73001-33-33-010-2018-00247-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 30 de marzo de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (0536/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Valta S.A.S. APODERADO: Iván Guillermo Valdés Gutiérrez.

DEMANDADO: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. APODERADO: Camilo Carlos Caballero Cortés. REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Valta S.A.S., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda. La sociedad Valta S.A.S., por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fl. 4, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital).

Como pretensiones principales solicitó: • Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. la operación administrativa que culminó con la liquidación oficial de revisión en materia de impuesto sobre la renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018 por el año gravable 2013, y ii. la liquidación oficial de revisión en materia de impuesto sobre la renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018 por el año gravable 2013.

A título de restablecimiento del derecho. • Se declare la firmeza de la liquidación oficial No. 092412015000009 del 24 de febrero de 2015. • Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Hechos. (fls. 5 a 13, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) Como circunstancias fácticas expuestas por la parte activa en la demanda, de manera 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. sintetizada se establecen: 1.

Que a través de la liquidación oficial No. 092412015000009 del 24 de febrero de 2015, en materia de impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, la demandada accedió al proyecto de corrección que puso a su consideración, determinándose un saldo a favor de $268.620.000. 2. Que a través del requerimiento especial renta de sociedades No. 0923820170000006 del 19 de mayo de 2017, la demandada propuso modificar la liquidación privada, rechazando gastos así: 3.

Mediante requerimiento especial de renta sociedades, la entidad demandada propuso un nuevo saldo a favor, que conciliado quedó así: 4. Con fundamento en el requerimiento especial del numeral que antecede, la parte demandante manifestó su desacuerdo frente a reconocer en favor del fisco nacional el desconocimiento de los siguientes conceptos que afectaban su base gravable: 5.

Los argumentos del extremo activo para oponerse al nuevo saldo a favor propuesto por la DIAN en el requerimiento especial renta sociedades, y que trata sobre el rechazo de las deducciones por falta de prueba de aportes a Sistema General de Seguridad Social del acto administrativo preparatorio, fueron i.) ninguna de las personas mencionadas durante el año gravable 2013 Valta S.A.S., tuvo contrato de prestación de servicios superior a 3 meses, sino que se trataba de proveedores habituales no permanentes de servicios de cargue y descargue de camiones, con los que se pactaban contratos de ejecución instantánea, que tenían amplia libertad para cumplir sus actividades, no tenían horario y no recibían órdenes, ii.) no se les pagaba por tiempo de servicios ni por días, sino por tonelaje o por unidad de cargue y/o 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. descargue, iii.) en el 2013 la normatividad imponía a los contribuyentes la obligación de verificar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social cuando el periodo de vinculación contractual era superior a 3 meses, y no en razón a la sumatoria de los devengados, que solo servía para establecer el Salario Base de Cotización; ni la sumatorio de los tiempos que los contratistas de cargue y descargue dedicaban a prestar sus servicios, iv.) se estaba efectuando un proceso de acumulación indebido de pago a varios proveedores de servicios, los cuales fueron permanentes y por ello el servicio de cargue y/o descargue era un contrato diferente, sin que se requiriera solemnidad alguna, v.) se estaba dando aplicación al concepto previsto en el oficio No. 60032 del 23 de septiembre de 2013, lo cual era improcedente porque su aplicación según el artículo 338 de la Constitución Política solo era dable a partir del año gravable 2014; además, los supuestos fácticos previstos en el oficio eran sustancialmente diferentes a los del demandante. 6.

Así mismo, argumentó que sobre la aplicación del concepto contenido en el Oficio No. 72394 del 13 de noviembre de 2013, señaló que era improcedente, en la medida que conforme al inciso final del artículo 338 de la Constitución, Política, su obligatoriedad solo sería dable a partir del año gravable 2014, y al no haberse publicado en el Diario Oficial de la página web de la DIAN, carecía de fuerza ejecutoria. 7.

Que, durante el año gravable 2013, y en vigencia del Decreto 1703 de 2002, la demandante cumplió con su obligación de exigir a todas las personas con contratos superiores a 3 meses las planillas de autoliquidación de aportes, con el fin de verificar los pagos correspondientes. 8. Por su parte, la DIAN rechazó las deducciones, argumentó que no se verificó los aportes a seguridad social relacionado a los terceros individualizado en la tabla 4 del acto administrativo acusado, sin tener en cuenta que ninguno de ellos durante el año gravable revisado tuvo contrato que excediera los 3 meses.

Además de que el concepto contenido en el oficio No. 72394 del 11 de noviembre de 2013, fue revocada por el concepto No. 12887 del 5 de mayo de 2015, fecha a partir de la cual se indicó que debe verificarse el pago de aportes, independientemente del tiempo de duración del contrato. 9. Que a través de la liquidación oficial de revisión No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, la DIAN confirmó los valores rechazados en el requerimiento especial No. 092382017000006 del 19 de mayo de 2017. 10.

Que el rechazo, tiene las siguientes consecuencias en el proceso de determinación oficial: 11. Que el incremento tuvo consecuencias en la determinación de la sanción por inexactitud, tarifada al 100%: 12. Que los incrementos tuvieron un efecto en el saldo a favor definitivo determinado por la demandada: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 13.

Que la liquidación No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, le fue notificada el 2 de febrero de 2018. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 13 a 17, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital). Se señalaron los artículos 29, 228 y 338 de la Constitución Política. Así como también, el artículo 647 del Estatuto Tributario;

Conceptos 72394 del 13 de noviembre de 2013 y 52431 del 28 de agosto de 2014; artículos 10, ordinal 1A, 1500 a 1502 del Código Civil. En lo referente al concepto de la violación, indicó que fue inaplicado el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 vigente en el 2013, imponiéndosele una carga a la que no estaba obligada la sociedad demandante a soportar, traducida en un control de aportes al Sistema General de Seguridad Social indebido de varios de sus proveedores de servicios, los cuales si bien era cierto eran habituales, de ninguna manera podían catalogarse como permanentes, ya que sus periodos no eran por días sino por tonelaje o por unidad de cargue y/o descargue.

Así mismo, la normatividad vigente en su momento sólo imponía el deber de verificar el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social cuando el periodo de vinculación fuere superior a 3 meses, y no en razón a la sumatoria de los devengados, pues esto solo sirve para establecer el IBC. Por otro lado, se refirió sobre la irretroactividad de las normas tributarias, las cuales consideró quebrantado, ya que se le dio aplicación al concepto contenido en el Oficio No. 60032 del 23 de septiembre de 2013, lo cual era improcedente, ya que su aplicación según el artículo 338 de la Constitución Política era dable solo a partir del año gravable 2014 y no antes.

Manifestó que su conducta se ciñó al numeral 3 del artículo 647 del Estatuto Tributario, que nunca se le comprobó la inclusión de deducciones inexistentes ni ningún otro de los parámetros mencionados en dicha norma, y la conducta que se le endilga de inclusión de deducciones inexactas, analizada desde el Estatuto Tributario, permite concluir que las deducciones que constituyen inexactitud son las inexactas, es decir, es una redundancia y no una conducta típica; y en el mejor de los eventos se estaría frente a deducciones fiscalmente improcedentes, que no tienen sanción alguna.

Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 6 de junio de 2018 (fls. 92 a 95, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó notificar a la accionada. Corrido el traslado de la demanda a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 5 de septiembre al 17 de octubre de 2018 (fl. 110, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, y documento 06ConstanciaVenceTerminoTraslado, expediente digital); y ello discurrió así: 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Contestación de la demanda Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. (fls. 111 a 133, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) En escrito del 25 de septiembre de 2018 y por intermedio de apoderado judicial, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por considerar que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, siendo improcedente lo pretendido por la parte demandante.

Indicó que mediante auto de apertura No. 092382016000794 del 22 de noviembre del 2016, inició investigación administrativa por el impuesto a la renta del año gravable 2013, y mediante auto de inspección tributaria No. 092382017000004 del 18 de enero del 2017 se ordenó realizar investigación respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2013.

Que se expidió requerimiento ordinario de información No. 092382017000324 del 27 de febrero del 2017, realizándose visita el 6 de abril del 2017 y expidiéndose acta de inspección tributaria el 18 de mayo del 2017. Enseguida, se profirió requerimiento especial No. 092382017000006 del 19 de mayo de 2017, mediante el cual se propusieron modificaciones a la liquidación oficial de renta sociedades y se profirió liquidación oficial de revisión No. 092382018000002 el 1 de febrero de 2018.

Señaló que la ley 797 de 2003 en su artículo 4, y el Decreto 510 de 2003, en sus artículos 1, 2 y 3, no limitan la duración del contrato y/o prestación de servicio a una duración superior a 3 meses, por lo tanto, es obligatorio las cotizaciones durante la relación laboral y cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Así mismo, que la Ley 797 de 2003, en su artículo 3, señala que las personas naturales que presten servicios al Estado o a las empresas privadas deben estar afiliados al Sistema General de Pensiones y la cotización debe corresponder a la totalidad de los ingresos devengados por el afiliado.

Así mismo, manifestó que el artículo 108 del Estatuto Tributario establece como obligación al contribuyente en su calidad de contratante que pretenda llevar como deducible en su declaración de renta los contratos de prestación de servicios, la verificación de la afiliación al sistema general en pensiones, el pago de los aportes a la seguridad social en esos contratos sin importar su duración, siempre y cuando el valor del contrato sea superior al valor del salario mínimo legal y en el caso presente, en el año 2013 tuvo contratos con terceros con pagos superiores al salario mínimo legal mensual vigente, con los siguientes señores: Expresó que acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario esperar a la publicación y ejecutoria de este, pues el artículo 136 del C. de P.A. y de lo C.A. dispone que aquel puede ejercitarse en cualquier tiempo a partir de su expedición, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. en consecuencia, los conceptos que no han sido publicados pueden demandarse; sin embargo, la entidad no aplicó el Concepto No. 72394 del 13 de noviembre de 2013, ni el Concepto No. 52431 del 28 de agosto de 2014, sino las normas descritas con antelación y mencionadas en la liquidación oficial de revisión como acto administrativo definitivo.

Adujo que la discusión en el presente asunto no se supeditaba al hecho de si quienes prestaron el servicio lo hicieron mediante vínculo laboral o de prestación de servicios, de forma permanente, habitual o de ejecución instantánea; sino que ella se centraba en si esa vinculación o relación laboral originó un deducible a favor de la sociedad por el pago de sus salarios como lo señala el artículo 108 del estatuto tributario, situación que debía probarse, siendo la prueba documental la idónea para demostrar los pagos al sistema de seguridad social.

Que la aplicación de los Conceptos No. 600323 del 23 de septiembre del 2013 y No. 72394 del 13 de noviembre del 2013, iniciaban a regir a partir del 2014, y para el año gravable 2013 se aplicó lo establecido en los artículos 26 y 27 la ley 1393 del 20103, encaminados a controlar la evasión y la elusión de cotizaciones y de aportes. Finalmente, añadió que si lo pretendido era demostrar que la parte demandante no estaba obligada a verificar el pago de los aportes a la seguridad social de las personas a las que contrató para la prestación de un servicio, dicha situación se enmarcaba en una discusión de puro derecho, en razón a que en el acto administrativo enjuiciado se señalan las normas que establecen una obligación. Acorde con lo anterior solicitó se desestimen la totalidad de las súplicas de la demanda por no asistirles el derecho.

Bajo los anteriores argumentos, propuso la excepción de legalidad del acto administrativo objeto de nulidad en el presente proceso y señaló que no es procedente la condena en costas, al no existir prueba alguna de ello. La sentencia apelada (documento 24Sentencia, expediente digital) El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 6 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

Para llegar a tal conclusión, indicó que de la lectura de la segunda parte del parágrafo del artículo 108 del Estatuto Tributario, se evidencia que los contribuyentes que contraten a trabajadores independientes para realizar algún tipo de trabajo o labor deben verificar que los contratados se encuentren afiliados al sistema general de seguridad social y que pagaron los aportes o cotizaciones al mismo, para poder deducir esos pagos del impuesto de renta.

Además del texto del mencionado artículo, coligió que, si un contribuyente contratante pretende deducir esos pagos del impuesto de renta dentro del año gravable correspondiente, tiene la obligación de verificar que los trabajadores contratistas hayan pagado efectivamente esos aportes que pretende deducir, en cumplimiento del artículo en mención. Respecto de los contratos sobre los cuales se debe verificar el pago de los aportes a seguridad social, precisó que son aquellos establecidos en el parágrafo único del artículo 1.2.4.1.7 del Decreto 1625 de 2016, y la obligación de verificar el pago de los aportes a seguridad social del personal contratado, es aplicable a todas las personas naturales o jurídicas que declaren renta y complementarios, y que pretendan obtener beneficios o descuentos en el impuesto de renta, al solicitar deducir los pagos que hayan realizado a los contratistas, por el valor de 1 SMLMV o más. En ese sentido, adujo que si la duración del contrato es de un día, pero lo pagado al contratista supera el equivalente a 1 S.M.L.M.V el contribuyente está obligado a 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. verificar el pago de aportes y contrario sensu, si la duración del contrato supera el mes, pero la suma cancelada es inferior a 1 S.M.L.M.V, el contribuyente no está obligado a verificar el pago de aportes, al estar expresamente exonerado por la norma y estando autorizado por la misma para solicitar la deducción de pagos en el impuesto de renta de ese año gravable.

En el asunto en particular, indicó que obra en el expediente relación de los pagos efectuados a braceros por concepto de cargue y descargue correspondientes al año 2013, de Baltazar Polania, Eliecer Gómez Montoya, Jorge Sáenz, Octavio Barrios, y Javier Guillermo Pachón, en las cuales se evidencia que los valores cancelados mes a mes por VALTA S.A.S. superan el tope establecido por la ley para exonerar al contribuyente de la obligación de verificar el pago de aportes al Sistema General Seguridad Social, consistente en pagos al contratista de sumas mensuales inferiores a 1 S.M.L.M.V., o sea inferiores a $589.500 para el año 2013.

Manifestó que de las declaraciones de los señores Jorge Sáenz, Luis Apóstol Segura y Octavio Barrios, se evidenció que durante el periodo correspondiente al año gravable 2013, ninguno de ellos realizó pago de cotizaciones o aportes al sistema general de seguridad social respecto de lo devengado en ese año, por las labores de cargue y descargue de camiones, en calidad de braceros para la sociedad VALTA S.A.S., y ni la gerencia o el representante legal, ni empleado alguno de la sociedad VALTA S.A.S, al momento de iniciar el contrato de prestación de los servicios, o durante la ejecución del mismo o después de ejecutada la labor, verificaron la afiliación de los contratistas al sistema general de seguridad social o les exigió el pago de los aportes establecidos en la normatividad.

Concluyó que la sociedad VALTA S.A.S, en el año 2013 y para desarrollar sus labores contrató braceros para el cargue y descargue de camiones, sin verificar la afiliación y el pago de aportes al sistema de seguridad social, incumpliendo con la obligación establecida en la ley y por tanto no le era dable solicitar la deducción de los pagos realizado a trabajadores independientes, en el pago de impuesto a la renta para el año gravable 2013.

Con fundamento en lo anterior, el a quo concluyó que acorde con el material probatorio aportado, no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos enjuiciados, en la medida que las razones de hecho y de derecho decantadas por la DIAN para rechazar la deducción por el pago realizado a trabajadores independientes se ajustan a la normativa aplicable, como quiera que la sociedad demandante no cumplió con el deber legar de verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social.

La apelación. Parte demandante. (documento 027RecursoApelaciónValtaSAS, expediente digital). El apoderado judicial de la Sociedad Valta S.A.S., interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar se reconozcan la totalidad de las pretensiones de la demanda. En primer término, expresó que si bien es cierto el fundamento normativo considerado por el Juez de primera instancia en principio se consideraría razonable, en el fondo no, debido a que desde el inicio se ha planteado que durante el año gravable 2013 la sociedad demandante actuó al amparo de conceptos expedidos por la demandada, en observancia del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 1943 de 2018.

Dicha norma disponía que los contribuyentes que actuaran con base a conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrían sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con los mismos, durante el tiempo que se 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. encontraren vigentes las actuaciones realizadas a su amparo y no podrían ser objetadas por las autoridades, y cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo.

Es decir, se elevó a doctrina los conceptos emitidos por la DIAN, con peso y fuerza ejecutoria que los de la Ley. En ese sentido, adujo que la entidad demandada hizo incurrir en error a la demandante, y no puede beneficiarse con ello. En cuanto al concepto contenido en el Oficio 72394 del 13 de noviembre de 2013, indicó que el numeral 2.10 de la sentencia apelada, se argumentó su irretroactividad; lo que en ningún momento obsta para que sea considerado en el presente caso.

Por otra parte, en cuanto al concepto contenido en el Oficio 72394 del 13 de noviembre de 2013, dijo que tal como lo expone el numeral 2.11 de la sentencia apelada, en efecto, obró de forma coherente con anterioridad a él. Aunado a ello, expresó que para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a 3 meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la seguridad social.

Para el efecto, las normas no hacen ninguna distinción ni en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación. Añadió que el Concepto 72394 de 2013 sólo fue revocado por el Concepto 12887 del 5 de mayo de 2015, fecha a partir de la cual se conceptuó que se debe de verificar el pago de aportes, independientemente del tiempo de duración del contrato, y que el Concepto 12887 expedido el 5 de mayo de 2015 publicado en el Diario Oficial No. 49.538 del 9 de junio de 2015 no podía ser aplicable al caso concreto por haberse expedido con posterioridad.

Insistió en que la empresa no ha tenido contratos superiores a tres meses con ninguno de los prestadores de servicios que enuncian en el requerimiento especial y en la Liquidación Oficial, porque estos son contratos de obra que al finalizar o ejecutarse la labor para cual fue contratado, se da por finalizado dicho contrato, siendo aclarado que aquellos no eran de carácter permanente y que sus correspondientes períodos o lapsos de servicios ni siquiera fueron por días sino por tonelaje o por unidad de cargue y/o descargue, por lo que es improcedente la acumulación de tiempos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 12 de agosto de 2021 (documento 011_AUTO ADMITEAPELACIÓN, expediente digital) fue admitido el recurso interpuesto por la parte demandante; se ordenó que, una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante.

(documento 014_ CONSTANCIA EJECUTORIA AUTO ADMITE APELACIÓN, expediente digital) Guardó silencio. De la parte demandada. (documento 013 DIAN SE PRONUNCIA SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO expediente digital) A través de memorial remitido el 18 de agosto de 2021, el apoderado judicial del extremo pasivo manifestó que el fallo recurrido debía confirmarse, en la medida que el demandante no había cumplido con la obligación que establecían los Decretos 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 1070 y 3032 de 2013, esto es, la verificación del pago de los aportes a la seguridad social del personal que la sociedad contrató para labores de cargue y descargue.

Adicionalmente, adujo que conforme al artículo 108 del E.T., al no verificarse el pago de aportes, aquellos no podían fungir como deducibles si los mismos no se pagaron y que independientemente de los conceptos emanados por la DIAN, la sociedad demandante debió darle cumplimiento a lo previsto en los Decretos 1070 y 3032 de 2013 y sin embargo no lo hizo.

Ministerio público. (documento 016_ INGRESO AL DESPACHO- FALLO 2DA, expediente digital). No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral de derecho público, el reconocimiento y pago de acreencias laborales. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o revoca la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse si debe declararse la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 092412018000002 del 1 de febrero del 2018, por el año gravable 2013, que rechazó las deducciones, solicitadas por la demandante, por no cumplir con la obligación de verificar la afiliación y el pago de los aportes al sistema de seguridad social de los contratistas prestadores del servicio, o si por el contrario el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento legal.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. “Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3. Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;

Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial. Frente a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 23 del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002 “por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en su texto original, establecía: “Articulo 23.

Cotización en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema general de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada.

En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”7 Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y éste deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso.8 En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos.

Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal. 9 En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada.” (Apartes subrayados declarados nulos por el Consejo de Estado). 7 Anulado por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DIAZ;

Sentencia del 12 de octubre de 2006, Radicación número: 11001-03-27-000-2005- 00025-00(15399), Demandante: Luz Marina Mora Ruiz, Demandado: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Seguridad Social en Salud, Referencia: acción pública de nulidad contra los Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003. 8 Anulado por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ;

Sentencia del 19 de agosto de 2004, Radicación número: 11001-03-27-000-2003-0010- 01(13707), Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo, Demandado: La Nación - Ministerio de Protección Social, Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto 1703 de 2002. 9 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

De acuerdo con la anterior disposición, en los contratos en donde está involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema general de Seguridad Social en Salud.

El Consejo de Estado tuvo la oportunidad de referirse a la legalidad del anterior artículo, considerando que, por tratarse de una actividad de colaboración, es lícito que “los contratantes públicos o privados verifiquen que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen de Seguridad Social en Salud e informe a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista” 10 Pese a ello, la norma no establecía ninguna consecuencia respecto a la deducibilidad sobre el impuesto a la renta, lo cual sólo vino a verse materializado en el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, que adicionó el artículo 108 del Estatuto Tributario, para determinar una consecuencia por el incumplimiento de la obligación de los contratantes de verificar los aportes de seguridad social de los contratistas, señalando expresamente: “Artículo 27.

Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional.

Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda". En vista a que la anterior norma quedó supeditada a la reglamentación que para el efecto se emitiera, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1070 de 2013, por medio del cual reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario, disposición que fue publicada en el Diario Oficial N. 48804 del 28 de mayo de 2013, página 5.

Tal disposición, en lo relacionado con las contribuciones al sistema de seguridad social, determinó: “Artículo 3°. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 201010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su pago en debida forma, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 200711, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia”.

La anterior disposición, fue modificado por el Decreto 3032 de 2013, por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario, el cual fue publicado en el Diario Oficial 49016 del 27 de diciembre de 2013, estableciendo la siguiente modificación: “Artículo 9°. Modifíquese el artículo 3° del Decreto número 1070 de 2013, el cual quedará así: 10 Ibidem. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

“Artículo 3°. Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados, estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.” Parágrafo.

Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)”. Como se aprecia, para que sea procedente la deducción sobre el impuesto a la renta, el contratante debe verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, obligación que no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a 1 SMLMV.

Ahora bien, la DIAN a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, emitió el concepto No. 72394 del 1 de noviembre de 2013, el cual fue publicado en el Diario Oficial el 2 de diciembre de 2013, en el que se indicó lo siguiente: “El Despacho de la DIAN certificó que, para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social.

Para el efecto, las normas no hacen ninguna distinción ni en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación. (…) Solicita aclaración respecto de la verificación de la afiliación y pagos al Sistema General de Seguridad Social por parte de los contratantes o adquirentes de bienes y servicios de personas naturales, con o sin contrato escrito y con o sin la utilización- para la prestación del servicio- de materiales, insumos especializados, maquinaria o herramientas.

Al respecto le informamos lo siguiente: La doctrina de esta Entidad, mediante Oficio 060032 del 23 de septiembre de 2013, dispone: “La Ley 1393 de 2010, en sus artículos 26 y 27 establece lo siguiente: (…) Por su parte, el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, reglamentario de la Ley 100 de 1993, establece: (…) En estos términos, para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social.

Para el efecto, las normas no hacen ninguna distinción ni en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación. Así mismo, de las disposiciones trascritas se advierte que solamente en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por parte de personas naturales 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. que no tengan vinculación laboral, legal o reglamentaria con el contratante y cuya duración supere los tres (3) meses, es que el contratante debe verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Por el contrario, no es necesaria dicha verificación cuando se trate de la venta de bienes por parte de esas personas”11 La anterior postura fue modificada por la DIAN con la emisión del concepto 12887 del 5 de mayo de 2015, publicado en el Diario Oficial el 4 de junio del mismo año, por medio del cual la directora de Gestión Jurídica dio respuesta a los siguientes interrogantes: “Pregunta No. 1 Con el fin de dar respuesta a sus inquietudes y a las de otros peticionarios sobre el mismo tema, se acordó con el Ministerio de Salud y protección Social, en aras de la unidad de criterio, previamente formular consulta a la Dirección Jurídica de dicho Ministerio.

En efecto, mediante el Oficio No. 036930 del 19 de junio de 2014, reiterado con los Oficios Nos. 052432 del 20 de agosto y 065244 del 3 de diciembre de 2014, se le preguntó a dicho Ministerio: ¿Se encuentra vigente el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo relativo a la obligación de los contratantes de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social, frente a contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural, solamente cuando su duración sea superior a tres (3) meses? (…) El Coordinador Grupo de Consultas de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, dio respuesta mediante Oficio radicado No. 201411601841961 del 23 de diciembre de 2014, radicado en correspondencia de la DIAN bajo el No. 000E2015002899 del 28 de enero de 2015, en los siguientes términos: (…) Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, determina que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, significando con ello que independientemente de la duración del contrato, el contratista se encuentra en la obligación de cotizar al sistema en comento.

En materia de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, debe señalarse (SIC) que conforme el segundo inciso del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización está ligada a la base establecida para el Sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al SGSSS.

En este orden de ideas y por las razones ya expuestas, se entiende que con la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, se entiende modificada tácitamente la previsión contenida en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo que hacía alusión a la existencia de la obligación de cotizar frente a contratos de prestación de servicios cuya duración fuera superior a tres (3) meses.

Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que la obligación que (SIC) de verificar el pago de aportes a la seguridad social establece el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 para el contratante, y en el entendido que ese deber aplica independientemente de la duración del contrato, guarda relación con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 (…) 11 Centro Interamericano Jurídico Financiero – CIJUF (www.cijuf.org.co);

(consultado el 15 de diciembre de 2022) disponible en https://cijuf.org.co/normatividad/concepto/2013/concepto-72394.html. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. (…) En consecuencia, en la actualidad, independiente de la duración del contrato de prestación de servicios, el contratista estará en la obligación de cotizar a los precitados sistemas, según lo igualmente determinado en los artículos 1 (1) y 3 (2) del Decreto 510 de 2003.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, (3) previo que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante, de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social. Por lo expuesto, es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato…” (…) En mérito de lo expuesto, se revoca la tesis del problema jurídico No. 1 del Concepto No. 022122 del 7 de abril de 2014, el Oficio No. 072394 del 13 de noviembre de 2013, la respuesta a la pregunta uno del Oficio No. 042966 del 18 de julio de 2014 y la respuesta a la pregunta No. 2.1 del Oficio No. 052431 del 28 de agosto de 2014 y los demás que sean contrarios a la presente doctrina.

Igualmente se aclaran los Oficios Nos. 060032 del 23 de septiembre, 070392 del 5 de noviembre, 074235 del 20 de noviembre de 2013; 034321 del 6 de junio, 048258 del 11 de agosto, 049174 del 14 de agosto, 049815 del 19 de agosto y 016635 del 18 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta que en ellos se transcribió el inciso primero del artículo 23 del Decreto Reglamentario 1703 de 2002, que se refiere a la obligación de la parte contratante de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado y cuya duración sea superior a tres (3) meses”12.

De acuerdo con lo anterior, se determinó que con la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, se entiende modificada tácitamente la previsión contenida en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995 que modificaba el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, en lo que hacía alusión a la existencia de la obligación de cotizar frente a contratos de prestación de servicios cuya duración fuera superior a tres (3) meses, razón por la cual, en los contratos en donde está involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato.

En contra del anterior concepto se presentó demanda de nulidad, la cual correspondió al Consejo de Estado, Corporación que en sentencia adiada el 25 de octubre de 201713, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: 12 Centro Interamericano Jurídico Financiero – CIJUF (www.cijuf.org.co); (consultado el 15 de diciembre de 2022), disponible en https://cijuf.org.co/normatividad/concepto/2015/concepto-12887.html. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;

Sentencia del 25 de octubre de 2017, Radicado No. 1001-03-27-000-2015-00058-00 (22006), Demandante: Jorge Hernán Gil Echeverry, Demandado: UAE-DIAN. Temas: Concepto 12887 del 5 de mayo de 2015 expedido por la DIAN, Referencia: Nulidad contra el concepto 12887 de 5 de mayo de 2015 proferido por la DIAN. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. - Con sustento en el artículo 17 de la Ley 10014, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 200314, es obligatorio en los contratos de prestación de servicios con entidades públicas o privadas cotizar al régimen de pensión de acuerdo con el ingreso que se devengue por el servicio prestado. - A partir del artículo 157 de la Ley 100 de 199315, todas las personas en el país, sin importar el tipo de vinculación laboral o de servicios, deben estar afiliados al régimen de salud y contribuir al sistema de salud. - De acuerdo con lo anterior, no importa con quien o por cuánto tiempo se tenga un contrato de prestación de servicios, es obligatorio contribuir a los sistemas de seguridad social en pensión y en salud.

Se advierte que el artículo 282 de la Ley 100 de 199316 y el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, no condicionan ni enuncian el 14 “ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.” 15 “ARTÍCULO 157.

TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema. Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. A partir del año 2.000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PARÁGRAFO 2 o. La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre Entidades Promotoras de Salud.

PARÁGRAFO 3 o. Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

PARÁGRAFO 4 o.. <Parágrafo derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001”>.” 16 “ARTÍCULO 282. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. pago o las contribuciones al sistema de seguridad social, únicamente hacen referencia a la acreditación o prueba de la afiliación a los sistemas de salud y pensión en los contratos de prestación de servicios. - De otra parte, con sustento en el artículo 50 de la Ley 789 de 200217, precisa que la norma transcrita ordena en cuanto a los contratistas con entidades del sector público que se debe verificar el cumplimiento de las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social.

En el caso de otros contratantes, no se requiere realizar la verificación de aportes, sin perjuicio de la obligación que tienen los contratistas de realizar las correspondientes cotizaciones. Ahora bien, al resolver la solicitud de suspensión provisional de los Oficios 060032 de 23 de septiembre de 2013 y 34321 de 9 de junio de 2014, expedidos por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Nivel Central – Bogotá, el Consejo de Estado, en auto del 22 de junio de 201618, procedió a resolver el siguiente problema jurídico: “le corresponde al Despacho determinar si para que sea deducible el gasto del flete en el impuesto de renta y complementarios para el contratante del servicio de transporte de carga prestado por una persona natural se debe verificar la afiliación y pago a la seguridad social por parte del contratista”.

Para resolver el problema jurídico, la alta Corporación consideró que era necesario analizar: i) la exigencia de afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social para que sea deducible un pago en el impuesto sobre la renta y, ii) cuál es la naturaleza jurídica del servicio de transporte de carga prestado por una persona natural. de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses.” 17 “ARTÍCULO 50.

CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.

Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato.

En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.” 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ; Auto del 22 de junio de 2016, Radicación número: 11001-03-27-000-2015- 00079-00(22196), demandante: Mario Giraldo Gallego, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Referencia: Deducción por pago a trabajadores independientes – el contratante debe verificar la afiliación y el pago de las utilizaciones y aportes a la protección social. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Frente al primer punto, luego de citar el artículo 108 del Estatuto Tributario, artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, expuso que para que se pueda deducir en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a los trabajadores independientes, el contratante debe verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social.

Luego de citar el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013, explicó que, para que sea deducible en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria –trabajadores independientes-, es necesario que el contratante verifique el pago que el contratista efectuó a la seguridad social en relación con los ingresos obtenidos del contrato.

Así mismo, se refirió a la modificación introducida por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013, para indicar que con la variación se precisó que lo que puede ser deducible en el impuesto sobre la renta son los pagos realizados, por concepto de contrato de prestación de servicios, a las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria.

En conclusión, expuso: “de acuerdo con las normas transcritas, para que sea deducible en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria, esto es, a trabajadores independientes, es necesario que: i) se trate de una relación contractual, es decir, que el pago realizado a la persona natural se derive de un contrato de prestación de servicios, independientemente de su naturaleza -civil, comercial o regido por el derecho público- y, ii) que el contratante verifique el pago que el contratista efectuó a la seguridad social en relación con los ingresos obtenidos del contrato.

Es importante advertir, además, que como la norma no distingue, no le es dable al intérprete diferenciar la naturaleza o denominación del contrato, la forma en la que se pacte el servicio, la clase de remuneración o los elementos que se usen para la prestación, a fin de determinar la obligatoriedad de verificar los aportes a la seguridad social.

En todos los casos, el contratante deberá verificar la afiliación y pago al sistema de seguridad social integral para que sea deducible en el impuesto sobre la renta los pagos realizados a los trabajadores independientes”. Frente al segundo punto, señaló que independientemente de las clasificaciones hechas por el legislador en materia de transporte –comercial o civil, público o privado-, es importante tener en cuenta que para efectos fiscales - artículo 1º del Decreto 3032 de 2013-, si el servicio es prestado por una persona natural debe catalogarse como un servicio personal que se realiza por un trabajador independiente –concepto diferente al de contrato intuito personae-.

En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la sociedad Valta S.A.S., presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. la operación administrativa que culminó con la liquidación oficial de revisión en materia de impuesto sobre la renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, por el año gravable 2013, y ii. la liquidación oficial de revisión en materia de impuesto sobre la renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, por el año gravable 2013, y, en consecuencia, se declare la firmeza de la liquidación oficial No. 092412015000009 del 24 de febrero de 2015. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en fallo del 6 de mayo de 2021, negó las súplicas de la demanda, por cuanto encontró que de acuerdo con el material probatorio aportado, no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo enjuiciado, toda vez que las razones expuestas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué DIAN para rechazar la deducción por el pago realizados a trabajadores independientes, se encuentran ajustadas a derecho, pues en efecto la sociedad Valta S.A.S, no cumplió con el deber legal de verificar la afiliación y el pago de aportes al sistema general de seguridad social, por parte de los contratistas.

La parte demandante, apeló el fallo de primera instancia, indicando que durante el año gravable 2013, la sociedad actuó al amparo de conceptos expedidos por la demandada, en observancia del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 que disponía que los contribuyentes que actúen con base a conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con los mismos, durante el tiempo que se encuentren vigentes las actuaciones realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades, y cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo, norma vigente hasta la expedición de la Ley 1943 de 2018.

En ese sentido, adujo que actuó conforme al Concepto No. 72394 del 13 de noviembre de 2013, que establecía para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a 3 meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social, sin hacer distinción en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación. Añadió que el Concepto 72394 de 2013 sólo fue revocado por el Concepto 12887 del 5 de mayo de 2015, fecha a partir de la cual se conceptuó que se debe de verificar el pago de aportes, independientemente del tiempo de duración del contrato, que expedido el 5 de mayo de 2015 y publicado en el Diario Oficial No. 49.538 del 9 de junio de 2015; lo que a la luz de la irretroactividad de los actos administrativos lo hace inaplicable al caso concreto.

Insistió en que la sociedad no ha tenido contratos superiores a tres meses con ninguno de los prestadores de servicios que se enuncian en el requerimiento especial y en la Liquidación Oficial, porque estos son contratos de obra que al finalizar o ejecutarse la labor para cual fue contratado, se da por finalizado dicho contrato, que no fue de carácter permanente, y sus correspondientes períodos o lapsos de servicios ni siquiera son por días sino por tonelaje o por unidad de cargue y/o descargue, por lo que es improcedente la acumulación de tiempos.

Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • De conformidad a certificado de existencia y representación legal, Valta es una sociedad por acciones simplificada, identificada con NIT No. 890803568- 7, e inscrita a través de la matricula No. 22959 del 16 de diciembre de 2018.

(fls. 23 a 29, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) • Para el año gravable 2013, Valta S.A.S., presentó declaración de renta y 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. complementarios ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, con un saldo a favor de $268.620.000.

(fl. 31, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) • La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, expidió la Liquidación Oficial Renta Sociedades y/o naturales con contabilidad corrección a Valta S.A.S., el 24 de febrero de 2015, por el año gravable 2013, en la que se determinó un saldo a favor de Valta por $268.620.000.

(fls. 33 a 38, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) • La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, realizó requerimiento especial, en el que propone modificar la Liquidación de Revisión No. 0923820170000006 del 19 de mayo de 2017, la Liquidación Oficial Renta Sociedades y/o naturales con contabilidad corrección del 24 de febrero de 2015, por el año gravable 2013, allí determinó un saldo a favor de Valta por $24.144.000, rechazando las deducciones de gastos operacionales en ventas, por el incumplimiento de la verificación de la afiliación y el pago de aportes al sistema de Seguridad Social por $48.229.164, de los siguientes contratistas de servicio de cargue y descargue, e imponiéndole sanción por inexactitud (fls. 40 a 55, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital): Lo anterior, con fundamento en el artículo 108 del Estatuto Tributario;

Ley 1393 de 2010; Decreto 1070 de 2013 y Decreto 1703 de 2002, y al encontrar en las verificaciones realizadas y documentos aportados por Valta S.A.S., como auxiliares de las cuentas de gastos, los pagos mensuales a dichas personas superaron la suma de $589.500, y los pagos superan de forma continua 3 meses. Acerca del concepto contenido en el Oficio No. 72394 del 13 de noviembre de 2013, que indicaba que la verificación de aportes al sistema de seguridad social integral debía ser en los contratos de prestación de servicio superior a 3 meses, indicó que estuvo vigente hasta el 5 de mayo de 2015, cuando a través del Oficio No. 012887, esa tesis fue revocada expresamente, no obstante, dio aplicación a la regla vigente para el año 2013. • A través de respuesta fechada del 18 de agosto de 2017, Valta S.A.S., se pronunció acerca del Requerimiento Especial Renta No. 0923820170000006 del 19 de mayo de 2017, mostrando su inconformidad frente a las deducciones por no verificar el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social.

(fls. 56 a 61, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital) • Mediante la Liquidación Oficial renta sociedades y/o naturales obligados contabilidad revisión No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, confirmó 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. los valores rechazados el 19 de mayo de 2017, modificó el total de saldo a favor por $244.506.000, y mantuvo la sanción por inexactitud en la declaración de renta igual al 100% del impuesto por $12.057.000 (fls. 62 a 86, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital).

Para llegar a la anterior conclusión, acogió el argumento dado por la sociedad demandante, sobre la inaplicación de los Conceptos No. 072394 del 13 de noviembre de 2013 y 060032 del 23 de septiembre de 2013, sobre que estos solo eran obligatorios para el año gravable 2014, de conformidad al artículo 338 de la Constitución, no obstante, indicó que para el 2013, se encontraba vigente el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 510 de 2003, que no limitan la duración del contrato de prestación del servicio a una duración superior a 3 meses, por lo tanto, se deben pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social sobre el valor que perciba el afiliado, tomando como base el salario mínimo y sin importar la duración del contrato o prestación de servicio.

De las pruebas testimoniales En audiencia de pruebas del 15 de mayo de 2019, antes de tomar la declaración de los testigos, el apoderado de la parte demandada, tachó los testimonios de Jorge Sáenz, Luis Apóstol Segura y Octavio Barrios, de conformidad al artículo 211 del C.G. del P., por falta de imparcialidad, pues hubo una relación de dependencia entre los testigos y la empresa Valta S.A.S. de carácter económico y laboral, de conformidad a los pagos efectuados en la vigencia del año 2013 (minuto 5 a 11, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital).

Enseguida se recepcionó interrogatorio al señor Jorge Alberto Sáenz, quien indicó ser bracero y descargar carros desde hace 18 años, 15 años con el señor Jaime Ramírez, y no tener motivos que afecten su imparcial (minuto 36:47 a 39:35, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) El Juez Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, quien presidio la audiencia, preguntó al testigo cuantos días desarrollaba la actividad de bracero para la sociedad Valta, quien respondió que de lunes a sábado.

(minuto 39:48 a 39:58, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (40:02 a 41:06) PREGUNTADO: ¿En el año 2013 que actividad desarrolló para Valta y cuanto le pagaban? Contestó: La misma actividad, cargar o descargar mercancías, pagaban por toneladas. No recuerdo cuanto ganaba exactamente. (41:09 a 41:19) PREGUNTADO: ¿Con que frecuencia prestaba su servicio a Valta? Contestó: Cuando lo necesitaban.

(41:20 a 41:30) PREGUNTADO: ¿Estaba afiliado a seguridad social? Contestó: Por parte de Valta no, por parte de mi señora si estoy afiliado como beneficiario. (41:33 a 41:59) PREGUNTADO: ¿firmaba algún comprobante cuando Valta le pagaba sus servicios? 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Contestó: No, únicamente sacábamos la cuenta de lo que nos tocaba, y pasábamos a la oficina a cobrar. Enseguida le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (minuto 42:13, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (42:15 a 42:33) PREGUNTADO: ¿Ganaba sueldo fijo durante 2013 con Valta S.A.S.? Contestó: No, en ningún momento.

(42:48 a 43:00) PREGUNTADO: ¿Qué hacía cuando terminaban los cargues y los descargues? Contestó: Salíamos a ver dónde conseguíamos más trabajo. Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. (minuto 43:06, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (43:20 a 43:40) PREGUNTADO: ¿tiene alguna relación con el representante legal, o socios de la empresa Valta? Contestó: No. (43:41 a 44:29) PREGUNTADO: ¿Quiénes solicitaban los servicios por parte de Valta? Contestó: Nos dedicamos a pasar por bodegas donde llegan las mercancías para descargar, donde hay tractomulas y camiones miramos si nos dejan trabajar.

(44:30 a 45:57) PREGUNTADO: ¿Antes de realizar esa labor, para la vigencia del 2013, la sociedad le pregunta si está afiliado a un sistema de seguridad social? Contestó: Siempre he convivido con el seguro que me da mi esposa, por otra parte no. (45:59 a 51:27) Se le ponen de presente al testigo los folios 162, 164, 166, 168 y 170 del expediente, en el que aparece la firma del señor Sáenz.

PREGUNTADO: ¿Reconoce esos documentos donde aparece su firma? Contestó: No señor. El apoderado de la parte demandada, solicita se compulse copias de tipo penal, por falsedad en documentos aportados al expediente. El Juez que dirigió la audiencia le indicó que la petición seria resuelta al final de la audiencia. Enseguida se recepcionó interrogatorio al señor Octavio Barrios, quien indicó ser bracero, y no tener motivos que afecten su imparcial (minuto 53:18 a 54:47, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) El Juez Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, quien presidio la audiencia, preguntó al testigo ¿desde hace cuánto presta la labor como bracero para Valta?, quien respondió que desde el 2013, y todavía lo hace cuando hay trabajo.

(minuto 55:00 a 55:22, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (55:23 a 55:30) PREGUNTADO: ¿Cada cuanto desarrolla esa actividad? Contestó: En el día lo que salga. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. (55:32 a 55:44) PREGUNTADO: ¿Cuánto recibió por sus servicios en el año 2013 y cada cuanto le pagaban? Contestó: 35 mil 0 40 mil pesos diarios.

(55:46 a 56:00) PREGUNTADO: ¿Esa actividad la desarrollaba diariamente? Contestó: Si, pero si me llamaban en otras partes yo me iba. (56:03 a 56:13) PREGUNTADO: ¿Esa actividad usted se la hacia todos los días a la sociedad Valta? Contestó: Si, cuando me necesitaban. (56:14 a 56:20) PREGUNTADO: ¿Usted en el año 2013 se encontraba afiliado a la seguridad social? Contestó: No. (56:21 a 58:27) PREGUNTADO: ¿Usted firmó algún comprobante por la actividad que desarrollaba? Contestó: No. El Juez le puso de presente al testigo los folios 174, 176, 178, 180 y 182 del expediente, para que le señale si fueron firmados por él. El señor Octavio Barrios, señaló que si es su firma.

Enseguida le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (minuto 58:28, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (58:34 a 58:50) PREGUNTADO: ¿Ganaba sueldo fijo con la empresa? Contestó: No señor. (58:51 a 59:11) PREGUNTADO: ¿Qué hacía cuando terminaban los cargues y los descargues? Contestó: Me iba a un sitio llamado la Playa donde se hacen otros braceros a ver si me llamaban de otras empresas.

Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. (minuto 59:13, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (59:15 a 59:53) PREGUNTADO: ¿Recuerda cuanto fue el pago que recibió pro Valta para el 2013? Contestó: No me acuerdo, a veces como 25 o 30. (59:57 a 1:00:46) PREGUNTADO: ¿Para la vigencia de 2013 se ganó $8.233.067? Contestó: Como ganaba diario no sé cuánto es la cantidad en el año. (1:01:14 a 1:01:49) PREGUNTADO: ¿Cuándo realizaba su labor, le preguntaban si está afiliado a un sistema de seguridad social? Contestó: Yo como tengo Sisbén y Convida, con eso me atendían en el Hospital.

(1:01:53 a 1:02:12) 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. PREGUNTADO: ¿Desde el año 2013 al año actual, todavía realiza esa actividad a la empresa Valta? Contestó: Si, cuando ellos me necesitan. (1:02:13 a 1:03:49) PREGUNTADO: ¿Mas o menos en el año 2013, se puede decir que, de enero a diciembre, ¿cuántos meses lo utilizaban? Contestó: Cuando estaba desocupado.

El apoderado de la parte demandada, solicita se investiguen los documentos firmados, porque las firmas del señor Jorge Sáenz y Octavio Barrios resultan muy parecidas. Enseguida se recepcionó interrogatorio al señor Luis Apóstol, quien indicó ser bracero, y no tener motivos que afecten su imparcial (minuto 1:04:52 a 1:06:27, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) El Juez Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, quien presidio la audiencia, preguntó al testigo que labor desarrollaba para la sociedad Valta, y este le respondió que cargando y descargando carros desde 2003, como unos 14 años.

(minuto 1:07:04 a 1:07:45, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (1:07:46 a 1:09:07) PREGUNTADO: ¿En el año 2013 desarrolló esa actividad con qué frecuencia para Valta? Contestó: Prestaba los servicios cuando ellos lo necesitaban, casi diariamente, unos días a la semana. (1:09:08 a 1:09:07) PREGUNTADO: ¿Recuerda cuánto le pagaban? Contestó: Pagaban por toneladas, no recuerdo.

(1:09:24 a 1:12:53) PREGUNTADO: ¿Usted firmaba algún documento cuando le pagaban? Contestó: Si un recibo de caja. El Juez le puso de presente al testigo los folios 198, 200, 202, 204 y 206 del expediente, para que le señale si fueron los documentos que firmaba en el año 2013. El señor Luis Apóstol, señaló reconocer algunos. (1:12:54 a 1:13:42) PREGUNTADO: ¿Usted en el año 2013 se encontraba afiliado a la seguridad social? Contestó: No he tenido ninguna afiliación a la seguridad social, porque no es trabajo fijo, soy independiente.

Por lo regular no tengo ningún seguro que me apoye a mí en ese sentido. (1:13:42 a 1:14:06) PREGUNTADO: ¿durante el año 2013 le sucedió algún accidente que le impidiera desarrollar la actividad de bracero? Contestó: No. Enseguida le otorgó el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. (minuto 1:14:07, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (1:14:08 a 1:14:39) PREGUNTADO: ¿Qué hacía cuando terminaban los cargues y los descargues? 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Contestó: Me iba para la casa, o si me llamaban para otro lado a descargar me iba. (1:14:40 a 1:14:57) PREGUNTADO: ¿Cómo le pagaban sus servicios? Contestó: A través de un recibo de caja. Se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. (minuto 1:15:05, audio 11VideoAudienciaFolio434, expediente digital) (1:15:08 a 1:15:26) PREGUNTADO: ¿tiene alguna relación de parentesco o amistad con el representante, socios o empleados de la empresa Valta? Contestó: No. (1:15:27 a 1:15:48) PREGUNTADO: ¿Quién lo llamaba a prestar esos servicios? Contestó: Alguno de los empleados que estaban en la empresa.

(1:16:06 a 1:06:16) PREGUNTADO: ¿Recuerda cuánto le pagaron en la vigencia del año 2013? Contestó: No recuerdo. (1:16:18 a 1:17:18) PREGUNTADO: ¿Recibió por su labor en el año 2013 la suma de $5.404.400? Contestó: De recibir esa suma no me acuerdo, de pronto los recibos que firme yo, no se la cuenta de todos los recibos. (1:17:20 a 1:17:27) PREGUNTADO: ¿Quién le cancelaba los servicios? Contestó: La secretaria.

(1:17:28 a 1:17:45) PREGUNTADO: ¿Cuándo le cancelaban los servicios le manifestaban alguna vez si hacia aportes al sistema de seguridad social? Contestó: No señor. (1:17:46 a 1:18:50) El apoderado de la parte demandada, solicita que se tenga en cuenta los folios 119 al 123 del expediente administrativo, pues son varias facturas que no coinciden con las firmas del folio 125, porque el testigo aseguró que no era la firma en solo una factura, pero hay varias firmas que no coinciden en sus trazos.

(1:20:08 a 1:21:29) El Juez que dirigió la audiencia, vuelve a poner de presente al testigo los folios 198, 200, 202, 204 y 206 del expediente. El señor Luis Apóstol, no reconoce la firma del folio 204 al estar muy borrosa, y que la firma del folio 206 no es la suya. (1:21:56 a 1:23:42) El Juez indicó que se evidenció la posible comisión de una conducta punible al no reconocerse por los testigos unos documentos que obran en el expediente, por lo tanto, compulsó copias a las Fiscalía General de la Nación, para que investigue el desconocimiento del señor Jorge Sáenz, y el señor Luis apóstol Segura, y frente a los trazos del señor Octavio Barrios reconoció en audiencia, le informará también a la Fiscalía. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario establecer si la demandante debía cumplir con la obligación de verificar la afiliación y el pago de los aportes al sistema de seguridad social de los contratistas prestadores del servicio de cargue y/o descargue, y si esta debía ser desde el inicio del contrato o la prestación del servicio, o cuando su duración superara los 3 meses.

En el marco de los argumentos esgrimidos por la sociedad Valta S.A.S, se indicó que su actuar se ciñó al Concepto No. 72394 del 13 de noviembre de 2013, que establecía para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a 3 meses, el contratante debía verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social.

Sobre ello, es necesario precisar, que la vigencia del impuesto sobre la renta, objeto del litigio, es la del año 2013, es así, que, teniendo en cuenta, que el Concepto No. 72394 del 1 de noviembre de 2013 fue publicado en el Diario Oficial hasta el 2 de diciembre de 2013, debía hacerse exigible a partir del 2014, pues a la fecha ya finalizaba la vigencia del año 2013.

En dicho concepto, se consideró que para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante debía verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social.

Así mismo, se indicó que solamente en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por parte de personas naturales que no tengan vinculación laboral, legal o reglamentaria con el contratante y cuya duración supere los tres (3) meses, es que el contratante debe verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Por el contrario, no es necesaria dicha verificación cuando se trate de la venta de bienes por parte de esas personas. Ahora bien, pese a que con posterioridad se emitió el Concepto 12887 del 5 de mayo de 2015 revocando la anterior posición, pues se consideró que en los contratos en donde está involucrada la ejecución de un servicio en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato, es claro que el mismo no era aplicable al caso de la sociedad demandante, toda vez que apenas fue publicado en el Diario Oficial el 4 de junio del mismo año, fecha posterior a la presentación de la declaración privada del impuesto del año 2013.

En principio, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué, realizó requerimiento especial, en el que proponía modificar la Liquidación de Revisión No. 0923820170000006 del 19 de mayo de 2017, la Liquidación Oficial Renta del 24 de febrero de 2015, por el año gravable 2013, allí determinó un saldo a favor de Valta por $24.144.000, rechazando las deducciones de gastos operacionales en ventas, por el incumplimiento de la verificación de la afiliación y el pago de aportes al sistema de Seguridad Social por $48.229.164, aplicando la regla de que dichos pagos deben superar el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2013, y de forma continua por 3 meses.

Lo anterior con fundamento en el artículo 108 del Estatuto Tributario, e indicando los Oficios No. 072394 del 13 de noviembre de 2013 y el No. 060032 del 23 de septiembre de 2013. Mediante la Liquidación Oficial renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, confirmó los valores rechazados, no obstante, corrigió su posición frente a la 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. inaplicación de los Conceptos No. 072394 del 13 de noviembre de 2013 y 060032 del 23 de septiembre de 2013, indicando que no eran obligatorios para el año gravable 2013 sino 2014, no obstante, adujo que se encontraban vigentes el parágrafo 2 del artículo 108 del Estatuto Tributario, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 510 de 2003, que no limitan el término del contrato de prestación del servicio a una duración superior a 3 meses, por lo tanto, se deben pagar los aportes al Sistema General De Seguridad Social sobre el valor que perciba el afiliado, tomando como base el salario mínimo y sin importar la duración del contrato o prestación de servicio.

Bajo esa óptica, señaló que para no hacer más gravosa la situación del contribuyente, tiene en cuenta los pagos realizados a terceros que superaban los tres meses en la prestación del servicio de cargue y descargue, dejando por fuera los pagos que no superaran los 3 meses. Para la Sala, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en principio se equivocó al aplicar el Concepto No. 072394 del 13 de noviembre de 2013, para la vigencia del año 2013, aplicable a partir del 2014, en cuanto no verificó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los contratistas, sin importar el término de duración de los contratos o servicios prestados, sino que los constató desde el tercer mes.

No obstante, luego de los descargos recibidos por la sociedad demandante, rectificó dicho error, y adujo que las normas vigentes no exigían ningún término de duración de los contratos o servicios prestados. Bajo esa óptica, la demandada, actuó en debida forma, pues en la Liquidación Oficial renta No. 092412018000002 del 1 de febrero de 2018, no podía alegar a su beneficio su propia culpa, y verificar en esa instancia los pagos realizados a terceros que no superaban los 3 meses, incluyendo entonces los valores desde el inicio del contrato o prestación del servicio, pues perjudicaría la situación del contribuyente.

Teniendo el desarrollo normativo y jurisprudencial traído a colación para el presente caso, con sustento en la Ley 1393 de 2010, Decretos 1070 y 3032 de 2013, es procedente reconocer el deducible del impuesto de renta si se verifica por parte del contratante el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, siempre y cuando se hubiere cancelado un salario mínimo legal mensual vigente.

Las anteriores normas no establecieron que la prestación de los servicios debía darse por un término de 3 meses, pues se reitera, el deducible es aplicable a condición de que se verifique el pago de los aportes a seguridad social, sin fijar una duración. De conformidad al recurso de apelación impetrado, la sociedad Valta S.A.S., insistió en que la sociedad no ha tenido contratos superiores a tres meses con ninguno de los prestadores de servicios que se enuncian en el requerimiento especial y en la Liquidación Oficial, porque estos son contratos de obra que al finalizar o ejecutarse la labor para el cual fue contratado, se da por finalizado dicho contrato, que no fue de carácter permanente, y sus correspondientes períodos o lapsos de servicios ni siquiera son por días sino por tonelaje o por unidad de cargue y/o descargue, por lo que es improcedente la acumulación de tiempos.

Sobre ello, como se indicó anteriormente, la condición para reconocer el deductible del impuesto de renta, es que se verifica por parte del contratante el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, siempre y cuando se haya pagado sobre un SMLMV, independientemente de la permanencia o no de la actividad. En lo atinente a la permanencia del servicio, su calidad y acumulación de tiempos, es preciso señalar que, conforme lo expuso el Consejo de Estado en auto del 22 de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. junio de 201619, independientemente de las clasificaciones hechas por el legislador en materia de transporte –comercial o civil, público o privado-, es importante tener en cuenta que para efectos fiscales - artículo 1º del Decreto 3032 de 2013-, si el servicio es prestado por una persona natural debe catalogarse como un servicio personal que se realiza por un trabajador independiente –concepto diferente al de contrato intuito personae-.

Así, al contratarse la prestación del servicio de transporte de carga con una persona natural independiente –no con un operador o una empresa transportadora- le asiste al contratante la obligación prevista en al parágrafo 2º del artículo 108 del Estatuto Tributario para ser beneficiario de la deducción allí prevista. Lo anterior es reiterado por nuestro Órgano de cierre en sentencia del 29 de agosto de 201920, cuando señala que el servicio de transporte prestado por una persona natural de forma directa tiene la obligación de verificar la afiliación y pago de la seguridad social para deducir el gasto del impuesto de renta, razón por la cual, el hecho que los contratos o la prestación de los servicios no hubieran sido de forma continua o que los servicios de carga no hubieran sido prestados por una empresa sino por simples personas naturales, no exime al contribuyente del deber de verificación aquí aludido, pues, se reitera, lo relevante es verificar el pago de los aportes a seguridad social de los contratistas y, para este caso, que ello se hubiere hecho en prestación de servicios mayores a tres meses.

Además, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se encuentra la relación de los pagos efectuados a braceros por concepto de cargue y descargues correspondientes al año 2013, así: Baltazar Polania (fls. 251 a 252, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), Eliecer Gómez Montoya (fls. 271 a 274, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), Jorge Sáenz (fls. 291 a 294 documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), Octavio Barrios (fls. 309 a 311 documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), Javier Guillermo Pachón (fls. 330 a 331, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), Luis Apóstol Segura (fls. 343 a 344, documento 01CuadernoPrincipalTomoI, expediente digital), y Alexander Perdomo García (fls. 11 a 12, documento 03CuadernoPrincipalTomoII, expediente digital), en las cuales se evidencia que los valores cancelados mes a mes por la sociedad Valta S.A.S., superan el tope establecido por la ley para exigir la obligación de verificar el pago de aportes al Sistema General Seguridad Social, consistente en pagos al contratista de sumas mensuales a 1 SMLMV o sea $589.500, para el año 2013.

Conceptos anteriores que fueron verificados por la División de Gestión de Fiscalización y la información aportada por la demandante, en respuesta a requerimiento No. 092382017000324 del 27 de febrero de 2017, correspondiente a auxiliares de las cuentas de gastos (523550001 -transportes, fletes y acarreos (y (52351002-servicio de cargue y descargue).

Así mismo, aunque los testigos fueron tachados por el apoderado de la parte demandada, no se encontraron motivos fehacientes que demostraran imparcialidad al momento de la declaración a favor de Valta S.A.S.; y de sus declaraciones se 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ;

Auto del 22 de junio de 2016, Radicación número: 11001-03-27-000-2015- 00079-00 (22196), Demandante: Mario Giraldo Gallego, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Asunto: Deducibilidad del impuesto de renta del pago. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ;

Sentencia del 29 de agosto de 2019, Radicación número: 11001-03-27-000- 2015-00079-00 (22196), Demandante: Mario Giraldo Gallego, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Asunto: Deducibilidad del impuesto de renta del pago. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. encuentra que, para la vigencia del año 2013, ninguno estuvo afiliado al sistema de seguridad social, y la sociedad demandante no cuestionó tal situación. Finalmente, es dable decir que ni en sede administrativa, ni es sede judicial, Valta S.A.S. aportó prueba de la afiliación y la verificación que hizo del pago de aportes al sistema general de seguridad social para la vigencia del año 2013, en ese sentido, incumplió con su obligación y no tiene derecho a solicitar deducciones de los pagos realizados a los trabajadores independiente.

En razón a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, manteniendo incólume la decisión. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado por el Consejo de Estado, para no hacer gravosa la condición de la parte apelante respecto de la sentencia de primera instancia y garantizando la doble instancia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-010-2018-00247-01 (Interno 0536-21) De: Valta S.A.S. Contra: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Valta S.A.S., contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, que negó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.