REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 No. Interno: 1027-2022 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA Demandados: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: PRIMA DE ANTIGÜEDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 20 de octubre de 2022, por medio de la cual accedió las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, elevando las siguientes pretensiones; PRETENSIONES “PRIMERO: Que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 5367 de 2 de julio de 2015, mediante la cual le fue reconocida la asignación de retiro al Sargento Primero (r) HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA, proferida por el Coronel (r) Carlos Ramiro Rincón Joya, en su condición de Subdirector Administrativo Encargado de la Funciones de Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
SEGUNDO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título del RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación de retiro reconocida a mi poderdante, de acuerdo la forma correcta para liquidarla.
TERCERO: Que igualmente a título de Restablecimiento del Derecho de mi poderdante, condénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar la diferencia pensional resultante entre lo devengado a partir del reconocimiento de la asignación de retiro y el reajuste que aquí se solicita, en forma indexada, mes a mes, por ser prestaciones periódicas de carácter imprescriptible.
CUARTO: Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la forma y término señalado por el artículo 188 y s.s. de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Que se reconozcan y paguen las costas y agencias en derecho Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2 Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS PRIMERO: Mi mandante ingresó a laborar en las Fuerzas Militares, teniendo el grado de Sargento Primero.
SEGUNDO: Mediante la Resolución No. 5367 de 2 de julio de 2015, le fue reconocida a mi mandante la asignación de retiro, en cuantía del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.
TERCERO: Los factores para liquidar la asignación de retiro fueron: i) sueldo básico de actividad; ii) prima de actividad (49,5%); iii) prima de antigüedad (20%); iv) subsidio familiar (35%) y, v) prima de navidad (1/12).
CUARTO: En la liquidación anexa de la resolución antes mencionada, se efectuó la operación aritmética de la siguiente manera: FACTORES PORCENTAJE VALORES Sueldo básico ----------- $1.384.245,00 Prima actividad 49,5% $ 685.201,28 Prima antigüedad 20% $ 276.849,00 Subsidio familiar 35% $ 484.485,75 Prima navidad 1/12 $ 305.860,48 Subtotal $3.136.641,50 Porcentaje liquidación 70% Asignación de retiro $2.195.649 QUINTO: La entidad accionada sumó el valor de todos los factores y posteriormente aplicó el 70%, para dar como resultado la asignación de retiro.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Mediante apoderado, CREMIL allega escrito de contestación manifestando oposición a la totalidad de las pretensiones de la demanda al considerar que el accionante pretende le sea aplicado a su representado, como lo consiga en el acápite de concepto de violación de la demanda, lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y que fue objeto de pronunciamiento en sentencia de unificación del Concejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, en cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de SOLDADOS PROFESIONALES, cuando el señor HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA no contó con la calidad de tal cuando estaba en servicio activo y por el contrario, el demandante recibió asignación de retiro en el grado de Sargento Primero como SUBOFICIAL.
Aduce, que en cuanto a la liquidación y reconocimiento de asignación de retiro de suboficiales, la normatividad aplicable a estos varia de la que es aplicable a los soldados profesionales Menciona, en caso de que al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, debe aplicarse la prescripción de las mesadas en tres años SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3 En sentencia proferida el día 20 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda:
PRIMERO. – DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción, para aquellos derechos que se causaron con anterioridad al 23 de noviembre de 2016, por las razones expuestas. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio Resolución No. 5367 del 2 de julio de 2015 suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reajuste y/o reliquidación de la asignación de retiro devengada por el señor NILSON GUERRERO MONTEALEGRE, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES reliquidar y pagar en favor del señor HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA la asignación de retiro en la forma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico, y a este resultado se le debe agregar o adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento (100%) del salario mensual establecido en la hoja de servicios.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. – Sin costas. Como fundamento de su decisión, sostuvo: En ese sentido, observa el despacho luego de la confrontación con la norma citada y la liquidación que reposa en la contestación de la demanda, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no está liquidando conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ni como se ordenó en el acto que reconoció la asignación, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico, más el 38.5% de la prima de antigüedad, sino que se aplica el 70% sobre la sumatoria de sueldo básico más porcentaje de prima de antigüedad, y es obvio que resulta una diferencia en contra del demandante, pues si leemos la norma con detenimiento el verbo rector empleado por el legislador es “adicionar”, por lo que su intención era la de agregar su monto al primer porcentaje del 70% de la asignación básica, y no como lo interpreta la entidad demandada, pues si bien la norma puede ofrecer varias interpretaciones, esta no debe ser en detrimento de los derechos laborales del trabajador.
(…) Así las cosas, tenemos que para efectos de liquidar la asignación de retiro a favor de los soldados profesionales, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no supone confusión alguna, en la medida que dicha disposición establece que el monto de la asignación, debe partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser “adicionado” con el 38,5% de la prima de antigüedad; prima que se debe calcular sobre el salario mensual básica que devengaba el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, pues de no realizarse en dichos términos se estaría otorgando un menor valor por este concepto;2 Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4 confrontada la resolución demandada, con la norma y la jurisprudencia, se tiene que efectivamente el 70% fue aplicado al total de la sumatoria de los factores que se tuvieron en cuenta, cuando se debió solo aplicar al salario básico y adicionar al resultado los demás factores.
Las sumas que resulten por concepto del porcentaje mencionado, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente formula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Debe aclararse que, por tratarse de pagos de trato sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. Y, desde luego, sin perjuicio de lo estipulado en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A., cuya observancia por parte de la administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.
Es de aclarar, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá pagar las diferencias que se generen de la reliquidación de la asignación de retiro, desde la fecha que fue reconocida la asignación de retiro al demandante, esto es, 08 de agosto de 2015, y como la demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2020, se tiene que aquellos conceptos causados con anterioridad al 23 de noviembre de 2016, se encuentran prescritos, aplicando los cuatro años para que operara la prescripción cuatrienal previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Sobre la figura jurídica de la prescripción, el Consejo de Estado en providencia del 04 de marzo de 2010, C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, expediente 0474-09, expuso “Frente al tema de la prescripción, esto es, si se debe ordenar la trienal prevista en el decreto 4433 de 2004 o a la cuatrienal establecida en el decreto ley 1211 de 1999, la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2008, expediente No. 628-2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó: (…) Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido que: “…si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el presidente de la república pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento.
En manera alguna la Constitución le otorga al presidente de la república la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…” Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 5 reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Con el aparte trascrito se despeja cualquier duda relacionada con la normativa aplicable. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de las Fuerzas Militares oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.” Así las cosas, se tiene que la presunción de legalidad del acto demandado en lo que respecta al reajuste de la asignación de retiro del demandante conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, fue desvirtuada, por tal motivo, se declarará la nulidad parcial del mismo, y en consecuencia, se ordenará a la entidad demandada a reliquidar y pagar en favor del demandante la asignación de retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico, y a este resultado se le debe agregar o adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento (100%) del salario mensual establecido en la hoja de servicios.
Sin costas. RECURSO DE APELACIÓN Parte Demandada Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada apela el fallo de primera instancia en relación con la prescripción, por lo cual aclara que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y contemplado en los artículos 10 y 174 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2728 de 1968, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Expone, que así lo señalo señaló el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, Radicación: 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016) Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en providencia del 10 de octubre de 2019, por medio de la cual resolvió las solicitudes de adición y aclaración de Sentencia de Unificación de asignación de retiro Soldados SUJ-015-CE-S2-2019:
RESUELVE
Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
En lo que se refiere la prescripción del reajuste de la asignación de retiro en el régimen especial de la Fuerza Pública, sostiene que el Decreto reglamentario 4433 de 2004, por medio del cual en desarrollo de la Ley 923 de 2004, se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 43 indica que el término de la prescripción de las Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 6 mesadas de asignación de retiro debía ser de tres años, y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpía la prescripción, por un lapso igual.
No obstante, aclara que la sentencia de unificación CESUJ2 Nro. 003/16 del 25 de agosto de 2016, Radicado: CE-SUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01, número interno 3420-2015, Demandante: Benicio Antonio Cruz, Demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, se decantó el tema del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados voluntarios y que se incorporaron como soldados profesionales, en su momento expresó que dicha providencia no era constitutiva del derecho a reclamar el reajuste en mención, y que por lo tanto el trámite, tanto en sede gubernativa como judicial, debía atener a las reglas que sobre prescripción de derechos contemplaban los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1986 y 1211 de 1990 respectivamente, es decir, la prescripción cuatrienal.
Lo anterior, debido a que la Ley 923 de 2004 no desarrolló el tema de la prescripción y siendo la norma que el Presidente de la República estaba llamado a reglamentar en virtud de las facultades del literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 debía inobservarse por vulneración del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, al haberse pronunciado sobre un tema que sobrepasaba los límites de las potestades reglamentarias e implicaba una invasión al campo del legislador.
Sin embargo, en pronunciamiento posterior del 10 de octubre de 2019, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicados: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) Acumulado 11001- 03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015) y aclaración en el radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016), C.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, la anterior postura cambió y el Consejo de Estado al pronunciarse en demanda de nulidad presentada en contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indicó que: “(…) 103.
En esas condiciones, en el asunto que ocupa la atención de la Sección, al tratarse de una facultad que goza de una potestad de configuración de mayor alcance por parte del Ejecutivo dentro del orden normativo impuesto por la Constitución Política de 1991, se queda sin fundamento el argumento que dio sustento a otras decisiones de las subsecciones en el sentido de inaplicar la regla de prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.” Sostiene, que tras observar a la luz de la Sentencia C-662 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional se refiere a la libertad de configuración del legislador en materia procesal y a los aspectos que debe observar la competencia normativa del legislador para estar acorde a la Constitución Política, la Corporación de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa concluyó que el término de prescripción consagrado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no vulneraba la carta, y expuso: “11.
Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 7 consagra[68]; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional.” Conforme a ello, afirma, que en la actualidad el término de prescripción trienal, contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, mantiene su presunción de legalidad, pues de conformidad con el análisis realizado la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no hay razón para inaplicar tal término. Solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho a Cremil, y resolver favorablemente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 14 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, en tanto una de las partes presentó recurso de apelación, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a estar Corporación entrar a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, o si, por el contrario, como lo alega el demandado se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004.
CASO CONCRETO La parte demandante, a través del presente medio de control, solicita se reliquide la asignación de retiro, en tanto no se liquidó en debida forma la prima de antigüedad. Mediante sentencia de 20 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de prescripción, para aquellos derechos que se causaron con anterioridad al 23 de noviembre de 2016, por las razones expuestas y ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro en Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 8 la forma establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico, y a este resultado agregar o adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento (100%) del salario mensual establecido en la hoja de servicios.
En relación con la prescripción, sostuvo: Es de aclarar, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá pagar las diferencias que se generen de la reliquidación de la asignación de retiro, desde la fecha que fue reconocida la asignación de retiro al demandante, esto es, 08 de agosto de 2015, y como la demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2020, se tiene que aquellos conceptos causados con anterioridad al 23 de noviembre de 2016, se encuentran prescritos, aplicando los cuatro años para que operara la prescripción cuatrienal previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Sobre la figura jurídica de la prescripción, el Consejo de Estado en providencia del 04 de marzo de 2010, C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, expediente 0474-09, expuso “Frente al tema de la prescripción, esto es, si se debe ordenar la trienal prevista en el decreto 4433 de 2004 o a la cuatrienal establecida en el decreto ley 1211 de 1999, la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2008, expediente No. 628-2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó: (…) Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido que: “…si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el presidente de la república pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento.
En manera alguna la Constitución le otorga al presidente de la república la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…” Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Con el aparte trascrito se despeja cualquier duda relacionada con la normativa aplicable. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 los derechos prestacionales consagrados a favor de los miembros de las Fuerzas Militares oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.” Así las cosas, se tiene que la presunción de legalidad del acto demandado en lo que respecta al reajuste de la asignación de retiro del demandante conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, fue desvirtuada, por tal Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 9 motivo, se declarará la nulidad parcial del mismo, y en consecuencia, se ordenará a la entidad demandada a reliquidar y pagar en favor del demandante la asignación de retiro en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% sobre el sueldo básico, y a este resultado se le debe agregar o adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento (100%) del salario mensual establecido en la hoja de servicios.
Sin costas. Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada apela el fallo de primera instancia en relación con la prescripción, por lo cual aclara que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y contemplado en los artículos 10 y 174 del Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2728 de 1968, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares", dispuso el término de prescripción de la siguiente forma: "ARTICULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares." Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro1.
"Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. ( )." Ahora, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección "A" del Consejo de Estado el 4 de septiembre de 2008, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el expediente con Rad.
No. 0628-08, se precisó que no podía aplicarse el Decreto 4433 de 2004 en materia de prescripción, por cuanto el Presidente de la República " so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándose aplicación al Decreto Ley 1212 de 8 de junio de 1990 " Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido 1 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 10 a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.
Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”2 El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al pronunciarse sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales, señaló en cuanto a la prescripción y como regla de unificación: “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.
En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.
Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha 2 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 11 reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.
Dentro del expediente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, por espacio de 20 años, 8 meses y 17 días, tal y como se consigna en la Hoja de Servicios Nro. 3-15533643 del 24 de mayo de 2015. Mediante Resolución No. 0438 del 10 de marzo de 2015 del Ejército Nacional, se ordenó retirar del servicio activo de la Fuerzas Militares en forma temporal con pases a la Reserva por solicitud propia, entre otros, al señor Sargento Primero del Ejército HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA con novedad fiscal a partir 08 de mayo de 2015.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 5367 del 02 de julio de 2015, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Sargento Primero del Ejército HUGO NELSON ROJAS CASTAÑEDA a partir del 08 de agosto de 2015, en cuantía equivalente del 70% del sueldo de actividad correspondiente a su cargo en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley y conforme a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el artículo 1 del Decreto 991 de 2015 y liquidado conforme a lo dispuesto en el Decreto 1028 de 2015, tal y como se indicó en la parte motiva de la citada resolución. Así las cosas, y toda vez que el derecho del demandante a devengar asignación de retiro se causó a partir del 8 de agosto de 2015, la disposición aplicable es la prevista en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual prevé que las mesadas de la asignación de retiro y pensiones previstas en dicho decreto prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Ahora, revisado el expediente se tiene que el derecho del actor a percibir asignación de retiro se causó el 8 de agosto de 2015 y la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2020 (sin que exista prueba de otra reclamación del trabajador), es decir, que deberá declararse la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2017, conforme lo expuesto anteriormente.
Expediente: 73001-33-33-002-2021-00122-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: Hugo Nelson Rojas Castañeda Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 12 En consecuencia, se procederá a CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, MODIFICANDO el numeral primero en tanto, se declara probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2017.
Costas de Segunda Instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA, al haber prosperado el recurso de apelación elevado por la parte demandada, la Sala se abstendrá de condenar costas de segunda instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 20 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia, con la siguiente MODIFICACIÓN del numeral primero de la parte resolutiva:
PRIMERO. – DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción, para aquellos derechos que se causaron con anterioridad al 23 de noviembre de 2017, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin costas, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado