaptación de estas personas son imprescindibles para que puedan recuperar al máximo posible su capacidad física y mental y reintegrarse a la función social, profesional y económica que puedan desempeñar.

3.3. DE LA REUBICACIÓN LABORAL Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 12 El Decreto 1791 de 2000, consagra en su artículo 55, la disminución de la capacidad psicofísica como causal de retiro de los miembros de la Policía Nacional: “ARTICULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad psicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.

Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” El artículo 58 del referido Decreto, disponía que “el personal que no reúna las condiciones psicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo”.

Esta última norma fue declarada inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 381 de 12 de abril de 2005. En relación con dicha declaratoria de inexequibilidad, a juicio de la Corte Constitucional la citada norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal militar que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad psicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares.

Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad psicofísica no podía ser retirada de la institución, por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Así las cosas, estableció la Corte que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente, y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la institución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 13 Ahora bien, la H. Corte Constitucional1 al estudiar casos de integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional donde los uniformados han sufrido una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, siendo calificados como no aptos y no reubicables, ha sido consistente al considerar que si bien es posible retirar del servicio a un miembro de dichas instituciones como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, lo cierto es que antes de dar aplicación a esa causal es preciso realizar una valoración juiciosa de la posibilidad de disponer o no la reubicación en otro cargo, de manera que la decisión no puede ser tomada por las autoridades médicas “a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto”.

Sobre el asunto, estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) en el evento que se determine que las condiciones de salud del soldado profesional no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército Nacional, lo constitucionalmente admisible es otorgarle una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y la consecuente pensión de invalidez.

(…) Por otra parte, si la disminución de capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria y, en caso que no sea posible la reasignación del empleo (iv) ser informado por el empleador, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.(…)”2 Así mismo, al analizar un caso similar al que hoy nos ocupa, en la Sentencia T- 499 de 2020, en concordancia con lo anterior, estableció las siguientes subreglas: “(i) es razonable que la actividad policial exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor;

(ii) es deber del Estado proteger a los policías que adquieren una condición de discapacidad; (iii) la calificación de no apto para la actividad policial, no implica, necesariamente, que el servidor esté imposibilitado para desarrollar otras labores propias de la institución (administrativas, docentes o de instrucción); y (iv) de forma previa a que la Policía dé aplicación a las normas atinentes al retiro del servicio, le corresponde a la Junta Médico Laboral y, a su turno, al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, valorar las circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efectos de determinar si cuenta con las condiciones para ser reubicado.” 1 Ver sentencias T-237 de 2010, T-898 de 2010, T-910 de 2011, T-362 de 2012, T-508 de 2012, T-1048 de 2012, T-373 de 2018;

T-460 de 2019; T-399 de 2020 y T-499 de 2020. Ente otras. 2 Sentencia T-372 de 2018. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 14 Aunado a esto, el H. Consejo de Estado3, siguiendo los lineamientos establecidos en la T-141 de 2016, en un caso igualmente afín, concluyó que: “(…) (i) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para continuar prestando el servicio, implica que no puede seguir desempeñándose en “esa” labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. (ii) Con fundamento en el principio de integración laboral de las personas en situación de discapacidad, el Estado tiene la obligación de reubicar a estos sujetos que merecen especial protección constitucional, en la medida de sus capacidades.

(iii) Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de la disminución de la capacidad psicofísica, es necesario hacer una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.

(iv) Para determinar la procedencia de la reubicación existen dos elementos que deben tenerse en cuenta: uno subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y otro objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

El primero, deberá ser determinado por las Juntas Médico Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a quienes corresponde apreciar las capacidades psicofísicas de los soldados que son declarados no aptos para continuar desarrollando sus labores. Entonces, deberán rendir un concepto técnico en el que se evalúen sus habilidades, y determinen específicamente qué tipo de actividades pueden desarrollar –tales como labores administrativas, docentes o de instrucción-, y con fundamento en tal valoración, motiven la recomendación de efectuar o no la reubicación. El segundo, se hará por las jefaturas o direcciones de personal de la institución, quienes, con fundamento en el concepto antes mencionado, se encargarán de definir la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, y la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto.

(v) De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad que hacen las Juntas Médicas y el Tribunal de Revisión debe ser congruente con su recomendación de reubicación, pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor del 50% pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, la decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado y que acceda a una pensión de invalidez.(…)”

4. ACERVO PROBATORIO 3 Sentencia de tutela Radicado 13001-23-33-000-2016-00874-01, del 09 de febrero de 2017, C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 15 Respecto de la controversia sometida a juzgamiento de esta Sala, obran en el plenario los siguientes elementos probatorios que resultan jurídicamente relevantes en orden a resolver el fondo del litigio: 4.1.

Prueba documental.  Resolución N° 02697 del 25 de mayo de 2018, por la cual se retira del servicio a un patrullero de la Policía Nacional (fls. 5 y 6).  Acta de Junta Médico Laboral N° 094 del 11 de enero de 2017 (fls. 7 y 8).  Escrito suscrito por el demandante el 9 de febrero de 2017, en el que desiste del termino de reclamación contra el acta N° 094 (fls. 10 a 12).  Acta de Tribunal Médico Laboral N° 70019 del 9 de abril de 2008 (fls. 14 a 19).  Calificación informe administrativo prestacional por lesión N° 014-2014 del 6 de junio de 2014 (fls. 21 a 24).  Solicitud para realización de junta médico laboral por patología, presentada el 11 de agosto de 2017 por el demandante ante la Jefe de Sanidad y respuesta (fls. 27 y 28).  Reiteración de solicitud de realización de junta médico laboral, elevada por el demandante el 13 de septiembre de 2017 y derecho de petición remitido el 6 de diciembre de 2017 insistiendo en la solicitud (fls. 29 a 31).  Hoja de vida del patrullero Heriberto Luis Alzate Hoyos (fls. 33 a 98).  Resolución N° 00226 del 7 de marzo de 2018, por la cual se reconoce y ordena el pago de una indemnización por incapacidad relativa y permanente (fls. 168 y 169).  Sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín- Sala Civil (fls. 172 a 189).

5. CASO CONCRETO Dentro del presente asunto, pretende la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo a través del cual, se dispuso su retiro del servicio Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 16 por disminución de la capacidad psicofísica, ordenando a título de restablecimiento su reintegro al cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

Al resolver sobre el asunto en primera instancia, el a quo denegó las pretensiones de la demanda, considerando que la decisión de retiro adoptada por la entidad demandada atendió las previsiones normativas y jurisprudenciales, en tanto se fundamentó en el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral que además descartó la posibilidad de reubicación laboral para el accionante.

Inconforme con la decisión, el demandante formuló recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones, al considerar que el acto atacado adolece de nulidad i) por haberse motivado conforme el concepto emitido sin competencia por el Tribunal Médico Laboral; ii) por resultar falsa la motivación en relación con la imposibilidad de reubicación laboral, a pesar de encontrarse prestando debidamente el servicio y, iii) por desconocer los principios constitucionales en relación con la protección especial en favor de las personas con discapacidad.

Para resolver el asunto puesto a consideración, revisado el material probatorio, encuentra la Sala acreditado lo siguiente: - El señor Heriberto Luis Alzate Hoyos ingresó como alumno a la Policía Nacional el 20 de marzo de 2007, siendo posteriormente ascendido al grado de Patrullero del nivel ejecutivo a partir del 10 de diciembre de 2007, cargo que desempeñó hasta el 9 de mayo de 2018. - El día 21 de marzo de 2014, encontrándose en servicio en el municipio de Arauca, el patrullero Alzate Hoyos sufrió lesiones, a causa de un atentado terrorista perpetrado contra el vehículo en que se transportaba, resultando con molestias auditivas.

Según el informativo por lesiones suscrito el 6 de junio de 2014, el demandante fue diagnosticado con hipoacusia sensorial leve o moderada, calificada según lo previsto en el artículo 24 literal c) del Decreto 1796 de 2000 como “en el servicio como consecuencia del combate, o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 17 - Conforme las lesiones padecidas, al demandante le fue practicada Junta Médico Laboral plasmada en Acta N° 094 del 11 de enero de 2017, en la que se indicó: “III. CONCEPTOS DE ESPECIALISTAS.

1. OTORRINOLARINGOLOGÍA SISAP EVENTO 57 del 25/11/2016. En 2014 sufre trauma caustico por atentado con explosivos en Arauca. Presentó otorragia bilateral. Posteriormente con otalgia bilateral e hipoacusia. Audiometrías: HSN bilateral mínima, OTALGIA. (…)

2. PSIQUIATRÍA SISAP EVENTO 58 del 2016/06/28. Paciente quien describe haber sufrido hostigamiento hace 2 años en Arauca, describe que a los 2 días consultó por dolor de cabeza y otalgia, niega consultas o excusas por psiquiatría, no ha requerido medicación. Describe sentirse bien, su examen mental al momento de evaluación sin hallazgos psicopatológicos.

Dx. Examen mental normal alta por Psiquiatría. No secuelas por psiquiatría. (…)

3. AUDIOMETRÍAS OD 23.54 OI 25.20 PROMEDIO 24.37 DECIBELES EN PROMEDIO. (…) V. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN: El 21/03/2014 Presenta atentado terrorista. Expuesto a onda explosiva sufriendo en el momento otorragia bilateral más hipoacusia. Manejo médico. En ocasiones refiere otalgia izquierda relacionada con cambios de altura. Niega heridas en el cuerpo secundarias al ataque explosivo.

Refiere que presenta esporádicamente trastornos del sueño manejado por su Médico familiar con Trazodona. No hubo necesidad de manejo psiquiátrico. Se valora paciente encontrándose en buenas condiciones generales. (…) VI. CONCLUSIONES. A. Antecedentes- Lesiones_ afecciones- Secuelas- A.1. TRAUMA ACUSTICO/ OTALGIA/ HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL A 24.37 DB EN PROMEDIO.

A.2. EXPOSICIÓN A CIRCUNSTANCIAS ESTRESORAS/ EXAMEN NORMAL EN EL MOMENTO. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. APTO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO 12.00% Total: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO 12.00% (…)” En dicha decisión además se dejó la constancia de la posibilidad de impugnar el concepto, accediendo a la convocatoria del Tribunal Médico Laboral, para lo cual debía manifestar su intención dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación, conforme lo previsto en el Decreto 1796 de 2000.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 18 Se encuentra probado igualmente, que el Acta N° 094 le fue notificada personalmente al demandante el 25 de enero de 2017. - Se tiene que mediante escrito presentado el 11 de agosto de 2017, el demandante solicitó ante la Jefe Seccional de Sanidad, la realización de junta médico laboral “por la patología de estrés postraumático y trastorno en el sueño por la Dra. Angélica Aparicio Zambrano desde el mes de abril del año 2017 en control y seguimiento en la especialidad de psiquiatría en la Clínica Regional valle de Aburrá”. - Frente a dicha solicitud, el patrullero recibió respuesta vía correo electrónico, en la que se le indicó que al contar con Junta Médico Laboral, el procedimiento que correspondía era “apelar al tribunal médico militar y solicitar convocatoria por empeoramiento de su patología”. - En virtud de lo anterior, el señor Alzate Hoyos presentó derecho de petición, solicitando que le fuera realizada Junta Médico Laboral por empeoramiento de su patología. - De acuerdo con lo peticionado, mediante Acta N° M-18-092 del 9 de abril de 2018, el Tribunal Médico Laboral emitió pronunciamiento, en los siguientes términos: “I. SOLICITUD.

(…) El señor PT. ALZATE HOYOS HERIBERTO LUIS, (…), mediante oficio radicado en el Ministerio de Defensa Nacional el 14 de septiembre de 2017 realizó convocatoria del Tribunal Médico al presentar modificación de secuelas, de la Junta Médica que le fue practicada, argumentando que: “ (…) el concepto del médico psiquiatra en esta junta se basó en mi estado de salud al momento de la consulta como requisito para la junta.

Es de anotar que tengo un tratamiento psiquiátrico por secuelas del episodio ataque terrorista en el departamento de Arauca en el año 2014, en el momento de la junta no había presentado crisis que me afectaran mi condición de salud mental. Pero en el momento doy un paciente psiquiátrico medicado con tratamiento y recomendaciones médicas he estado hospitalizado en clínicas de reposo para enfermos mentales.

Por tal motivo, solicito ante ustedes de manera muy cordial me sea realizada esta junta médico laboral por la patología de psiquiatría antes mencionada trastorno de estrés postraumático y trastorno del sueño, ya que mis condiciones de salud han cambiado …” (…) III. SITUACIÓN ACTUAL. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 19 (…) Refiere el paciente que está conforme con lo otorgado por el trauma acústico y a partir de ese momento empezó a tener miedo, llanto fácil, recuerdos del evento traumático, refiere que le desmejoró el suelo (sic), muchos nervios pero que siguió trabajando.

Consultó en la Clínica Envigado de la Policía desde abril del año 2017 por empeoramiento del cuadro manifestando que no se podía concentrar en el trabajo, no podía conciliar el sueño con aumento de agresividad. Consulta con psiquiatría en abril de 2017 donde le diagnostican un trastorno de estrés postraumático y señala el paciente que fue hospitalizado por esa situación en junio del año 2017 en la clínica Hermanas hospitalarias de la ciudad de Medellín. Actualmente con tratamiento con amisulprida 200mg tres tabletas noche, mirtazapina 30mg en la noche, ácido valporico con una tableta cada doce horas, lecomepromazina dos tabletas en la noche.

Actualmente se encuentra incapacitado de manera parcial desde mayo de 2017 por siquiatría con restricción para el porte de armamento, no trasnochar y atención al público. Capacitaciones - No aporta capacitaciones Documentos que aporta - Incapacidades médicas, fórmula médica, copia junta médico laboral 094 del 11/01/2017, historia clínica en quince (15) folios.

(…) V. CONSIDERACIONES (…) 2. En cuanto a la exposición a circunstancias estresoras con examen mental normal en el momento del examen se evidencia que el paciente se encuentra en manejo por siquiatría desde abril de 2017 con diagnóstico de trastorno de estrés postraumático en tratamiento farmacológico múltiple con tratamiento con el Dr. Juan Felipe Ortiz Tobón siquiatra de la Policía de fecha 03/05/2017.

Igualmente presentó hospitalización por su patología base en Junio del 2017 en la unidad mental Hermanas Hospitalarias de la ciudad de Medellín. Actualmente se encuentra compensado de la enfermedad y no ha requerido hospitalizaciones adicionales. Por lo anterior, esta Sala determina ASIGNAR lo correspondiente en el numeral e índices de lesión y de acuerdo a su grado de severidad. 3.

El paciente es NO APTO para la actividad policial de acuerdo al artículo 59 literal c ordinal 1 y artículo 68 literales a y b del Decreto 094 de 1989. 4. en cuanto a la sugerencia de reubicación laboral esta Instancia evidencia que el paciente cursa con un padecimiento mental consistente en un trastorno de estrés postraumático que le imposibilita cumplir con las actividades propias del servicio y las funciones para las que fue incorporado.

Igualmente se encuentra con incapacidad parcial desde abril de 2017 para el porte de armamento, atención al público y realizar turnos nocturnos. Aunado a lo anterior, se encuentra con controles de siquiatría y se haya polimedicado en la actualidad. Al presentar este tipo de patología mental impide al paciente continuar en este tipo de instituciones donde existen estresores propios de la actividad policial, donde hay un orden jerárquico y donde puede acceder a armamento pudiendo atentar contra sí mismo o contra sus superiores y compañeros.

De igual manera reubicar Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 20 este paciente, aún en labores administrativas, es un acto irresponsable porque al permanecer en este tipo de instituciones y ante situaciones estresantes puede agravar su sintomatología mental y producir reacciones imprevistas que son propias de este tipo de enfermedades, por lo tanto no se sugiere la reubicación laboral.

(…) Conforme lo anterior, asignó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 22.56% imputable al servicio para lo relativo al trauma acústico e igualmente para el trastorno de estrés postraumático, calificado además como enfermedad profesional. - Mediante Resolución N° 00226 del 7 de marzo de 2018 la entidad demandada, reconoció al demandante una indemnización por incapacidad relativa y permanente, conforme lo previsto en el Acta N° 094 del 11 de enero de 2017. - A través de Resolución N° 02697 del 25 de mayo de 2018, la Dirección General de la Policía decidió retirar del servicio al demandante por disminución de la capacidad psicofísica.

Como fundamento de la decisión, citó el acta N° M18-092 del 9 de abril de 2018 del Tribunal Médico Laboral en lo relativo a la determinación de la disminución de la capacidad y así mismo, el concepto sobre la posibilidad de reubicación. La decisión le fue notificada al uniformado el 4 de junio de 2018. Teniendo en cuenta lo anterior, pasará la Sala a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulado por el demandante, siendo lo primero anotar, que en lo que tiene que ver con la falta de competencia que se predica del Tribunal Médico Laboral para evaluar la condición del afectado, con fundamento en la cual se dispuso su retiro, no le asiste razón al demandante como pasa a analizarse.

Conforme lo expuesto en apartado precedente, el Decreto 1796 de 2000 efectivamente previó la competencia en cabeza de la Junta Médico Laboral para evaluar la disminución de la capacidad psicofísica del personal uniformado en primera instancia, mientras que al Tribunal Médico Laboral le asignó el conocimiento de las impugnaciones que se formularan en contra del concepto emitido inicialmente por la Junta.

Igualmente, se advierte que dicho estatuto en el parágrafo del artículo 19 solo previó la posibilidad de realizar una nueva Junta Médico Laboral, en aquellos Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 21 eventos en que se presentaran lesiones o afecciones diferentes de aquellas que ya habían sido objeto de evaluación. En el presente asunto, se encuentra claro que la patología que originó la realización del Tribunal Médico Laboral, no corresponde a una patología diferente a la que suscitó la realización de la Junta Médico Laboral del mes de enero de 2017, cual fue las lesiones sufridas en el año 2014; sino que el nuevo concepto se originó en la solicitud que elevara el demandante argumentando precisamente que las lesiones sufridas en aquel evento habían presentado una evolución desfavorable en su contra, por lo que como el mismo lo afirmó su estado de salud había sufrido una desmejora.

Dicha situación se constata además, al revisar los diagnósticos consagrados en la Junta Médico Laboral inicial, donde se hizo clara alusión a una afectación inicial a nivel psiquiátrico que para ese entonces no mereció mayor reparo en la determinación de la disminución de la capacidad. Teniendo en cuenta lo anterior, a efectos de determinar la competencia para evaluar sobre esa desmejora en las condiciones de salud, a raíz de la evolución o empeoramiento de una patología que ya había sido objeto de evaluación por parte de la autoridad médico laboral, es preciso acudir al contenido del artículo 25 del Decreto 094 de 1989, que previó expresamente que en estos eventos correspondería su conocimiento al Tribunal Médico Laboral.

En ese sentido, es del caso aclarar al demandante que la evaluación contenida en el Acta N° M18-092 realizada por el Tribunal Médico Laboral, no se originó como pretende aseverarlo aquel, por la impugnación que de manera extemporánea hubiese sido tramitada con base en su solicitud, sino que provino precisamente en las afirmaciones de aquel sobre el empeoramiento de su patología. En ese sentido, el cargo no está llamado a prosperar y por el contrario, se encuentra acreditada la competencia en cabeza del Tribunal Médico Laboral para emitir el correspondiente concepto, que adicionalmente, vale la pena destacar se encontraba vigente para el momento en que se utilizó como fundamento del acto de retiro, en tanto el mismo data del 9 de abril de 2018 mientras que el acto de retiro se expidió el 25 de mayo siguiente, dentro de los tres meses siguientes a que se refiere el artículo 7 del Decreto 1796 de 2018.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 22 Ahora bien, alega igualmente el recurrente que la calificación de no aptitud para el servicio, así como la sugerencia sobre la imposibilidad de reubicación, resultan violatorias de la especial protección que prevé la constitución y las leyes en favor de quienes sufren una merma en su capacidad laboral.

Es así que conforme el alcance jurisprudencial que se le ha dado a la causal de retiro en mención, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sido enfáticos en señalar que la procedencia de la reubicación debe atender en primera medida a un elemento subjetivo, referido a que el uniformado en este caso, se encuentre física y mentalmente en capacidad de desarrollar otro tipo de labores dentro de la institución, que bien pueden ser administrativas, de instrucción o docencia; por lo que se exige que el concepto que en ese sentido emitan las autoridades médico laborales se encuentra debidamente sustentado.

Al efecto, cuando se analiza el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral para determinar la imposibilidad de reubicación del demandante se advierte que el mismo, no se limitó como lo pretende invocar el demandante, a la imposibilidad de llevar a cabo la actividad policial propiamente dicha, sino que además tuvo en cuenta la procedencia de asignarle a aquel funciones administrativas, concluyendo que su patología impide en general la asignación de funciones dentro de la institución, principalmente por la imposibilidad de mantenerse al margen de situaciones estresantes que constituyen en sentir del Tribunal un alto riesgo de empeoramiento de la patología. En igual sentido, se consignó la imposibilidad del demandante para portar armamento o permanecer Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 23 cerca de quienes lo porten, laborar en turnos nocturnos y prestar atención al público.

Considera entonces la Sala que el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral cuenta con suficiente sustento, siendo idóneo para la determinación del retiro del servicio finalmente adoptado por la entidad. No obstante, considera el demandante que dicho concepto sobre la imposibilidad de reubicación y la no aptitud para el servicio, no se compadecen con las condiciones en que aquel estuvo prestando el servicio previo a la realización del Tribunal, aduciendo que sus funciones como Operador de Despacho son netamente administrativas y que además la calificación sobre su desempeño daba cuenta de su aptitud.

Sin embargo, al analizar el contenido de la documentación aportada por el demandante para acreditar sus dichos, referida a las anotaciones en su hoja de vida, formatos de seguimiento y calificaciones efectuadas para los años 2017 y 2018, si bien es cierto se encuentran anotaciones sobre el buen desempeño, también se advierten diversas anotaciones sobre las incapacidades médicas, las restricciones para el porte de armas, turnos nocturnos, atención al público, entre otras, situaciones a la postre terminan confirmando el concepto consignado en el acta médico laboral.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 24 En razón de lo expuesto, no resultan prósperos los argumentos expuestos por el apelante y en ese sentido, lo procedente es CONFIRMAR la sentencia proferida el día veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020) por el JUZGADO VEINTIDÓS (22) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos expuestos en esta decisión. 7.

COSTAS El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas. Al respecto el H. Consejo de Estado puntualizó: “d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

(Negrillas de la Sala) Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. (…)”4 Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencias 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 25 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Conforme lo anterior, habrá de imponerse condena en costas en esta instancia en contra del demandante, con inclusión en agencias en derecho, las cuales serán fijadas y liquidadas por el A- quo, atendiendo lo que se encuentre probado en el proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020) por el JUZGADO VEINTIDÓS (22) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas en segunda instancia a la parte demandante, con inclusión de agencias en derecho, las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por la instancia previa.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Salvamento parcial de voto Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 26 JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Cgo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO: JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: HERIBERTO LUIS ALZATE HOYOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-022-2018-00359-02 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que, salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 27 Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 20225, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 20166, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. Radicado: 05001 33 33 022 2018 00359 02 Demandante: Heriberto Luis Alzate Hoyos Asunto: Retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica 28 de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha7, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que, al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso.

Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida y que, además, debió revocarse la condena en costas de primera instancia, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 23001-23-33- 000-2016-00329-01 (3047 – 2019)