1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-003-2017-00160-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamileth Ocampo Sánchez Apoderado: Luis Hernando Castellanos Fonseca Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Apoderado: Martha Ximena Sierra Sossa Vinculado: Edilberto Martínez Castaño Apoderado: Ana Matilde Murillo Mejía Tema: Terminación de comisión ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 14 de mayo de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Yamileth Ocampo Sánchez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan. 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 000644 del 25 de octubre de 2016, mediante la cual la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar resolvió terminar la designación de la actora en la planta de empleos del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar, a partir del 26 de octubre de 2016.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor categoría en el cuerpo de la Justicia Penal Militar; asimismo, reclamó “el pago de los perjuicios materiales representados en las diferencias salariales y prestacionales, que se produjeron con la terminación de la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar” (sic) y “el pago de perjuicios 1 Por intermedio de apoderado. 2 morales que se produjeron (…) como consecuencia del acto administrativo cuya nulidad se invoca” (sic).
También, pidió que se declare para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en el empleo; se ordene indexación de la condena de conformidad a lo reglado en el artículo 187 del CPACA; y que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem. 1.1.2. Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: La señora Yamileth Ocampo Sánchez fue ascendida al grado de Patrullero de la Policía Nacional mediante Resolución 03058 del 01 de septiembre de 2005.
El Comandante General de las Fuerzas Militares la destinó en comisión permanente en la Administración Pública – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar, por intermedio de la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009. La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar la designó en provisionalidad, hasta por el término de seis (6) meses, en el cargo de secretaria del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué, a través de la Resolución 000235 del 01 de septiembre de 2009.
Mediante la Resolución 000728 del 15 de octubre de 2014 fue cambiada de dependencia, pasó del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar a la Fiscalía 163 ante los Juzgados de Departamento de Policía. Con Oficio 0116/MD-DEPJPMMDGDJ 188 DETOL del 01 de septiembre de 2016, el Juez 188 de Instrucción Penal Militar informó al Coordinador de la Justicia Penal Militar – Policía Nacional sobre un video que se encontraba circulando en redes sociales, en que se denunciaba el incumplimiento del horario de atención al público por parte de la Fiscalía 163 Penal Militar el día 29 de agosto de 2016.
Afirma que a partir del hecho anterior la actora fue víctima de persecución laboral “ya que se mencionaba que era la persona que presuntamente había incidido en el video que estaba circulando en internet y que tuvo como consecuencia la terminación de algunos rubros destinados a la Policía Nacional” (sic). A través del Oficio 2-2016-272535/INSGE-JUPEM-29 del 03 de octubre de 2016, el Director General de la Policía Nacional le ordena a la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que adelante los trámites administrativos para que termine la comisión y el nombramiento realizado por parte de esta dependencia a la aquí demandante.
En cumplimiento a la orden en cita, “mediante Resolución N° 000644 de fecha 25 de octubre de 2016, la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, resolvió terminar a partir del 26 de octubre de 2016, la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar de la PT.
YAMILETH OCAMPO SANCHEZ” (sic). Por intermedio de la Orden Administrativa de Personal 1-219 del 22 de noviembre de 2016, el Director General de la Policía Nacional ordena el traslado de la accionante al Departamento de Policía de la Guajira. 3 Sostiene que luego de haberse terminado la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa, la actora fue nombrada como secretaria de la Fiscalía 163 Penal Militar hasta el 04 de diciembre de 2016.
Con Acta 007 del 05 de diciembre de 2016 la aquí demandante entrega formalmente el cargo al señor Carlos Augusto Ocampo Sánchez, Fiscal 163 Penal Militar. Mediante derecho de petición elevado el 10 de enero de 2017 la actora pidió a la Dirección de Policía Militar explicación de los motivos por los cuales fue terminada la comisión y nombramiento en la Justicia Penal Militar.
En respuesta a la solicitud antepuesta, con Oficio S-2017-019361/INSGE-JUPEM -29 del 25 de enero de 2017 le informan que el motivo no fue otro diferente a las necesidades del servicio y las funciones que por mandato Constitucional debe cumplir la Policía Nacional. Asevera que la accionante durante su permanencia en los diferentes cargos desempeñados, especialmente los relacionados con la Justicia Penal Militar y de Policía, se ha destacado por su dedicación, preparación, profesionalismo, conducta ética y moral, complimiento de tareas asignadas, compromiso, atención ágil y eficaz, compromiso, responsabilidad y vocación, como se acredita en el formulario de evaluación y seguimiento.
Manifiesta que la demandante se ha preocupado por preparase académicamente para un mejor desempeño, obteniendo diplomas en Tecnólogo en Criminalística (2009), Abogada (2013) y Especialista en Derecho Procesal Penal (2013). Además, resalta que ha recibido condecoraciones por el desempeño de sus funciones y nunca ha sido objeto de sanciones penales, disciplinarias ni administrativas.
Por lo antes expuesto, expresó que la decisión de terminar la designación en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar tuvo origen en circunstancias totalmente ajenas al mejoramiento del servicio público. A la par, asegura que existe nexo causal entre la comunicación enviada por el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar dirigido al Coordinador de la Justicia Penal Militar – Policía Nacional, sobre el video que se encontraba circulando en redes sociales con la terminación de algunos rubros destinados a la Policía Nacional y la solicitud del Director de la Policía Nacional de terminar la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar a la aquí demandante.
Recalca que para a la fecha de expedición del acto acusado la accionante se encontraba desempeñando el cargo de secretaria de la Fiscalía 163 ante los Juzgados del Departamento de Policía con sede en Ibagué. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación - Ministerio de Defensa Por intermedio de apoderado contestó oportunamente la demanda con oposición a las pretensiones de la misma, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico.
Dijo que el acto demandado fue expedido por autoridad competente y bajo la normatividad vigente sobre la materia, así que la demandante deberá desvirtuar la ilegalidad de aquel. 4 Mencionó que la decisión de terminar la designación en la planta de empleados públicos del MDN al servicio de la JPM no se basa en las decisiones que afortunada o erróneamente pudo haber tomado la patrullera Ocampo Sánchez, pues, en el acto demandado no se menciona tales motivos.
Expone que el hecho de que la actora predique un buen servicio y/o un servicio sobresaliente como secretaria de la JPM no es óbice para que se genere un fuero especial, en razón a que es deber de todos los funcionarios públicos, máxime atendiendo a la calidad que ostentaba como patrullera de la Policía Nacional. Señaló que no cabe duda de que el Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar tiene competencia para declarar y resolver sobre la terminación de la designación en la planta de empleados del MDN al servicio de la JPM, en términos de lo dispuesto en el Decreto 1791 de 2000, artículos 40 al 42.
Anota que “LA COMISIÓN ASIGNADA A LA PATRULLERA DE LA POLICÍA NACIONAL, CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE LEY Y NO HAY FUERO DE INAMOVILIDAD, ATENDIENDO AL CARÁCTER DE LA DESTINACIÓN, LUEGO NO SE OBSERVA VICIO ALGUNO DE DAR INICIO A UNA DESIGNACIÓN (QUE POR SUS CALIDADES PROFESIONALES FUE POSTULADA) Y LUEGO TERMINAR CON ELLA, SITUACIÓN QUE NO REQUIERE MOTIVACIÓN O JUSTIFICACIÓN ALGUNA, REITERO ATENDIENDO A LA CALIDAD QUE OSTENTA LA PARTE ACTORA (PATRULLERA DE LA POLICIA NACIONAL)” (sic).
Agrega que “la PATRULLERA DE LA POLICIA NACIONAL: OCAMPO SANCHEZ; SE ENCONTRABA POR DESTINACIÓN EN COMISIÓN PERMANENTE ANTE LA JPM, Y ELLO NO GENERA NINGUN FUERO PARA QUE SE PUDIERA DAR POR TERMINADO TAL COMISIONADO, DE ACUERDO COMO SE OBSERVA DENTRO DEL ACTO A IMPUGAR” (sic). Explicó que los empleos de la planta del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar son de carrera, de conformidad a lo señalado en el artículo 5- 2 literal a) de la Ley 443 de 1998, por tanto, los nombramientos transitorios en tales cargos con personal no seleccionado mediante el sistema de méritos tienen carácter de nombramiento en provisionalidad.
Comentó que “el nombramiento en provisionalidad tiene un carácter eminentemente temporal y precaria y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad, ni durante el lapso de provisionalidad ni posterior a su fenecimiento” (sic), por lo tanto, “la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.
Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aún no puede proveerse el cargo por la vía de concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad” (sic).
Afirmó que el acto de insubsistencia que se acusa en este proceso se basó en necesidades del servicio, lo que se ajusta al ordenamiento jurídico, en consecuencia, es carga de la parte actora demostrar que se configuró alguna de las causales de nulidad esgrimidas. 1.2.2. Edilberto Martínez Castaño Expuso que desde su vinculación en el año 2013 fue destinado como secretario de la Fiscalía 165 Penal Militar, y luego trasladado a la Fiscalía 164 Penal Militar, en la 5 cual se ha venido desempeñando desde el 01 de noviembre de 2013, por lo que aclaró que la señora Yamileth Ocampo Sánchez fue trasladada a la Fiscalía 163 Penal Militar mediante Resolución 000728 del 15 de octubre de 2014, demostrando con ello que ocupó su cargo mucho tiempo antes que la mencionada funcionaria desempeñara el cargo de secretaria de la Fiscalía 163 Penal Militar ante el Departamento de Policía del Tolima.
Agregó que era notorio que el cargo desempeñado por la señora Yamileth y el suyo eran totalmente distintos y que si bien es cierto se pueden cumplir las mismas funciones por ser dos fiscalías en la misma jerarquía y con la misma competencia para calificar los procesos de la jurisdicción, también lo es que se trata de dos empleos totalmente diferentes con resoluciones disímiles, así que es claro que en ningún momento ha ocupado el cargo que ejercía la señora Yamileth.
Contó que el acto de desvinculación de la demandante se dio para el mes de octubre de 2016, y siete (7) meses después, es decir, el 01 de junio de 2017, es que se ordena por parte de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar recibir los procesos activos e inactivos de la Fiscalía 163, lo que demuestra que se trata de dos cargos totalmente disímiles, con nombramientos mediante resoluciones diferentes y actas de posesión distintas.
Adiciona que en la Resolución 000291 nunca se mencionó que se iban a cumplir funciones de secretaría de la Fiscalía 163 Penal Militar, por lo que se evidencia la falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de este proceso, “pues como funcionario de la FISCALIA 164 sólo me limité a acatar dicho acto administrativo”. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 14 de mayo de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
La decisión anterior se tomó en consideración a que no se logró demostrar que la terminación de la designación de la actora en el cargo que desempeñaba en la Justicia Penal Militar estuviera viciada de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse, falta de motivación y/o desviación de poder, puesto que la terminación de la comisión y del nombramiento de la señora Yamileth Ocampo Sánchez se debió a necesidades del servicio. 1.4.
La apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, sustentado así: “En primer lugar, la disconformidad con el fallo radica en que el a quo considera que, aunque el cargo de secretaria de despacho judicial que desempeñaba la demandante no está enlistado dentro de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción en este sistema de carrera, de conformidad con lo establecido en el Decreto 091 de 2007, la Ley 940 de 2005 y la Ley 1765 de 2015, advierte el despacho que en principio podría decirse que el cargo era de carrera.
Sin embargo, la designación de la demandante se realizó bajo la figura de comisión de servicios para ejercer una labor específica en la Justicia Penal Militar, la cual se hizo en forma provisional, según la Resolución No. 000235 del 1 de Septiembre de 2009. Por lo que concluye el despacho mi representada ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, pero que no tenía derechos de carrera en el mismo.
En segundo lugar, el despacho insiste que es bajo las reglas de la carrera policial - Decreto 1791 de 2000- y no de la Justicia Penal Militar - Ley 1765 de 2015-, que debe 6 considerarse la situación administrativa de la accionante, por cuanto nunca se desvinculó de la institución policial. A partir de estos dos argumentos principales, el a quo estructura la negación de la prosperidad de los cargos de nulidad por expedición del acto con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
Frente al empleo en provisionalidad la norma y la jurisprudencia ha sostenido que procede siempre y cuando se motive con el objeto de que el empleado provisional conozca las razones por las cuales se desvincula, para efectos de que ejerza el derecho de contradicción. La situación de las personas nombradas en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa, de vinculación y retiro del servicio no son equiparables a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y a los funcionarios de carrera administrativa.
El Decreto 1083 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en el artículo 2.1.1.2 estableció el ámbito de aplicación del presente Decreto a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2. Sobre el particular el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió el concepto 196541 de 2016 indicando que de conformidad con la Sentencia C-037 del 5 de Febrero de 1996 de la Corte Constitucional, la Justicia Penal Militar administra justicia, pero hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, depende del Ministerio de la Defensa y su organización está definida en normas concretas.
La regla general es que los cargos son de carrera y excepcionalmente pueden ser nombrados en provisionalidad, toda vez que la Constitución Política ha establecido en su artículo 123 que la vinculación laboral a los órganos y entidades estatales deben realizarse mediante el sistema de carrera administrativa. Ahora bien, el legislador ha establecido que algunos empleos pueden ser provistos de manera temporal como cargos de libre nombramiento o remoción o en comisión temporal.
Sin embargo, estos nombramientos son de carácter excepcional y no pueden volverse la regla general, de lo contrario se violaría el mandato general establecido en la carta política. Los trabajadores provisionales podrán seguir vinculados a una entidad en tanto no se cubran sus puestos o cargos mediante una lista de elegibles obtenida a través de un concurso de méritos, o no sean sancionados disciplinariamente con el retiro de la entidad, o no hayan sido retirados mediante un acto administrativo motivado.
Sobre la terminación de encargo y nombramiento provisional el Artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 establece que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Es decir que el nominador competente podrá terminar los nombramientos provisionales por resolución motivada con justa causa la cual debe quedar expuesta en el acto administrativo de desvinculación. Esta normatividad ha sido ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Por cuanto el acto de insubsistencia de un nombramiento provisional debe ser motivado, y gozan de un cierto grado de estabilidad en el sentido de que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no hayan sido sancionados disciplinariamente, se provea el cargo respectivo a través de concurso y la desvinculación se produzca mediante acto motivado y con justa causa para tales efectos, y que debe quedar expuesta en el acto administrativo de desvinculación. En este sentido la Corte Constitucional en sentencia T- 289 de 2011 señaló lo siguiente: “(…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el 7 inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…)” El Departamento Administrativo de la Función Pública después de hacer el análisis normativo y jurisprudencial en el concepto 196541 de 2016 concluye lo siguiente: “esta Dirección considera que el retiro de los empleados con nombramiento provisional deberá hacerse mediante acto administrativo motivado, teniéndose como motivación argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
En el caso concreto, el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 2836 del 07 de julio de 2009 destinó en comisión permanente en la Administración Pública – Ministerio de Defensa Nacional - Justicia penal Militar, a un personal de la Policía Nacional, entre ellos, a la patrullera Yamileth Ocampo Sánchez. Posteriormente, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar mediante Resolución No. 000235 del 01 de Septiembre de 2009 designó en provisionalidad en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar en la Policía Nacional, hasta por el término de 6 meses, a la patrullera Yamileth Ocampo Sánchez, en el cargo de Secretaria del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué, por haber reunido los requisitos para el empleo, sin indicar el término del nombramiento.
Luego, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar mediante Resolución No. 000728 del 15 de Octubre de 2014 ordenó el traslado de una secretaria de la Planta de empleados Públicos del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar, a la señora patrullera Yamileth Ocampo Sánchez, del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, a la Fiscalía 163 ante el Juzgado de Departamento de Policía, despachos adscritos a la Policía Nacional con sede en Ibagué, para que se desempeñe en el mismo cargo de secretario de Juzgado, o de Fiscalía o de Auditoría, sin indicar el término del nombramiento.
Finalmente, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar mediante Resolución No. 000644 del 25 de Octubre de 2016 resolvió terminar a partir del 26 de Octubre de 2016, la designación de mi representada en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional de la Justicia Penal Militar, previa solicitud que hiciera el Director General de la Policía Nacional.
La normatividad vigente para la fecha del nombramiento de mi representada era el Decreto 91 de 2007 “por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal” el artículo 3º establece que esta norma es aplicable a empleados públicos de la Policía Nacional, así como a los miembros de la Fuerza que desempeñen sus funciones o ejerzan los empleos de que trata el presente decreto (…) El artículo 9º del mencionado Decreto señala que los empleos públicos del personal de la Policía Nacional, son de carrera pertenecientes al Sistema Especial del Sector Defensa (…) El artículo 8º del Decreto 91 de 2007, en el numeral 7º estableció que son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: “7.
Los empleos pertenecientes a la Justicia Penal Militar de que trata la Ley 940 de 2005 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepción de los empleos de período fijo”. 8 La Ley 940 de 2005 “Por la cual se expiden normas sobre requisitos para el desempeño de cargos en la Jurisdicción Penal Militar” establece que desempeñan cargos en esta jurisdicción los Magistrados del Tribunal Superior Militar, Fiscal Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, jueces de primera instancia Penal Militar, Fiscal Penal Militar ante los juzgados de primera instancia, Auditor de Guerra, y Juez de Instrucción Penal Militar.
Mi representada no desempeñaba ninguno de los cargos antes mencionados, y así lo reconoce el a quo luego de hacer la valoración normativa. En consecuencia, el cargo desempeñado por la demandante no se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, sino de un verdadero cargo de carrera. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 1765 de 2015 “por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”.
Norma vinculante para la fecha de la terminación de la designación de mi representada en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar. La competencia para terminar la designación en el cuerpo autónomo de justicia penal militar está en cabeza de la Dirección Ejecutiva de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial.
(…) El artículo 62 de la Ley 1765 de 2015 establece la independencia de la Justicia penal Militar y Policial del mando institucional de la Fuerza Pública. (…) Ahora bien, corresponde establecer si el cargo de secretaria de despacho judicial que ostentaba la demandante cumple con las características de aquellos que integran el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.
Para resolver este interrogante, es necesario remitirse al contenido del Art 91 de la misma norma que establece la evaluación de desempeño de Secretarios y Asistentes Judiciales. La evaluación de estos servidores públicos suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, patrulleros y civiles que realicen labores de apoyo a la gestión judicial e investigativa, corresponderá al titular o encargado del respectivo despacho, de la norma en cita se extrae que los secretarios de los Despachos judiciales realizan labores de apoyo a la función judicial, lo cual enmarca este cargo en las características establecidas en el art 63 de la precitada norma, confirma que mi representada era miembro del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.
Sobre el momento de incorporación de la demandante al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar: Establecido que el cargo desempeñado por la demandante en un cargo integrador del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, resulta necesario advertir que la demandada desde la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, mi representada pasó a ser miembro del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, y por ende su situación administrativa quedó desligada de las decisiones del mando institucional, en virtud de lo señalado en los artículos 62 y 63 de la citada norma.
Sobre el particular, el art 64 establece la incorporación de los miembros de la Fuerza Pública al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policía y refiere que los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes en servicio activo, que a la entrada en vigencia de la presente ley desempeñen cargos en la Jurisdicción, se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos establecidos en la presente ley ( ).
De lo anterior se extrae que en caso en discusión y verificadas que mi representada cumplía con todos lo requisitos que habilitan su vinculación en el cargo desempeñado, en el momento en que se expidió el acto de retiro, mi representada era miembro del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, por lo tanto, el mando institucional no podía solicitar la terminación de la designación de su cargo. 9 El art 78 de la citada ley define que para los miembros de la Fuerza Pública que hacen parte del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, por desempeñar cargos en la Justicia Penal Militar le serán aplicables, las situaciones administrativas de personal previstas en los estatutos de carrera especial del personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional y sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas.
La ley 1765 de 2015 en el capítulo VI titulado terminación de la designación a los miembros de la Fuerza Pública que integran el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y retiro del servicio activo establece la forma de terminación de la designación por solicitud propia del miembro de la Fuerza Pública, las causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, y el retiro del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, en los artículos 81, 82, 83 y 84 de la citada norma.
En el caso concreto, mi representada no solicitó voluntariamente la terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar (Art. 81), tampoco incurrió en alguna de las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 para la terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.
Como quiera que la Patrullera Yamileth Ocampo no incurrió en ninguna de las causales previstas para la terminación de la designación, por lo tanto, no debía ser retirada del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial (Art. 83 y 84). De conformidad con lo expuesto, la entidad demanda al emitir la Resolución No. 000644 del 25 de Octubre de 2016 infringió las normas en que debía fundarse el acto, por cuanto omitió considerar todas las normas y requisitos aplicables a la situación laboral particular de mi representada.
La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar en el acto demandado refiere que mi representada fue nombrada en provisionalidad en un cargo en la Justicia Penal Militar y que de conformidad con lo establecido en el artículo 42, numeral 2, literal i del Decreto 1791 de 2000 la destinación en comisión permanente de la patrullera Yamileth Ocampo Sánchez fue suscrita por el Comandante de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del Ministerio de Defensa Nacional, para desempeñar un cargo en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, refiriendo que la patrullera de la Policía accedió al cargo e su condición de uniformada, por lo tanto, para disponer el término de la Comisión debía terminarse la designación en la Justicia Penal Militar.
Desconociendo por completo que mi representada fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera durante 9 años, y que para la terminación del encargo y nombramiento provisional debía realizarse conforme lo establece el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 y la protección constitucional a empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, conforme los argumentos expuestos en el concepto 196541 de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
También se desconoció por completo que mi representada por disposición del legislador y la vigencia de la Ley 1765 de 2015 ingresó como miembro al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, con un sistema propio e independiente del mando institucional, por ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo que al momento de la entrada de vigencia de la norma desempeñaba un cargo de apoyo judicial y bajo la dependencia de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial.
En consecuencia, la terminación de la designación solo podía efectuarse por solicitud propia del miembro de la Fuerza Pública y por las causales de terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y policial consagrado en los artículos 62, 63, 64, 81, 82 y 83 de la Ley 1765 de 2015. Normatividad que la entidad demandada inaplicó a la situación laboral de mi representada, infringiendo las normas citadas por los motivos antes expuestos.
Sobre el cargo de falsa motivación (…) 10 Contrariamente a lo expuesto, para la terminación del encargo y nombramiento en provisionalidad de la demandante en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015 en los artículos 2.2.5.3.4 antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento, el nominador podrá darlos por terminados por resolución motivada, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Por cuanto gozan de un cierto grado de estabilidad en el sentido de que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no hayan sido sancionados disciplinariamente, se provea el cargo respectivo a través de concurso y la desvinculación se produzca mediante acto motivado y con justa causa para tales efectos, la cual debe quedar expuesta en el acto administrativo de desvinculación. De conformidad con la norma referida y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentencias T-289 de 2011, el acto de Insubsistencia de un nombramiento provisional debe ser motivado, en este sentido lo ha interpretado en diversos fallos la Corte Constitucional, dentro de los cuales se resalta la Sentencia T-289 de 2011, en la cual señala: “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” y; lo establecido en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, el acto administrativo de terminación del encargo y nombramiento para quien ocupe en provisionalidad un cargo de carrera debe ser motivado, con justa causa, y la justa causa debe ser expuesta en el acto de desvinculación. En el caso concreto, la Resolución No. 00064 del 25 de Octubre de 2016 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para la terminación de la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar como motivación de la decisión refirió que mi nombrada en provisionalidad y que “el señor General Jorge Hernando Nieto Rojas, Director General de la Policía Nacional, mediante oficio No. S-2016-272535/INSGE- JUPEM-29 del 03 de octubre de 2016, solicita se adelante los trámites administrativos para el término de la comisión y nombramiento de la señora Patrullera YAMILETH OCAMPO SANCHEZ”, sin referir siquiera sumariamente los motivos que sirvieron de fundamento para adoptar la decisión administrativa.
(…) Al analizar el acto administrativo demandado se observa que fue expedido con falta de motivación, por cuanto, la motivación referida en la resolución acusada no cumple los requisitos de una motivación, por cuanto no señala expresamente las razones de la terminación de la designación en el empleo. La sentencia de unificación SU-917 de 2010 ha señalado que ni los decretos reglamentarios ni los actos administrativos sirven como sustento normativo para incumplir el mandato de motivar los actos administrativos, que constituye una garantía fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
El a quo refiere que fue allegado al expediente el oficio No. S-2016- 272535/INSGE- JUPEM-29 del 03 de octubre de 2016, suscrito por el Director de la Policía Nacional dirigido a la Directora de la Justicia Penal Militar en el que solicita la terminación de la comisión y nombramiento de mi representada por necesidades del servicio. Y que en respuesta a un derecho de petición radicado el 11 de Enero de 2017, 3 meses después de la emisión del acto administrativo, el Director de la Policía Nacional reiteró que la decisión administrativa acusada se adoptó por necesidades del servicios.
Y concluye el despacho erradamente que no fue demostrado por la parte actora que los fundamentos fácticos señalados por la entidad al momento de proferir el acto acusado faltasen a la verdad, y que de las pruebas recaudadas en el proceso se extrae que la terminación de la comisión y nombramiento en la Justicia Penal Militar estuvo motivado en razones del servicio. 11 Al respecto es pertinente señalar que las respuestas de derechos de petición no pueden suplir o complementar la motivación del acto administrativo, puesto que debe existir una justa causa para el efecto, y la justa causa debe quedar expuesta en el acto administrativo de desvinculación. En el presente caso, sólo se observa en el acto acusado que se refirió un oficio suscrito por el Director de la Policía, por el cual se solicita la terminación de la comisión y nombramiento de mi representada en el cargo de la Justicia Penal Militar, sin referir el motivo para el efecto, como lo establece el concepto 196541 de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Por lo tanto, el acto administrativo fue expedido irregularmente, por falta de motivación. Sobre el cargo de desviación de poder El acto administrativo se acusó de estar viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder, por cuanto excedió los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose del buen servicio y con fines distintos a los previstos en la norma, al tener en cuenta criterios eminentemente subjetivos y que no corresponden como se pretende hacer creer, que hayan sido por necesidades del servicio.
Sin embargo, el a quo rechazó este cargo argumentando que la parte accionante no logró demostrar que los motivos por los cuales se terminó la comisión y se desvinculó a mi representada de la Justicia Penal Militar fueran diferentes a las necesidades del servicio, reiterando que el cargo no fue provisto luego de la desvinculación de esta.
Aunque el a quo refirió todo el recaudo probatorio con relación a las verdaderas razones que dieron lugar que la terminación de la designación de mi prohijada, la cual se dio por el video que se encontraba circulando en redes sociales (YouTube) difundido por el señor Daniel Geovany Neira Ríos, el cual generó la terminación de algunos rubros destinados a la Policía Nacional, situación que desencadenó que el Director de la Policía Nacional iniciara los trámites para la terminación de la comisión de la accionante, por represalias en contra mi representada, a quien ni siquiera se le dio la oportunidad de ser escuchada y se le responsabilizó de una situación totalmente ajena a ella.
El a quo desestimó todas las pruebas al respecto. En el expediente obra el oficio No. 01169/MD-DEJPM-MDNDJ 188 DETOL de fecha 1 de septiembre de 2016, por el cual el Juez 188 de instrucción penal Militar informa al coordinador de la Justicia Penal Militar de la Policía Nacional sobre el video difundido en Yuotube por el señor Daniel Geovany Neira Ríos titulado ¿Policías o empleadas domésticas?, oficio en el que se informa que este señor ingresó a los despachos judiciales de la Justicia Penal Militar ubicados en el Departamento de Policía del Tolima, y que estaban cerrados, situación que no es cierta, y que ingresó a la Fiscalía 163 Penal Militar, y que fue atendido por mi representada.
Según el testimonio del señor Carlos Augusto Herrán Osorio, quien era el Fiscal 163 Penal Militar en el Departamento de Policía del Tolima para la época de los hechos, manifestó ante el despacho de primera instancia que mi representada había sido desvinculada de la Justicia Penal Militar porque se decía que ella fue la que filtró la información de la Orden Administrativa de Personal que ordenaba a los funcionarios de la Justicia Penal Militar hacer aseo en las instalaciones del despacho.
También refirió que tuvo conocimiento de los hechos por comentarios de la oficina y de la propia demandante, y que a él también lo desvincularon de la JPM; también refirió que el cargo estaba vacante y que había expedido la constancia de comportamiento de la demandante y que fue regañado por el coronel Maximiliano Méndez, por haber dado la constancia. En igual sentido manifestaron los declarantes Rene Mauricio Monroy Bernal, Juez 188 de instrucción Penal Militar para el momento de los hechos, quien manifestó que mi representada admitió que había atendido al señor Neira, pero sin ahondar al respecto, y otros más, cuyo testimonio no fue tenido en cuenta por el sentenciador de primera instancia. 12 En el caso concreto, se demostró que a mi representada le fue terminada la designación en el empleo no por razones del buen servicio, sino para encubrir una sanción por los hechos por los que se le acusó de haber presuntamente dado información al señor Neira, para que publicara el video en contra de la institución. En consecuencia, el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder.
Improcedencia de la condena en costas El a quo con fundamento el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 resolvió condenar a mi representada en costas por tratarse de un proceso en donde se ventila el interés público. Sin embargo, el a quo desconoce que esta norma fue adicionada por el artículo 47 de la Ley 1080 de 2021, (…) En el presente caso, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada ante el despacho no manifiesta carencia de fundamento legal.
Por el contrario, tiene abundancia de fundamento legal. En consecuencia, es improcedente la condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en la norma antes transcrita. De otra parte, el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso establece que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” o se compruebe temeridad y la mala fe, la cual no se evidencia en el presente caso, motivo por el cual no es procedente la condena en costas a mi representada.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico a resolver en segunda instancia De acuerdo al marco de la apelación, le corresponde a la Sala establecer si el acto por medio del cual se terminó la designación de la aquí demandante en la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa está afectado de ilegalidad por falta de motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
También, determinará si era procedente la condena en costas en contra de la parte vencida. 13 2.4. Tesis de la Sala Se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia porque para la Sala es claro que la señora Yamileth Ocampo Sánchez ingresó a la Justicia Penal Militar en la situación administrativa de comisión del servicio en la administración pública conferida mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, razón por la cual, la terminación de la designación ocupada en comisión conlleva a asumir el empleo respecto del cual se ostenta derechos de carrera, en consecuencia, no genera retiro del servicio.
Además de lo expuesto, la terminación de la designación de la actora en el cargo ejercido en la Justicia Penal Militar no afecta ningún fuero de estabilidad laboral porque, se itera, no generó un retiro definitivo del servicio. La demandante ingresó a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo en el cargo de patrullera, así que con la terminación de su designación en la Justicia Penal Militar por la comisión de servicios conferida mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, asume el ejercicio del cargo por el cual entró a la administración y en el que tiene plenos derechos de carrera, por tanto, es absolutamente claro que la decisión demandada no constituye un retiro definitivo del servicio.
De otro lado, el hecho de que la demandante fuera funcionaria de la planta de empleados del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, no significa per se que perteneciere a esta última jurisdicción, ya que debe recordarse que su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que el Ministerio de Defensa Nacional le otorgó para prestar sus servicios en esta dependencia, pero nunca se desvinculó de la Policía Nacional; entonces resulta claro que la Ley 1765 de 2015 no era vinculante para la entidad accionada al resolver sobre la designación de aquella como secretaria de la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía. Finalmente, respecto a que el acto demandado adolece de desviación de poder, es un cargo que careció de sustento probatorio, pues, lo demostrado en el proceso no acredita que la terminación de la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar obedezca a una sanción o retaliación por supuestamente suministrar información a un usuario respecto a una orden de servicio del comando de la Policía del Tolima, que determinaba zonas de aseo a cada despacho u oficina que hacía parte del complejo de la Policía en Picaleña, o del incumplimiento del horario de atención al público por parte de las mismas dependencias, como se argumentó por parte del apoderado actor.
Lo que sí prospera para el recurrente es la revocatoria de la condena en costas en primera instancia, en la medida en que es evidente que la demanda se presentó con amplia exposición de las normas en que se consideró sustentado el derecho pretendido. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados De acuerdo a la documental aportada oportunamente al proceso, que no fue desconocida o tachada por las partes, la Sala encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: 14 -.
La señora Yamileth Ocampo Sánchez ingresó a la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo, en el grado de patrullera, el 01 de septiembre de 2005.2 -. Por medio de la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, emanada del Comandante General de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del Ministerio de Defensa Nacional, fue designada en “comisión permanente en la Administración Pública – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar”.3 -.
A través de la Resolución 00235 del 01 de septiembre de 2009, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, fue designada en provisionalidad hasta por el término de seis (6) meses, en el cargo de secretaría del Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar con sede en Ibagué, con anotación de que la designación no generaba derechos de carrera.4 -.
Por intermedio de la Resolución 000728 del 15 de octubre de 2014, proferida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, fue trasladada en el mismo cargo de secretaria a la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía, despacho adscrito a la Policía Nacional, con efectos a partir del 22 de octubre de 2014.5 -. Por conducto del Oficio S-2016-272535/INSGE-JUPEM-29 del 03 de octubre de 2016, el Director General de la Policía Nacional le solicitó a la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que “se adelanten los trámites administrativos permitentes para el termino de comisión y nombramiento realizado por parte de esa dependencia a la señora YAMILETH OCAMPO SÁNCHEZ”.6 -.
Con la Resolución 000644 del 25 de octubre de 2016, expedida por la directora de la Justicia Penal Militar, doctora Clara Cecilia Mosquera Paz, se dispuso:7 “ARTÍCULO 1°- Terminar a partir del 26 de octubre de 2016, la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar a la señora Patrullera YAMILETH OCAMPO SANCHEZ (…) en el cargo de Secretario de la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía, despacho adscrito a la Policía Nacional con sede en la ciudad de Ibagué – Tolima.
(…)” En los considerandos de la anterior decisión se expuso:8 “Que de conformidad con lo establecido en el artículo 42, numeral 2, literal i del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, la destinación en comisión Permanente en la Administración Pública - Ministerio de Defensa Nacional - Justicia Penal Militar de la Patrullera YAMILETH OCAMPO SANCHEZ, fue suscrita por el señor Comandante de las Fuerzas Militares encargado de las funciones del despacho del Ministro de Defensa Nacional, autoridad administrativa facultada para ello y tal decisión tuvo sustento en que la citada Patrullera fue designada en un cargo de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar. 2 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 26. 3 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 57. 4 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 24. 5 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 23. 6 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 4. 7 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, páginas 2 - 3. 8 Ibidem. 15 Que el personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes y Patrulleros de la Policía Nacional que están destinados en Comisión en la Administración Pública - Ministerio de Defensa Nacional - Justicia Penal Militar y que ocupan cargos en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, acceden a los mismos en su condición de uniformados, por tanto para disponerse el término de la Comisión debe terminarse la designación en la Justicia Penal Militar.
Que de acuerdo con lo expuesto se requiere disponer el término de la designación de la enunciada Patrullera de la Policía Nacional en el cargo que ostenta actualmente en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, para que se dé tramite a la terminación de la comisión en el Ministerio de Defensa Nacional Justicia Penal Militar.
Que el artículo 1 numeral 1 de la Resolución Ministerial No. 1295 de 11 de noviembre de 2004, modificado parcialmente por el artículo 1 de la Resolución Ministerial No. 2247 de 09 de abril de 2013, dispone delegar en el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar la designación previo cumplimiento de los requisitos legales y la terminación de la misma, del personal militar y policial para el desempeño de cargos de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar.
(…)” -. Según Acta No. 007 del 05 de diciembre de 2016, en la fecha la señora Yamileth Ocampo Sánchez entregó formalmente el cargo de secretaria de la Fiscalía 163 Penal Militar.9 -. Mediante Orden Administrativa de Personal 1-219 del 22 de diciembre de 2016 la señora Yamileth Ocampo Sánchez fue destinada al Departamento de Policía de la Guajira.10 -.
Por Oficio S-2017-019361/NSGE-JUPEM-29 del 25 de enero de 2017, suscrito por el Coordinador de la Justicia Penal Militar, se da respuesta a una solicitud elevada por la señora Yamileth Ocampo Sánchez, en la que pide explicación de los motivos por los cuales le fue terminada la comisión de servicios en esta dependencia, a lo cual se le informó que ocurrió por necesidades del servicio.11 -.
Con Oficio 1707 del 02 de diciembre de 2016 se informa que en la hoja de vida de la demandante no se encontraron antecedentes como llamados de atención e investigaciones disciplinarias.12 -. Con Oficio 01169/MD-DEJJPM-MDGDJ 188 DETOL del 01 de septiembre de 2016, el Juez 88 de Instrucción Militar, capitán Rene Mauricio Monroy Bernal, rinde informe al comando de la Justicia Penal Militar sobre un video que circula en redes sociales con una denuncia periodística por hechos ocurridos el 29 de agosto de 2016 en que un ciudadano asegura que ese día se dirigía a los despachos judiciales de la Justicia Penal Militar y los encontró cerrado entre las 4 y 5 pm.13 2.5.2.
Marco normativo 9 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, páginas 6 - 11. 10 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 17. 11 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, páginas 12-15. 12 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 21. 13 Expediente electrónico, cuaderno A1. 73001333300320170016000 CUADERNO PRINCIPAL I, página 5. 16 La Ley 180 del 13 de enero de 199514, que modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 199315, consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución, en los siguientes términos: “(…) La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley (…)”16.
El Decreto Ley 1791 de 200017, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, determinó que el nombramiento en el Nivel Ejecutivo genera ingreso a la carrera policial en el grado de Patrullero18. El mismo decreto sobre la comisión de servicios para el personal de carrera de la Policía Nacional perteneciente a la jerarquía de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, define: “ARTICULO 40.
DEFINICIONES. (…) 3. COMISIÓN. Es el acto de autoridad competente por el cual se designa a dependencia policial, militar, oficial o privada para cumplir misiones especiales del servicio. (…)” (Resaltado fuera del texto). Ahora, sobre la clasificación de las comisiones, el mismo decreto en el artículo siguiente, estipuló: “ARTÍCULO 41.
Las comisiones podrán ser individuales o colectivas, de acuerdo con la misión a cumplir y se clasifican así: 1. Transitorias, las que tienen una duración hasta de noventa (90) días. 2. Permanentes, las que exceden de noventa (90) días. 3. Dentro del país: a. En la Administración Pública. b. De estudio. c. Deportivas. d. En otras entidades. 4.
En el exterior: a. Diplomáticas. 14 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.» 15 "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República" 16 Art. 1º. 17 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional 18 Art. 13. 17 b. De estudios. c. Administrativas. d. De tratamiento médico. e. Técnicas o de cooperación internacional. 5.
Especiales, se consideran como tales las que no están enumeradas en la clasificación del presente artículo.” El artículo anterior (41 del Decreto 1791 de 2000) fue objeto de modificación por parte del artículo 109 de la Ley 2179 de 2021, no obstante, como es posterior al cambio de la situación administrativa de la aquí demandante, es claro que aquella no resulta aplicable para la resolución de este asunto por no encontrarse vigente para la época de los hechos.
A su turno, en lo que respecta a la forma de disponer destinaciones, traslados, comisiones y encargos, el artículo 42 del decreto a que se viene haciendo referencia (Decreto 1791/20), especifica: “ARTÍCULO
42. FORMA DE DISPONER DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y ENCARGOS. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: (…) 3. Por Orden Administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional. (…) e. Comisiones en el país, para oficiales subalternos, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, superiores a diez (10) días.
(…)” (Negrilla de la Sala). El artículo 1º de la Resolución 1295 del 17 de noviembre de 2004, “Por la cual se adiciona la Resolución número 015 del 11 de enero 200219”, modificado parcialmente por el artículo 1º de la Resolución Ministerial 2247 de 2013, dispone: “Artículo 1o. Adicionar el artículo 4º de la Resolución número 015 de enero 11 de 2002, en el sentido de delegar en el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar las siguientes situaciones respecto del personal militar y policial destinado en comisión o trasladado por la autoridad competente al servicio de la Justicia Penal: 1.
La designación de personal militar y policial para el desempeño de los cargos de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar, cuya naturaleza sea de empleos de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos legales para el desempeño del empleo público. Asimismo, su revocatoria por las causales señaladas en las disposiciones legales vigentes.
(…)” (Destacado fuera del texto). 2.6. Caso concreto En el presente asunto la demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 000644 del 25 de octubre de 2016, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mediante el cual se termina su 19 Por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal. 18 designación en la planta de empleados del Ministerio de Defensa al servicio de la Justicia Penal Militar, en virtud a la comisión que le había sido otorgada por parte del comandante general de la Policía Nacional para que ocupara un cargo en tal dependencia. El apoderado de la accionante, como primer cargo de nulidad formulado contra el acto antepuesto, indicó que estaba viciado de ilegalidad por falta de motivación. Expuso que de acuerdo a lo reglado en el Decreto 1083 de 201520 y a lo fijado por la Corte Constitucional en sentencia T-289 de 2011, la terminación de un nombramiento en provisionalidad debe darse mediante resolución motivada, presupuesto del cual carece el acto acusado en la medida en que no expone los motivos por los cuales termina la designación de la accionante, la cual se desempeñaba en provisionalidad en un empleo de carrera.
Pues bien, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 21621 y 21722 de la Constitución Política de Colombia, los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general, teniendo en cuenta las funciones que cumplen con la defensa de la seguridad y el orden público como presupuestos fundamentales para la convivencia, por este motivo, es infundado que para la resolución del presente asunto se acuda a las normas generales de la Rama Ejecutiva del Poder Público, como las contenidas del Decreto 1083 de 2015.
De otro lado, de acuerdo a lo acreditado en el proceso, el cargo que ejercía la demandante cuando se terminó la designación en la planta de empleos del Ministerio de Defensa era el de secretaria de la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía, pero aun cuando el cargo se ejerciera en provisionalidad se hacía en virtud a la comisión otorgada para desempeñar el empleo, así que la terminación de la designación no es equiparable a la insubsistencia de un provisional, que genera el retiro definitivo del servicio.
En este asunto es claro que la señora Yamileth Ocampo Sánchez ingresó a la Justicia Penal Militar en la situación administrativa de comisión del servicio en la administración pública conferida mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, razón por la cual, la terminación de la designación ocupada en comisión conlleva a asumir el empleo respecto del cual se ostenta derechos de carrera, en consecuencia, no genera retiro del servicio.
Ahora, la sentencia de tutela T-289 de 2011 no es precedente jurisprudencial vinculante para la resolución de este asunto, primero, porque no se trata de una sentencia de unificación que determine el reconocimiento de un derecho y, segundo, puesto que las situaciones fácticas y jurídicas son totalmente disímiles a éste. En aquella decisión se aborda la necesidad de motivación de un acto que declara insubsistente a una servidora con nombramiento en provisionalidad en el ejercicio de un cargo en carrera en la planta de empleos del SENA, aquí se discute la falta de motivación de un acto que termina una designación en un empleo ejercido en provisionalidad, pero en virtud a la comisión otorgada para el desempeño del mismo. 20 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 21 “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 22 “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 19 Además de lo expuesto, la terminación de la designación de la actora en el cargo ejercido en la Justicia Penal Militar no afecta ningún fuero de estabilidad laboral porque, se itera, no generó un retiro definitivo del servicio.
La demandante ingresó a la Policía Nacional en el nivel ejecutivo en el cargo de patrullera, así que con la terminación de su designación en la Justicia Penal Militar por la comisión de servicios conferida mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, asume el ejercicio del cargo por el cual entró a la administración y en el que tiene plenos derechos de carrera, por tanto, es absolutamente claro que la decisión demandada no constituye un retiro definitivo del servicio.
También, debe tenerse en cuenta que la comisión de servicios es la situación administrativa en virtud de la cual se ejercen temporalmente las funciones propias del cargo en lugares diferentes a la sede habitual de trabajo o se atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que se es titular, entonces, así la comisión de servicios en este asunto haya perdurado por varios años, mantiene la esencia de su transitoriedad.
Otro argumento del apoderado demandante es que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse. Argumenta que, en virtud a la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 201523, la actora fue incorporada al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, y por ende su situación administrativa quedó desligada de las decisiones del mando institucional de la Policía Nacional, así que éste último no podía solicitar la terminación de la designación de su cargo.
Explica que, incorporada la actora al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar, las normas para terminar su designación en esta estructura son las contenidas en los artículos 81, 82, 83 y 84 de la referida ley (1765 de 2015). Señala que las disposiciones en cita no fueron tenidas en cuenta para terminar la designación de la accionante, pues, “no solicitó voluntariamente la terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar (Art. 81), tampoco incurrió en alguna de las causales previstas en el artículo 82 de la Ley 1765 de 2015 para la terminación de la designación en el Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar.
Como quiera que la Patrullera Yamileth Ocampo no incurrió en ninguna de las causales previstas para la terminación de la designación, por lo tanto, no debía ser retirada del Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial (Art. 83 y 84)” (sic). Para dar respuesta al referido cargo de nulidad es necesario insistir en que está acreditado en el proceso que la accionante pertenece a la Fuerza Pública por incorporación a la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde 01 de septiembre de 2005.
Además, que prestó sus servicios a la Justicia Penal Militar por comisión de servicios otorgada a través de la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009. Finalmente, que al término de la comentada comisión asumió el cargo en que entró en carrera a la Policía Nacional. En relación a lo expuesto, el Consejo de Estado en sede de tutela contra decisión judicial24, respecto a la incorporación de los miembros de la Policía Nacional al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, mientras se desempeñan en su estructura por comisión de servicios, señaló: 23 “Por la cual se reestructura la Justicia Penal Militar y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su Fiscalía General Penal Militar y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones” 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera ponente: Rocío Araújo Oñate;
Sentencia del 25 de marzo de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04108-01 (AC), Demandante: Lidia Tamayo Tovar, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”. 20 “116. Según la tutelante, su pertenencia al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 1765 de 2015, que establece que los oficiales en servicio activo que se desempeñen en cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, como sucede en su caso, “se incorporarán al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial y no tendrán que acreditar los requisitos especiales establecidos en la presente ley para ocupar el cargo en el cual queden incorporados” y que, por esa razón, no había necesidad de exigirle el cumplimiento de los presupuestos de que trata el artículo 68 del mismo cuerpo normativo, bajo el entendido de que este último solo le aplica a “los miembros de la Fuerza Pública que no desempeñaran cargos en la jurisdicción (…)”. 117.
En ese contexto, esta Sala de Decisión coincide con el análisis desplegado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el referido artículo señala expresamente que los oficiales que se encuentren desempeñando funciones en el Cuerpo Autónomo para la entrada en vigencia de la ley no tendrán que acreditar los requisitos especiales para ocupar el cargo, es decir que, al guardar silencio respecto de los presupuestos generales, es dable inferir que estos últimos sí tienen que demostrarse, es decir que las autoridades judiciales sí estaban avaladas para requerir el acatamiento de los requisitos contenidos en el artículo 68 que trata sobre el cambio de cuerpo o especialidad, pues la incorporación no operaba de manera automática. 118.
En ese mismo sentido, cobra importancia recordar, tal como lo refirió la autoridad judicial acusada que el artículo 2º ibídem señala que “La presente ley se aplicará en lo pertinente, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro, así como al personal civil o no uniformado que desempeñe cargos en la Justicia Penal Militar y Policial”, lo que demuestra que tampoco le asiste razón a la señora Tamayo Tovar cuando asegura que el artículo 68 sólo es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que no se encontraban desempeñando cargos en la jurisdicción para la entrada en vigencia de la Ley 1765 de 2015, toda vez que, como quedó demostrado, el citado cuerpo normativo se dirige únicamente a quienes se encontraran al servicio de la Justicia Penal Militar. 119.
Entonces, el motivo para que el tribunal tutelado no considerara que la tutelante perteneciera a la Justicia Penal Militar y Policial radica en que, la señora Lidia Tamayo Tovar nunca se desvinculó de la Policía Nacional pues su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que le fue otorgada por el Ministerio de Defensa Nacional para prestar sus servicios en otra entidad del sector defensa, independientemente de que dicha situación administrativa aconteciera por el lapso comprendido entre el año 2000 y el 2016. 120.
Así las cosas, esta Colegiatura encuentra acertado el estudio realizado por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues, en efecto, como la señora Tamayo Tovar no pertenecía a la Justicia Penal Militar y Policial sino a la Policía Nacional, las causales de retiro que le eran aplicables no eran las contenidas en la Ley 1765 de 2015 como la actora pretende, sino las del Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 55, numeral 6º dispone que dicha novedad se puede producir “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o al Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes”, tal como sucedió en su caso.” De acuerdo a lo dicho por el Consejo de Estado en la referida decisión, para que un miembro de la Fuerza Pública que se desempeñaba en la Justicia Penal Militar fuera incorporado al Cuerpo Autónomo de la Justicia Penal Militar y Policial, era necesario cumplir el presupuesto de cambio de cuerpo o especialidad de que trata el artículo 68 de la Ley 1765 de 2015, y en este asunto, al igual que el de la accionante en la tutela resuelta por nuestro órgano de cierre, no se dio tal desvinculación de la fuerza a través de la cual se ingresó al servicio de la Fuerza Pública (Policía Nacional). 21 En otros términos, el hecho de que la demandante fuera funcionaria de la planta de empleados del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, no significa per se que perteneciere a esta última jurisdicción, ya que debe recordarse que su desempeño en el referido Cuerpo Jurisdiccional obedecía a la comisión que el Ministerio de Defensa Nacional le otorgó para prestar sus servicios en esta dependencia, pero nunca se desvinculó de la Policía Nacional; entonces resulta claro que la Ley 1765 de 2015 no era vinculante para la entidad accionada al resolver sobre la designación de aquella como secretaria de la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía. Así las cosas, se despachará desfavorablemente el cargo de infracción que se viene estudiando, por los motivos expuestos.
Refiere la parte actora que el acto demandado también es ilegal por falsa motivación y para sustentar esta afirmación vuelve a exponer los argumentos en que sustentó el cargo de falta de motivación, como quiera que insiste en el razonamiento de que los actos de terminación de un nombramiento en provisionalidad deben estar debidamente motivados, según lo dispuesto en el Decreto 1093 de 2015 y los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
Como ya se mencionó líneas atrás, por disposición Constitucional la Fuerza Pública goza de un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general, motivo por el cual es infundado que para la resolución del presente asunto se acuda a las normas contenidas en el Decreto 1083 de 2015.
Además, se insiste en que tampoco es de recibo que el acto demandado deba ajustarse a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad, en virtud a que el cargo que ejercía la demandante cuando se terminó la designación en la planta de empleos del Ministerio de Defensa era el de secretaria de la Fiscalía 163 ante Juzgado de Departamento de Policía, pero aun cuando el cargo se ejercía en provisionalidad se hacía en virtud a la comisión otorgada para desempeñar el empleo, así que la terminación de la designación no es equiparable a la insubsistencia de un provisional, que genera retiro definitivo del servicio.
Se ha dicho en varias oportunidades que lo acreditado en el proceso es que la señora Yamileth Ocampo Sánchez ingresó a la Justicia Penal Militar en la situación administrativa de comisión del servicio en la administración pública conferida mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, razón por la cual, la terminación de la designación ocupada en comisión conlleva a asumir el empleo respecto del cual se ostenta derechos de carrera, por consiguiente, no genera retiro del servicio.
Además, se insiste, la terminación de la designación de la actora en el cargo ejercido en la Justicia Penal Militar no afecta ningún fuero de estabilidad laboral porque no generó un retiro definitivo del servicio. Con la terminación de la designación de la accionante en la Justicia Penal Militar por la comisión de servicios conferida por el Ministerio de Defensa, materializado mediante la Resolución 2836 del 07 de julio de 2009, lo que ocurrió es que asumió el ejercicio del cargo por el cual entró a la administración (patrullera) y en el que tiene plenos derechos de carrera, luego, es absolutamente claro que la decisión demandada no constituye un retiro definitivo del servicio.
El último cargo expuesto por la parte demandante es que el acto acusado adolece de ilegalidad por desviación de poder. Afirmó que las verdaderas razones por las 22 cuales la accionante fue desvinculada de la Justicia Penal Militar obedecen a que la señalaron de filtrar información sobre una orden administrativa de personal que establecía a sus funcionarios realizar aseo a los despachos judiciales, lo cual fue objeto de denuncia pública a través de redes sociales (YouTube) por parte del señor Daniel Geovany Neira Ríos.
Señaló que de acuerdo a las declaraciones rendidas por los testigos René Mauricio Monroy Bernal y Carlos Augusto Herrán Osorio, estaba acreditado que la terminación de la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar obedeció a ser señalada de filtrar la información con la que se realizó la denuncia en comento por parte del ciudadano Daniel Geovany Neira Ríos.
En efecto, al proceso comparecieron los señores René Mauricio Monroy Bernal y Carlos Augusto Herrán Osorio, quienes declararon, sobre el asunto de que trata este asunto, lo siguiente: -. Carlos Augusto Herrán Osorio25 “(…) Preguntado: Por favor dígale a el juzgado si usted tiene conocimiento acerca del motivo de la declaración que va a rendir el día de hoy y si lo sabe por favor indíquenos de forma amplia de que se trata.
Contestó: Los motivos de esta diligencia es del proceso de Yamileth Ocampo Sánchez quien fue mi secretaria cuando yo fungí como Fiscal penal militar en el Departamento Policial Tolima, Huila y Caquetá Preguntado: Nos dice de qué es el caso, por favor díganos qué información tiene. (…) Contestó: (…) de los hechos de Yamileth tengo que remontarme desde el origen del asunto, eso fue junio 28, me acuerdo porque es la fecha de cumpleaños de mi esposa, que el señor comandante de Departamento de Policía, eso estamos hablando del 2016, envía una orden de servicio adjudicando zonas de aseo, tipo escuela, para cada uno los despachos, de las oficinas que hacían parte del complejo de la Policía en Picaleña. Pa´ ese año fue que lo entregaron en uso, entonces a la justicia penal militar, específicamente a mi despacho, nos correspondió el casino de suboficiales hacerle aseo, es decir, lavarles los baños a las habitaciones, tender las camas, barrer, todas esas cosas, eso llegó el 28 de junio, yo estaba en vacaciones, yo tenía conectado el correo electrónico del despacho a mi celular, revise la orden de servicio, eso llegó sobre como las 17:00 p.m. o 18:00 p.m. horas un viernes, yo me presentaba el 1 de julio de vacaciones y yo revise la orden de servicio, la leí, la borre y pare de contar.
En el despacho el horario laboral era de 8:00 a.m. a 17:00 horas, 5:00 p.m., Yamileth salía a vacaciones en julio, ella salió a vacaciones, yo retorne vacaciones, no nos vimos, no nos cruzamos, todo el mes de julio no se hizo aseo, pues primero en mi calidad de oficial y más de funcionario judicial - fiscal, pues yo no me iba a poner hacer aseo allá en el casino de suboficial.
No hicimos aseo, Yamileth llegó en agosto, en agosto como a mediados de agosto, no me acuerdo de la fecha exacta si fue el 14 o el 17 de agosto, ingrese hacer curso de asenso para mayor, hasta esa fecha no hicimos aseo, más o menos a principio de septiembre, ya estando yo en la escuela (…) en Bogotá, haciendo mi curso de ascenso, me envían a mi celular por WhatsApp el video que sacó Neira Ríos diciendo que, palabras más, palabras menos, que la justicia penal militar era la muchacha del servicio al comándate de departamento que en vez de estar dedicado hacer las investigaciones pertinentes dentro de los procesos penales se dedicaba a sacar las cucarachas y hacerles necropsias a las ratas, y ahí fue el asunto.
Días después, dos, tres días después, me dicen que han pasado un informe al comandante de departamento sobre la novedad de los hechos, después me dicen que a Yamileth como en octubre, noviembre, la desvinculan de la Justicia Penal Militar bajo los argumentos de que ella fue la que le entregó el documento a Neira pa´ que hiciera el video.
En el video de Neira saca la orden de servicio, la muestra, entonces los argumentos que se dicen es que ella fue la que filtró la información a Neira para que hiciera el video. Yo regresó de curso de ascenso, comenzando diciembre, también me enteró porque, pues de igual forma yo hablé con 25 Fiscal 163 Penal Militar para el momento en que se termina la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar. 23 Yamileth, pues era mi secretaria y aparte de ser el jefe de ella, pues tenemos todavía una buena amistad y ella me dice “yo nunca hice eso, se lo juro por mi hijo”, el hijo estaba pequeño en esa época tenía como 3, 4 años el niño. La mandan, la desvinculan de la Justicia Penal Militar, la envían para la Guajira trasladada en cargo de patrullera, en ese entonces ella era patrullera, madre de cabeza de familia porque ella vivía con el niño y respondía por el niño. Ella dice “voy a colocar mejor tutela”, coloca la tutela, gana la tutela; dicen que no la pueden trasladar de allá ni sacarla del arraigo y que ella podía escoger el lugar donde trabajar, el lugar donde trabajar al final la dejaron en la Escuela Jiménez y allá aún se encuentra hasta la fecha.
Preguntado: Manifiéstele al despacho, acorde con lo que usted acaba de referir, ¿quién es el señor Neira Ríos? Contestó: Bueno, Neira Ríos fue un oficial de la Policía Nacional en grado de subteniente, sino me falla la memoria, cuando estuvo dentro de la institución tuvo problemas en su entonces con el coronel Mena Bravo, que para la fecha de los hechos 2016 era el inspector general de la Policía Nacional y en el grado de general, mayor general, él tuvo problemas con él en Cartagena por unos procedimientos, también salió en noticias Neira Ríos, después del retiro de la Policía Nacional él se graduó de abogado y práctica el derecho, entre esos defiende policías en materia disciplinaria y en penal militar, en otras actividades como abogado litigante.
Preguntado: ¿Qué relación tenía Neira Ríos con las labores propias de la Justicia Penal Militar en el departamento de policía de Ibagué o de los despachos judiciales que funcionan en esta ciudad?, mejor, ¿qué relación tenía este señor Neira? Contestó: Cuando yo fungí como fiscal penal militar acá en el Tolima, Huila y Caquetá, él llevaba algunos procesos defendiendo policías en los diferentes despachos tanto en instrucción como en fiscalía y en juzgados de instancia. Preguntado: En su relato nos comenta que se recibió un polígama o una orden de los superiores pertenecientes al mando del departamento de policía que consistía en disponer que los miembros de la justicia penal militar debían de responder por el aseo de unas dependencias dentro del departamento, ¿sabe usted con base en que potestad se emitía esa orden por parte de los superiores? Contestó: Bueno, eso de instalaciones de policía, eran las instalaciones de policía, el complejo nuevo queda ahorita en Picaleña donde están hoy ubicada la Metropolitana y el departamento de policía, pues jurídicamente dentro los profesionales no, pienso que no tiene las facultades de ordenar a un profesional de policía practicar aseo, porque la ley establece cuales son las funciones establecidas, valga la redundancia, para la actividad de policía, diferente es en la escuela, cuando esta uno en etapa de instrucción que hace las actividades de aseo, alojamiento, de las zonas verdes, hacen parte del día a día de la formación como estudiante de policía. Entonces, pues, dentro de sus facultades como comandante sacó una orden de servicio, como cualquier orden de servicio se estima como servicio estadio, servicio toros, servicio de ferias, servicio plaza de mercado, es una orden de servicio y por ende uno entendería que es una orden, pero orden de servicio que este doctrinalmente establecida para hacer aseo en instalaciones policiales no, porque la policía nacional paga el servicio de aseo, o sea paga las señoras que hacen el aseo respectivo.
Preguntado: Mayor, en el contexto de su experiencia como fiscal de la Justica Penal Militar, ¿fue ésta la única ocasión en que el mando dio órdenes o pretendió dar órdenes de carácter administrativo a los jueces y fiscales de la Justicia Penal Militar? Contestó: Sí, en mis 11 años que dure en la Justicia Penal Militar departamento de Nariño, Valle, Meboc acá en el Tolima, bajo la dirección de mi coronel Esguerra fue que se ordenó esa orden de servicio, antes administrativamente los jueces o los funcionarios justicia penal éramos independiente a esas actividades administrativas del comando.
Preguntado: Mencionó usted que cuando usted regreso de su curso o de sus vacaciones y se enteró del retiro o la suspensión de la que había sido objeto la señora Yamileth Ocampo Sánchez, en su cargo de secretaria de la fiscalía penal militar, le dijeron que ese retiro se había producido como consecuencia de ese video ¿usted quiere ilustrar a este despacho como obtuvo usted esa información? Contestó: Bueno, en primera medida pues por los comentarios de la oficina, los comentarios de Yamileth cuando yo estaba en curso de ascenso, después cuando yo retorne acá a Ibagué nuevamente en mi cargo de fiscal penal militar a mí me desvinculan también de justicia penal militar porque Yamileth, por intermedio de su apoderado, me solicita, me eleva un derecho de petición por remisión de la dirección 24 de la ejecutiva, en el cual pide que le certifique como era su comportamiento, desempeño laboral y si el cargo de secretario está vacante, derecho de petición que la dirección ejecutiva me lo envía, o sea le envía ellos diciendo que el competente era el jefe inmediato, en su entonces era yo como fiscal penal militar 163, yo les expedí la constancia diciéndole que durante el tiempo que laboró conmigo en la fiscalía penal militar su desempeño laboral se ajusta según las funciones del cargo y que el cargo de secretario, o sea envista de que ella fue desvinculada en octubre o noviembre y el derecho de petición me lo pasaron como en febrero, hasta ese momento no había llegado secretario que ocupara la vacante, y de por cierto nunca llegó, entonces yo se lo envié a la dirección ejecutiva, se lo envié a Yamileth, se lo envié al coordinador de Justicia Penal Militar, que en su entonces era mi Coronel Maximiliano Méndez, y él me llama el día siguiente de contestar el derecho de petición y me regaña, me dice que yo era enemigo del mando institucional que, qué me pasaba, y bla bla bla, y todo lo que se puede imaginar sobre ese tema, después de eso el 17 de mayo me llega la desvinculación, yo lo llamó a él para informarle que me llegó la desvinculación y me dice: “¿cómo así? yo no sabía, no tenía conocimiento de eso, no entiendo por qué lo desvinculan a usted” entonces me dijo: “¿usted tiene alguna idea, por qué fue que lo desvincularon?” entonces le dije: “si claro mi coronel, por el tema de la secretaria, de Yamileth”, entonces él me dice “calle boca, evítese problemas, no diga nada, asuma las cosas como vienen, la Justicia Penal Militar no es todo en el universo, continúe con sus cosas.
No diga nada, no haga comentarios, cuando venga de Bogotá habla conmigo” entonces por eso hago la relación, que por esa orden de servicio. Preguntado: Tuvo usted conocimiento a las circunstancias de las que se enteró con relación al video, que este video haya sido objeto de afectación de alguna naturaleza a los interés de quienes ostentaban mandos, en ese caso la dirección del departamento de policía del Tolima, para la época en que se publicó este video en los medios de comunicación. Contestó: (…) ¿la pregunta es si hubo afectación en cuanto al comandante de departamento de policía? Preguntado: Sí. Contestó: No, después de esos hechos tengo entendido que Neira y mi coronel Esguerra eran buenos amigos.
Preguntado: ¿Sabe usted de que si a raíz de lo que en ese video se denuncia se realizó algún tipo de indagación o investigación para establecer el por qué se daban ese tipo de órdenes a los miembros de la justicia penal militar por parte de los mandos de la policía nacional del departamento de policía? Contestó: No, investigación sobre en cuanto a los hechos del video, no. Lo único que sé es que Monrroy, en su época era capitán, el paso un informe pues lo lógico que hace uno es informarle al superior una novedad, y más cuando están citando a la justicia penal militar (…) pasó informe en relación con eso, qué con el informe hayan aperturado una investigación, no. Cuando yo me enteré del video estando en curso de ascenso yo hable con Laura Zapata que era la jefe de talento humano de la justicia penal militar, ya se corría el “voz populi” de que iban a desvincular a Yamileth, yo hable con ella y le dije: “Laura usted que habla con la directora ejecutiva dígale a ella que hagan una investigación, al menos disciplinaria para determinar que lo que están diciendo sea cierto de que Yamileth fue la que filtró o paso la información de la orden de servicio”, ella me contesta y me dice: “Capitán es mejor que usted se quede alejado al margen de la situación, no se meta en problemas” yo le digo: “es que no es meterse en problemas, es justicia y nosotros estamos impartiendo justicia y debemos ser garantes de la justicia, porque pasan un informe en donde todo el mundo está diciendo que la van a desvincular tanto allá en la dirección ejecutiva, porque para ese entonces yo tenía muy buenos vínculos con el personal administrativo ejecutivo, ellos me decían: “está pasando esto, pilas con esto, mire capi tal cosa”, entonces yo le dije a ella, hagan la investigación, ya después de eso es que le llega la desvinculación a Yamileth.
Preguntado: ¿Qué cargo ocupaba Laura Zapata? Contestó: Ella era la jefe de talento humano de la dirección ejecutiva de la dirección ejecutiva de la justicia penal militar. Después de que me desvinculan a mí en mayo de 2017, como en junio ella renuncia y sale del país. (…) Preguntado: Cuando usted informó de la orden de servicios para hacer aseo ¿eso se refería a que el personal de la dependencia debía hacer el aseo o debía controlar a que las personas encargadas lo hicieran? Contestó: El personal de la oficina Justicia Penal Militar debía hacer aseo, tanto así que en su inicio entre todos los funcionarios pensamos en pagar a alguien para que fuera a hacer el aseo, la respuesta del comando, creo que alcanzamos a pagar a una persona 25 que fuera a cortar el pasto (la guadaña) y el comando del Departamento en reunión de oficiales que asistimos manifestó su enojo, diciendo que si esa persona le llegaba a suceder algo dentro del complejo no estaban los riesgos profesionales para pagarle las lesiones que sufriera dentro de las instalaciones policiales, o que después estas personas iban a demandar por un vínculo laboral y que la Policía Nacional en ningún momento está contratando a esas personas, entonces que por lo tanto quedaba prohibido de que esas personas que nosotros conseguíamos para hacer el aseo podían estar dentro de las instalaciones policiales, entonces bajo esa medida era el funcionario al que le tocaba hacer el aseo.
Preguntado: Pero usted se refiere dentro de sus oficinas o de acuerdo a la orden de servicios que manifestó al inicio de la diligencia. Contestó: Doctor, como le dije al inicio la orden de servicio era por zonas, o sea el complejo fue dividido por zonas, es decir voy a dar un ejemplo y no me acuerdo exactamente como fue, pero podemos decir que a talento humano le correspondía barrer la cera de la guardia del ingreso, a la SIJIN le correspondía limpiar los parqueaderos, a disciplina le correspondía podar el césped y así sucesivamente.
(…) Preguntado: ¿Esa fiscalía aún sigue funcionando? Contestó: En papel sí, administrativamente no. Cuando sale Yamileth me quede sin secretaria, no nombran secretaria, el 17 de mayo me llega la desvinculación y me ordenan entregarle a la fiscal 164 que es la doctora Belky, y aun así sigue funcionando, ella con los dos cargos. Preguntado: ¿El cargo de secretario de la fiscalía 163 no ha vuelto a ser ocupado en lo que usted tiene conocimiento? Contestó: No, como la fiscalía 164 tiene secretario que es Martínez, usualmente entonces cuando pasa a mi fiscalía la venia a fungir también como el secretario dentro de la fiscalía 163 por parte de la fiscal 164 porque tampoco nombraron secretario en la fiscalía 163.
Preguntado: ¿Es correcto decir que los asuntos que venía tramitando la fiscalía 163 pasaron en su integridad a la fiscala 164 y desde la época no han vuelto a nombrar fiscal ni secretario? Contestó: Si, las funciones quedaron a cargo de la fiscalía 164 pero creo que lo más lógico es que ellos se hagan reparto, o sea en un momento funge como 163 en otro momento funge como 164 así como cuando yo recibí, llegue a la fiscalía 163 y quedé encargado de la fiscalía 164 y yo fungía en los dos cargos, entonces habían proceso de la 164 como encargado, y habían procesos de la 163 como titular; en ese entonces también me serví de Martínez que él era el secretario de la otra fiscalía, entonces él me colaboraba con asuntos de la fiscalía 163.” (sic). -.
René Mauricio Monroy Bernal26 “(…) Preguntado: Indíquele al despacho si sabe el motivo por el cual está rindiendo esta declaración y si lo sabe describa de que se trata. Contestó: Pues, Doctora, presumo por saber que se trata de una demanda de lo contencioso administrativo de una de nuestras funcionarias que trabajó en la Justicia Penal Militar, pero pues desconozco en sí que trámite se está realizando.
Preguntado: Dentro de este asunto fue puesto en consideración de la justicia el contenido de un Oficio numerado como el 116-9 del 1 de septiembre del año 2016 suscrito por el Juez 188 de Instrucción Penal Militar y dirigido al Coordinador de Justicia Penal Militar, en donde se hace referencia (folio 5 del expediente principal) a una serie de información, algunas informaciones que son suscritas al parecer por usted. Lo primero que quiero que usted le confirme a este despacho es si ese documento que se le pone de presente con autorización del despacho efectivamente fue suscrito por usted, y si así lo reconoce, por qué lo reconoce.
Contestó: Sí, efectivamente este es un comunicado que lo hice yo, respecto a una información que me solicitaron por un video que circulaba por redes sociales en donde se indicaba que supuestamente no se estaba cumpliendo horarios judiciales, por lo cual se hizo la respectiva verificación, se consultó con todos los juzgados, es prudente indicarle señora Juez que tenemos 3 juzgados de instrucción penal militar y en esa época se contaba con dos fiscalías penales militares, entonces en total eran 5 despachos que fungían, porque hay otro que está en la 21, pero en Picaleña fungían 5 despachos, entonces de los 5 despachos se llamó a los funcionarios respectivo para que indicaran si en algún momento habían cerrado 26 Juez 188 de Instrucción Penal Militar para la época en que se denunció por redes sociales que los despachos de esta dependencia, que tenían sus sedes en el Comando de la Policía del Tolima, no cumplían el horario de atención al público. 26 dichas oficinas por lo cual pues todos al verificar esa información, ningún despacho se cerró como lo decía el video que circulaba en redes sociales; entonces de esa verificación pues lo que se hizo fue informar a la coordinación que en ningún momento se habían cerrado dichas oficinas.
Preguntado: ¿Usted podría indicarle al despacho quién le requirió esa información? Contestó: No recuerdo con exactitud, pero hubo dos eventos, uno que pues con el boom del video, si no estoy mal fue el mismo coordinador de la Justicia Penal Militar y del comando del departamento no recuerdo si también nos pidieron alguna información, o nos dijeron que, pues nos habían señalado este video y pues sencillamente pues se indicó la verdad, que en ningún momento el despacho se cerró. Preguntado: Dentro del contenido del oficio en la parte final se refiere que en el video se menciona que para el día 29 de agosto de 2016 los despachos de la Justicia Penal Militar, que se encuentran en las instalaciones del departamento de policías del Tolima, estaban cerrados de 4 a 5 de la tarde, situación que no es cierta, y menciona usted que es más el citado señor Neira ingresó en el horario antes mencionado a la fiscalía 163 penal militar siendo atendido por la secretaria de dicho despacho, la señora patrullera Yamileth Ocampo Sánchez y se verificó con los demás despachos, juzgado 179 y 192 de Instrucción penal militar y por la fiscalía 164 penal militar, si en algún momento fueron cerrados o no hubo atención al público, donde cada uno de los funcionarios manifestaron que la atención fue normal en el horario establecido, particularmente en la referencia entorno a que el señor Neira habría estado en el horario indicado en ese video en la fiscalía 163, usted puede informarnos ¿quién le hizo a usted esa manifestación? Contestó: Esa manifestación la hizo la misma funcionaria Yamileth Ocampo Sánchez, yo reuní al personal, pues les hice la manifestación ya todos sabían del contenido del video, y lo que inicialmente pregunté fue a cada uno, si alguien había atendido a este doctor, este doctor es conocido no solo en los despachos penales militares, sino que digamos a nivel regional porque el maneja un canal en YouTube y hace pues ciertas manifestaciones amparado precisamente bajo su investidura de periodista, claro, en este evento preciso puso en tela de juicio el horario respecto de los funcionarios de los juzgados penales militares, entonces cuando yo reúno al personal inicialmente, pues ella guardó silencio inicialmente, no lo manifestó, seguí con todo el personal, entonces ya al final ella admitió que efectivamente había atendido al señor como lo dice el oficio, entonces se me hizo prudente obviamente indicar que no era tan cierto lo que decía ese abogado, porque había sido atendido por la misma funcionaria, que ella misma lo había atendido en ese mismo horario (…), digamos no ahonde que situación o que manifestación le había hecho el abogado o no le pregunte si era respecto de alguna función judicial o personal, esa parte no la toque simplemente ella me manifestó que sí lo había atendido dentro de ese horario y así lo plasme.(…)” (sic).
Según se observa, contrario a lo referido por el apoderado recurrente, la exposición de los declarantes ni siquiera coinciden sobre un mismo aspecto, mientras el señor Carlos Augusto Herrán Osorio cuenta lo que le comentaron sobre los hechos que presuntamente causaron la terminación de la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar, el señor René Mauricio Monroy Bernal ahonda en los motivos por los que elaboró el Oficio 01169 del 01 de septiembre de 2016, en el que rinde informe al comando de la Justicia Penal Militar sobre un video que circuló en redes sociales denunciando el incumplimiento del horario de atención al público por parte de los despachos judiciales con sede en el Comando de la Policía del Tolima el día 29 de agosto de 2016.
El oficio en mención obra en el expediente y su contenido literal es el siguiente: 27 El anterior oficio en ninguno de sus apartes hace señalamientos o acusaciones de algún orden contra la señora Yamileth Ocampo Sánchez, simplemente la menciona como la persona que atendió al señor Daniel Geovany Neira Ríos antes de la denuncia del cierre de los despachos judiciales con sede en las instalaciones del Departamento de Policía del Tolima el 29 de agosto de 2016 entre las 4 y 5 de la tarde.
Así, de lo dicho por el testigo René Mauricio Monroy Bernal no se advierte aseveración cualquiera de las razones para la terminación de la designación de la accionante en la Justicia Penal Militar, y menos que haya sido como consecuencia de una retaliación por ser señalada de filtrar información con la que un usuario realizó una denuncia pública mediante redes sociales, como la defensa técnica de la demandante lo dejó expuesto en el recurso de alzada.
En cuanto a la declaración del señor Carlos Augusto Herrán Osorio se tiene que éste se encontraba en curso de ascenso en la ciudad de Bogotá cuando se termina la designación de la aquí demandante en la planta de empleos de la Justicia Penal Militar, e indicó que estaba de vacaciones cuando se denunció el incumplimiento del horario de atención al público por parte de los despachos judiciales que funcionaban en la sede del Comando de la Policía del Tolima el día 29 de agosto de 2016, por ende, sostuvo que el conocimiento sobre los posibles móviles de la decisión administrativa para la terminación de la comisión de la actora en la referida dependencia los obtuvo por comentarios que escuchó en la oficina y por los relatos de la misma señora Yamileth Ocampo.
Entonces, al tratarse el señor Herrán Osorio de un testigo de oídas, su sola versión no constituye elemento de prueba suficiente para concluir que la terminación de la designación de la demandante fue una sanción en sí, por haber sido tildada de filtrar información para que un usuario hiciera una denuncia pública a través de redes sociales, sobre la imposición a los servidores de la justicia penal militar con sede en el Departamento de Policía del Tolima de hacer aseo a sus instalaciones. 28 El Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 202227, sobre la valoración del testigo de oídas, preciso: “46.
Así, aunque en línea con la postura jurisprudencial que se adoptó en los fallos que profirió esta Corporación en los años de 200128, 200329, 200430 y 200931, así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia32, es la que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos, lo cierto es que como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.” Por lo expuesto, al no existir otro medio de prueba que permita tener certeza que las aseveraciones del testigo Carlos Augusto Herrán Osorio sean ciertas, su declaración por sí misma no da plena convicción de que el acto demandado adolece de desviación de poder.
Ahora, sobre el abuso o desviación de poder, el Consejo de Estado33 ha indicado: “(…) La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.(…)” (Negrita fuera del texto original).
Adicionalmente, la misma Corporación ha sostenido lo siguiente: “(…) demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. (…)34. 27 Sección Tercera, Subsección A, radicado: 13001-23-31-000-2008-00070-01 (59.726).
Demandante: Judith Margoth Martelo Luna y otro. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001. Expediente No. 12.703. M. Ponente. Dra. María Elena Giraldo Gómez. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de septiembre 4 de 2003.
Expediente No. 11.615 (R- 5880). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 11 de 2004. Expediente No. 14.135 (R-9259). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia de 7 de octubre de 2009. Expediente No. 17.629. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 32 Entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de julio de 1999, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, Radicación 10.615. Sentencia 15286 de octubre 2 de 2001. Magistrados Ponentes, Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón y Dr. Fernando E. Arboleda Ripio.
Sentencia de febrero 21 de 2007. radicación 25920. M.P. Javier Zapata Ortiz. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000- 2003-00471- 02 (1385-2009). 34 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). 29 En esa medida, para esta Sala las pruebas practicadas en el proceso no demuestran que la terminación de la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar obedezca a una sanción por supuestamente suministrar información a un usuario respecto a una orden de servicio del comando de la Policía del Tolima, que determinaba zonas de aseo a cada despacho u oficina que hacía parte del complejo de la Policía en Picaleña, o del incumplimiento del horario de atención al público por parte de las mismas dependencias, como se argumentó por parte del apoderado actor.
Hasta este punto, la Sala estima que no se cuenta con la veracidad ni la capacidad probatoria para catalogar la terminación de la designación de la demandante en la Justicia Penal Militar como una desviación de poder, que encubre la intención de sancionarla por haber sido supuestamente señalada de filtrar información con la que se puso en la palestra pública un aparente incumplimiento del horario de atención oficial por parte de los despachos judiciales que operaban en el Comando de la Policía del Tolima el día 29 de agosto de 2016, y de que los servidores de tales dependencias eran obligados a realizar aseo en la institución policial en la sede de Picaleña. Otra disparidad con el fallo apelado es la condena en costas en contra de la parte vencida en primera instancia, en razón a que la demanda se presentó con abundante fundamento legal; también, refiere que, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, supuestos que echa de menos en este asunto.
Pues bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Ahora, no es de recibo que en esta jurisdicción en materia de imposición de costas se aplica el Código General del Proceso, toda vez que, del mismo artículo 188, antes referido, se desprende que se hace tal remisión solo en lo que respecta a su liquidación y ejecución. En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto). 30 Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. De acuerdo a la providencia recurrida el Juez condenó en costas a la parte demandante, lo cual resulta razonable puesto que la parte contraria debió desplegar defensa técnica para oponerse al reconocimiento de un derecho subjetivo, despachado desfavorablemente en sede judicial.
También, se advierte que la decisión sobre la condena en costas proferida en primera instancia se ajustó a derecho, toda vez que la imposición de las mismas se hizo en sentencia y en contra de la parte que presentó la demanda con carencia de fundamentos para obtener decisión favorable a sus pretensiones. Además, contrario a lo dicho por la parte demandante, en el proceso sí está acreditado que la entidad accionada incurrió en gastos procesales en este asunto, como quiera que constituyó apoderado que intervino en las diligencias.
Por lo expuesto, se insiste que no tiene razón al recurrente respecto al cargo formulado frente a la condena en costas. Ahora, vale aclarar que respecto al monto de las agencias en derecho no se emite pronunciamiento alguno en razón a que no fue objeto de reproche. 2.7. Decisión de segunda instancia En razón a que no prosperaron los cargos de la apelación se confirmará la decisión de primera instancia que niega pretensiones de la demanda. 2.8.
Costas procesales Conforme al artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, en razón a que el apelante único no le prosperaron los fundamentos legales del recurso. Las referidas costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por las dos instancias.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 31 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 14 de mayo de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Juzgado de origen, previas anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA