REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2021-0006-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA: PRESCRIPCIÓN (REAJUSTE 20%) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación instaurado por la parte actora, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 29 de marzo de 2022, por medio del cual NEGÓ las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, para lo cual elevó las siguientes pretensiones: PRETENSIONES “PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, por concepto de la asignación de retiro anteriores al 25 de octubre de 2017.
SEGUNDA: DECLARAR la Nulidad Parcial del acto administrativo contenido en el oficio No 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2020, mediante el cual CREMIL negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 3025 del del 18 de enero de 2018, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 2 LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL — a RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, identificado con la Cedula de Ciudadanía No 94.279.889 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 — 00094279889 del 10 de septiembre de 2009 como partida computable.
CUARTA: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — CREMIL — a RECONOCER y PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018, a partir del 25 de octubre de 2017 hasta cuando se haga efectivo el pago.
QUINTA: Que dicho reajuste se descuente de lo Que ordenó pagar la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018. SEXTA: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. SEPTIMA: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, prestó sus servicios al Ejercito Nacional como Soldado Profesional Nacional como Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 03 meses y 05 días, DE conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No.3- 00094279889 del 10 de septiembre de 2009 según la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018. 2.
Mediante la Resolución No 2340 del 10 de agosto de 2005, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 05 de diciembre de 2009. 3. Que el 25 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No. No3-00094279889 del 10 de septiembre de 2009 por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional (gi del Ejercito LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 3 4. Que mediante la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA y declaró prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 25 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004. 5.-Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada. 6.-El 09 de diciembre de 2020, el señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA solicito a la accionada la siguiente petición: a) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro del Soldado Profesional LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA. b) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 3025 del 18 de enero de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada. c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante. d) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución No 3025 del 18 de enero d 2018. e) Que se aplique la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema. 7.
Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante el acto administrativo No 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2020, expedido por la Profesional de Defensa MARIA CLAUDIA AGUIRRE GUTIERREZ Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES — (CREMIL), (…)” Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a través de apoderado judicial contestó la demanda, aludiendo que las pretensiones elevadas no tienen vocación de prosperidad al carecer de sustento factico y jurídico, arguyendo que dieron cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.
Ante ello, menciona que complementó la hoja de servicios del accionante donde realizaba el incremento del 20% adicional a su asignación básica, quedando aumentando en un 60%, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 1794 del año 2000, profiriendo la Resolución No. 3025 del 18 de enero de 2018, estableciendo que se incrementara el 20% como partida computable de su asignación de retiro.
Indica, que si bien es cierto ordenó el pago de dicho incremento, en este caso no hay lugar a darle aplicación a la prescripción cuatrienal, sino trienal, tal y como lo dispone el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, la cual debe ser declarada en este asunto; conforme al parámetro fijado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019.
Propuso como excepciones de merito las siguientes: Existencia del incremento en sede administrativa, por parte de CREMIL de un 40% a un 60% en el salario básico del demandante, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración de causal de nulidad, no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL y prescripción. Por último, se pronunció sobre la condena en costas y agencias en derecho, aludiendo que no hay lugar a su imposición en contra de dicha entidad, al no haber realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 29 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “Para el Despacho, una vez analizados los argumentos de hecho y derecho de la demanda, la contestación a la misma y los medios de Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 5 prueba allegados al proceso, el término de prescripción aplicable a la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Hernando Tuberquia Higuita con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico es el contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004, razón por las que no están llamados a prosperar los cargos de la parte demandante.” Así mismo, argumentó: Ahora, en lo que respecta al término de prescripción que debe aplicarse al reajuste de la asignación de retiro del señor Luis Hernando Tuberquia Higuita como soldado voluntario que se incorporó como soldado profesional, tal y como se explicó en el aparte del marco jurisprudencial, se tiene que la Corporación de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ya estableció su criterio de unificación al respecto.
Por lo tanto, resulta pertinente destacar que pese a que la sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2.016 por el Consejo de Estado, permitió la aplicación de la prescripción cuatrienal contemplada en el Decreto 1.211 de 1.990, la aludida Corporación en pronunciamiento posterior, en sentencia del 10 de octubre de 2.019, aclaró que en casos como el que ocupa la atención del Despacho, esto es, el reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe dar aplicación al término de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004, a cuyo tenor literal señala: “ARTÍCULO 43.
Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” Así las cosas, de conformidad con la Resolución 3025 del 18 de enero de 2.018, atendiendo a que la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional allegó el 25 de octubre de 2017 la hoja complemento de la hoja de servicio militares No. 3-94279889 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (renglón 3 fl. 26), es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 25 de octubre de 2014.
En ese orden de ideas, es claro para este Despacho que el acto administrativo demandado, oficio Nro. 690 CREMIL 20597771 del 14 de diciembre de 2.020, expedido por la Profesional de defensa María Claudia Aguirre Gutiérrez, que entre otras cosas negó el reajuste de los valores Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 6 reconocidos en la resolución con aplicación de la prescripción de 4 años, debe conservar su presunción de legalidad, en razón a que encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, pues, el término de prescripción aplicable a la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Hernando Tuberquia Higuita con inclusión del incremento de 20% de la partida computable del sueldo básico, es el contenido en el artículo 43 del Decreto 4.433 de 2.004.
(…) Finalmente, como se denegarán las pretensiones de la demanda y por lo tanto no habrá lugar a reconocimientos y pagos por el reajuste de las mesadas de la asignación de retiro del demandante que puedan estar sujetas a prescripción, se declarará no probada la excepción mixta de i. Prescripción del derecho. (…) Resuelve PRIMERO: Declarar probadas las excepciones: ii.
Legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes y iii. No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares formuladas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones: i. Existencia del incremento en sede administrativa, por parte de CREMIL de un 40% a un 60% en el salario básico del demandante, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 85001-33-33- 002-2013-0060-01 del 25 de agosto de 2.016 y i. Prescripción del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor Luis Hernando Tuberquia Higuita, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, presenta recurso de apelación frente al tema de la prescripción, indicando, que la asignación de retiro del demandante le fue reconocida mediante la Resolución 2340 del 10 de agosto de 2005, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990,reiterando que allí se estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, y si bien es cierto, ya se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 43 se refiere a la aplicación de la prescripción trienal, también lo es, que el Consejo de Estado continuó aplicando la Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 7 prescripción cuatrienal, incluso unificó la jurisprudencia en relación con este tema del 25 de agosto de 2016 y se siguió aplicando hasta la vigencia de la sentencia del 25 de abril de 2019, la cual fue aclarada por el Consejo de Estado mediante la Unificación de la Sentencia del 10 de octubre de 2019, mediante la cual dispuso aplicar la precepción trienal.
Sostiene, que para el 10 de agosto de 2005, fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante, el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal; empero, la vigencia del Decreto 4433 de 2004 la siguió aplicando mediante la unificación de la jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 y la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril del 2019, fue con la Sentencia del 10 de Octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la Prescripción Trienal; sin embargo, este Despacho consideró aplicar el Decreto 4433 de 2004 de manera retrospectiva con sustento en la sentencia del 10 de octubre de 2019 la cual no aplicó el efecto retroactivo, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro.
Aduce, que lo que se demanda es el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la partida computable del 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de soldado voluntario a soldado profesional estando en ese entonces cobijados por la Ley 131 de 1985, por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000inciso 2º del artículo 1º y por los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990artículos 105 y 174, por lo tanto para efectos de dicho reajuste se debe tener en cuenta la prescripción cuatrienal, sin importar si elevó la reclamación para efectos del agotamiento de la vía gubernativa en el año 2020 y si radicó la demanda en el 2021.
Lo anterior, atendiendo que las asignaciones de retiro como las pensiones de vejez, jubilación o invalidez no prescriben, por lo tanto se pueden demandar en cualquier tiempo de conformidad con el artículo164 del C.P.C.A. numeral 1 inciso c),de manera pues que el centro dela discusión se reduce a que si el actor tiene derecho al reajuste de su asignación o pensión con base el 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional por estar cobijado por la los decretos antes mencionados, sin perder de vista que su Asignación de Retiro es reajustable en cualquier tiempo, conforme a las normas que lo cobijaron en ese entonces.
Indica, que si bien es cierto CREMIL de manera voluntaria ordenó el pago de ese dicho 20% como reajuste de la Asignación de Retiro, también lo es que no tuvo en cuenta los intereses moratorios y tampoco la prescripción cuatrienal, precisamente por NO ser un reajuste producto de una Sentencia Judicial. Manifiesta, que lo que se debe tener en cuenta para afectos de aplicar la prescripción cuatrienal es la fecha en que se le reconoció la Asignación de Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 8 Retiro al demandante lo cual ocurrió en el año 2005 época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir, la aplicación de la prescripción cuatrienal que el Consejo de Estado venía aplicando.
Por consiguiente, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, debiéndose aplicar la prescripción cuatrienal de conformidad al Decreto 1211 de 1990. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de marzo de 2022 mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo, en la medida de determinar si en el sub judice, la prescripción debe ser trienal o cuatrienal.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, como lo alega el demandante se debe aplicar la prescripción cuatrienal, contenida en el Decreto 1211 de 1990.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 9 “ARTÍCULO 2o.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.
En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.
Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 10 En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5.
SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.
Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó: “ARTÍCULO
42. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 11 Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º, dispone en forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, lo siguiente: “(…)
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Visto lo anterior, puede concluirse que existen dos formas de remuneración para quienes se desempeñan como soldados profesionales, los primeros vinculados por primera vez en tal calidad, quienes tendrían derecho a devengar un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta (40%) del mismo salario, y los segundos, corresponden aquellos que venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, pero a quienes se les conserva el régimen salarial previsto en la ley 131 de 1985, esto es, tendrían Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 12 derecho a percibir un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo.
Para mayor ilustración de lo expuesto, tenemos: Por lo expuesto, se tiene entonces que el Gobierno Nacional, lo que intentó a través de esta disposición, es conservar los derechos adquiridos de quienes, habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó para ellos, en la Ley 131 de 1985.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha tenido de oportunidad de pronunciarse, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sobre este tema en particular, precisó: “(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los FORMA DE VINCULACIÓN SOLDADOS PROFESIONALES SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS Ley 131 de 1985 (Art. 1º inciso 2º Decreto 1794 de 2000) Bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario.
VINCULADOS POR PRIMERA VEZ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 (Decreto 179 de 2000) Salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, del mismo. Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 13 referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, el H. Consejo de Estado consideró que aquellos soldados voluntarios, que posteriormente resultaron incorporados como soldados profesionales, no perdieron su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al 60% Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 14 de un salario mínimo legal mensual vigente, sino que por el contario lo que pretendió el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, fue garantizar la protección de los derechos adquiridos de quienes ya venían prestando su servicios, pero en calidad de soldados voluntarios.
Ahora bien, en los casos en que se reclame el 20% adicional dentro de la asignación de retiro, la Plena del Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, C.P: William Hernández Gómez, precisó: “CREMIL tiene la función de reconocer, liquidar y pagar las asignaciones de retiro, en consecuencia, será la entidad obligada a efectuar una reliquidación de dicha prestación. Conviene aclarar además que el hecho de que la citada entidad realice el aludido reconocimiento con base en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, no implica la imposibilidad de llevar acabo el reajuste de la prestación de retiro en virtud de una orden impartida por una sentencia judicial.
Cosa distinta es que haya lugar a realizar descuentos por concepto de los aportes que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, así como el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” En ese orden de ideas, CREMIL tiene toda la competencia para reliquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, independientemente si dicho emolumento se encuentra establecido dentro su hoja de servicios, a su vez nuestro máximo órgano de cierre, precisó que es procedente la inclusión del 20% aun cuando no estén en servicio activo, para lo cual expresó: “La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” (Subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo expuesto, resulta claro para la Sala que al tenor literal de la norma y de los pronunciamientos del máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los solados profesionales que Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 15 fueron vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del 2000 y que se encuentren devengado la asignación de retiro, les asiste derecho a que se les tengan en cuenta 1 SMMLV incrementado en un 60%, siendo CREMIL quien tiene competencia para reliquidar dicha prestación. CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que el demandante instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se ordene a CREMIL que dentro del reconocimiento y pago de la inclusión del 20% adicional, se le aplique la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, atendiendo que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, siendo esta norma la que previó la prescripción trienal, para lo cual se procede a resolver si le asiste el derecho deprecado.
Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro1. Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.
Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al 1 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 16 presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”2 Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales indicó, que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.
En cuanto a la prescripción y como regla de unificación, la mencionada sentencia dispuso “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.
Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha 2 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 17 reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.
En virtud de lo anterior, se tiene que el señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA, le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución No. 2340 del 10 de agosto de 2005, es decir, cuando ya se había expedido el Decreto 4433 del 2004, que modificó el término de la prescripción a tres (03) años, por lo que estuvo ajustado a derecho el estudio de dicho fenómeno por parte del A Quo.
En consecuencia, al no tener vocación de prosperidad los argumentos esbozados por los apelantes, se procederá a CONFIRMAR la sentencia del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. ➢ COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. Expediente: 73001-33-33-005-2021-00006-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 18 De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda instaurada por el señor LUIS HERNANDO TUBERQUIA HIGUITA contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. – Condénese en costas de esta instancia al demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado