TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2017-00328-01 DEMANDANTE: ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones: El señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el fin de que se declare la nulidad parcial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 de la Resolución No. 0831 del 22 de junio de 2016, mediante la cual, se le reconoció la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita el accionante que se ordene a la entidad accionada, le reliquide su pensión de jubilación a partir del 30 de marzo de 2016, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales, devengados durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado.
Así mismo solicita, entre otras cosas, que se ordene a la entidad pensional que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de ley para cada año; y que el pago de las mesadas atrasadas se haga desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.- Hechos de la demanda: Indicó el demandante, que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada.
Señaló, que en dicho acto de reconocimiento solo le fue incluida en la base de liquidación pensional la asignación básica, omitiendo tener en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado. Como normas violadas, anotó las siguientes: artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 1º de la Ley 33 de 1985;
Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978. En su concepto de violación, manifestó el accionante que el acto acusado no se ajustaba a derecho, puesto que desconocía por completo lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remitía al Decreto 1045 de 1978, el cual se debía tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este decreto para efectos de determinar la cuantía de la prestación, eran superiores a los que se tomaron para establecer el monto de su mesada pensional, excluyéndose por completo los factores devengados por él, lo que traía como resultado la regresividad en los derechos sociales. 1.3.
Contestación de la demanda. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG): presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a sus pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico necesario para su prosperidad. Afirmó, que los actos demandados se encontraban acogidos por la presunción de legalidad y la parte actora, no acreditó que estos hubiesen sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse o sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. Frente a los hechos señaló, que no los afirmaba ni los negaba, sino que se atenía a lo que se demostrara en el transcurso del proceso.
En su defensa expuso, que la pretensión de la accionante no se ajustaba a derecho, toda vez que no era viable que se le ajustara su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, sobre los cuales no había cotizado durante el año anterior a alcanzar su estatus de pensión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 Anotó, con base en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de General de Pensiones, que en el evento de ser condenada la entidad se determinara la actualización a valor presente (cálculo actuarial), del pago que debía realizar el docente por los factores sobre los cuales, nunca efectuó cotización durante la relación laboral, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, No. interno: 2328-20131.
Propuso las excepciones denominadas: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimidad en la causa por pasiva; y compensación. 1.4.- Sentencia impugnada. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 28 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, en atención a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la cual se estableció que los factores que constituían base de liquidación pensional eran los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes.
En tal sentido, estimó el A-quo, que haciendo una confrontación de los comprobantes de pagos mes a mes y el acto administrativo enjuiciado, se tenía que no fueron incluidas la bonificación zona de difícil acceso, H.E. adulto, prima de navidad y bonificación G14, sin embargo, no había lugar a disponer la reliquidación ya que tales emolumentos no hacían parte del listado taxativo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985; aunado a que no se probó que se hubieren efectuado aportes frente a los mismos. 1 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 Siendo ello así, indicó, que “no es posible acceder a la pretensión de la demanda como quiera que la posición de unificación del Consejo de Estado, es clara al indicar que los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación son los previstos en la ley ibídem, y sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes”. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, con el fin de que fuera revocada en esta instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. El recurrente hizo alusión al principio de la confianza legítima y a la inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupaba ante el cambio de posición del Consejo de Estado frente a los derechos del personal docente.
Estimó que se debía observar que el presente proceso fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que luego fue reformado por otra sentencia de unificación, y posteriormente podía ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. Manifestó, que no era admisible que se realizara una evidente vulneración a los derechos de la parte vulnerable dentro de los procesos judiciales, siendo el precedente contrario a los derechos y principios establecidos en la Constitución Política.
También refirió que los docentes vinculados al Fondo Social de Prestaciones Sociales del Magisterio, que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportaban sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación a lo dispuesto por la ley. Es decir, que en este asunto se estaba exigiendo el cumplimiento de la ley, teniendo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 presente que las autoridades administrativas hacían caso omiso a lo preceptuado, razón por la que se debía acudir a la justicia para la protección de los derechos.
Finalmente, señaló que se debía analizar cuál era la jurisprudencia que se debía aplicar al presente caso, toda vez, que al momento de radicación de la respectiva demanda se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto; máxime, cuando la sentencia del año 2019 no dejaba taxativamente sin efecto la del año 2010. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. -.
Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. -. En proveído de 14 de julio de 2022, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión y vencido dicho término, al Ministerio Público, para emitir concepto de fondo. -. La entidad demandada, alegó en los siguientes términos: “La parte demandante no demostró que se le hubieran realizado aportes o cotizaciones por factores distintos a los que le fueron reconocidos en el acto administrativo demandado y que estuvieran previstos en la norma.
Los factores que se tuvieron en cuenta son los que el docente cotizó por lo que los demás factores salariales no pueden ser incluidas en el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante. Finalmente se tiene que el régimen pensional aplicable es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. /…/ Por su parte, los factores salariales que solicita la parte demandante sean incluidos en la liquidación de su pensión no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 están previstos en la norma y no se realizaron aportes sobre los mismos”. -.
La parte demandante no alegó en esta instancia procesal. -. El Agente de Ministerio Público, conceptuó en esta oportunidad, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: “… el cambio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación del 25/04/2019, es la interpretación más adecuada dentro de la ponderación de principios y garantías constitucionales que a su vez había contemplado la Corte Constitucional en Sentencias de Unificación SU-395 /2017 y T - 039/2018 al indicar que solo deben incorporarse como factores salariales aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.
En el presente caso no se demostró que el señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA haya aportado para pensión respecto de los factores de prima de vacaciones, de navidad y bonificación, teniendo la carga de probarlos. La nueva sentencia de unificación que adopto el A-quo en la sentencia apelada tiene carácter vinculante y obligatorio por emanar de órgano diseñado para la unificación de la jurisprudencia; y dispuso que los casos que no se encuentren en firme tanto administrativa como judicial debían acoger las nuevas reglas en virtud de la aplicación del precedente”. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 2.2.
Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación docente de la parte actora, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
La pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio. En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886, fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)”. “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior”.
Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva, que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años.
A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 También se establece, que a partir de la vigencia de la ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Se debe mencionar además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad, que en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley. En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años, sin excepción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. 2.3.2. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. El acto legislativo en comento entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales deja sustentado que: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19892 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. 2 “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. 2.3.3.
Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20193, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 3 Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.
C.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 3.- Caso concreto. En el sublite se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes: -. El señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS, nació el 7 de agosto de 19594. -. El actor ingresó al servicio público educativo antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, (1 de abril de 196, conforme se lee en el acto de reconocimiento pensional), razones estas por las que goza del régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985. -.
A través de la Resolución No. 0831 del 22 de junio de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre le reconoció al señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS, una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $2.314.992,oo, a partir del 15 de diciembre de 2015, como Docente Municipal Recursos Propios, tomando como base el 75% del promedio de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status: asignación básica, bonificación mensual Decreto 1566/2014, y prima de vacaciones5. -.
El señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS, devengó durante su último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado -30 de marzo de 2015 a 30 de marzo de 2016-, los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual, bonificación zona de difícil acceso, HE adultos G.12, 13 y 14 D. 2277, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación G14 D.2565/20156. 4 Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 16 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 17 -18 6 Según los comprobantes de pagos obrantes a folios 19 - 34 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 -.
El demandante acudió en sede judicial, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones aludidas, solicitando consecuencialmente, la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio previo a adquirir el estatus jurídico de pensionado. -.
El A-quo, negó la reliquidación pensional en atención a postura sentada por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, en la cual se estableció que los factores que constituían base de liquidación pensional eran los señalados taxativamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales se hubieren efectuado aportes.
En tal sentido, estimó, que los factores reclamados, no hacían parte del listado taxativo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985; aunado a que no se probó que se hubieren efectuado aportes frente a los mismos. Atendiendo al anterior recuento probatorio y procesal, esta Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser revocada parcialmente, en atención a las siguientes consideraciones: En el presente asunto, la controversia radica en establecer los factores salariales a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; siendo ello así, es menester acudir a la nueva regla jurisprudencial del Consejo de Estado que interpreta cuáles son los factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así, se tiene que el Alto Tribunal, fijó la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Y a su vez, precisa que los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Este Tribunal acoge lo expuesto por el Consejo de Estado Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual, se desvirtúa de manera clara y precisa, los argumentos que anteriormente habían servido de base para ordenar la reliquidación pensional, lo que a su vez implica, que se cierra el paso para retomarlos o esgrimirlos, pues, ya fueron considerados por la Alta Corporación, tal como quedó visto en el marco normativo indicado7.
En ese orden de ideas, la bonificación zona de difícil acceso, prima de vacaciones y prima de navidad, no se pueden tomar como factores de reliquidación pensional, toda vez que no se encuentran en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985. Y frente a la bonificación G14 D.2565/2015, el mismo Decreto y comprobante de pago señalan que no es factor salarial.
Contrario a lo antes dicho, del acervo probatorio se desprende que el demandante, durante el último año de servicios previo a la adquisición de su estatus de pensionado, devengó, aparte de los factores ya liquidados, el de horas extras (HE Adultos G.12, 13 y 14 D.2277); factor que al encontrase 7 Véase que la sentencia del Consejo de Estado, del 25 de abril de este año, dejó sentado que sus efectos aplican solo para las pensiones que están próximas a liquidarse o aquellas frente a las cuales están en curso demandas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985, debe ser incluido en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, en observancia de la postura unificada del Consejo de Estado sobre la materia. Conforme lo antes expuesto, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia debe ser revocada parcialmente; procediéndose en su lugar, a ordenar la reliquidación pensional con la inclusión de las horas extras.
3. CONDENA EN COSTAS. Siendo consecuentes con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a condena en costas en segunda instancia, toda vez que el recurso prospera parcialmente a favor de quien recurrió la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia adiada 28 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se dispone: “a) DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0831 del 22 de junio de 2016 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a un docente Municipal Recursos Propios”, conforme las consideraciones expuestas. b) Como consecuencia de lo anterior y en restablecimiento del derecho del accionante, se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, a reliquidar la pensión de jubilación del señor ALBERTO JOSÉ DÁVILA RIVAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.095.555, teniendo en cuenta, como factor del IBL, además de los ya reconocidos, las horas extras.
Dichas sumas de dinero serán debidamente indexadas, aplicando para ello la usual fórmula utilizada por el Honorable Consejo de Estado, esto es: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el índice inicial, será el día en que adquirió el estatus pensional y el índice final, corresponde al día en que se produzca el efectivo pago de la reliquidación. c) DÉSE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Expídanse las copias del caso, para el cumplimiento de la misma”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2017-00328-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS