REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2019-00091-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OSCAR MARINO ARIAS DUQUE DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE- TESIS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad accionada, contra el fallo proferido el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor OSCAR MARINO ARIAS DUQUE actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución NO. 5418 DEL 06 DE SEPTIEMBRE DE 2017, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida, por cuanto no incluyó todos los factores salariales percibidos por éste durante el último año de servicio al cumplimiento de estatus pensional. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION 6046 del 04 de septiembre de 2018, NOTIFICADA EL DIA 17 DEL MISMO MES Y AÑO, en cuanto decidió negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento que adquirió el status jurídico de pensionado, los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos, que son los que constituyen la base de liquidación pensional, solicitada mediante derecho de petición con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 radicación N°SAC:2018PQR19563, NURF: 2018-PENS-610412 DEL 31 DE JULIO DE 2018. 3.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 31 DE DICIEMBRE DE 2016, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió e status jurídico de pensionada, los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son lo que constituyen la base de liquidación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca a la mandante la Reliquidación de la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 31 DE DICIEMBRE DE 2016, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del 31DE DICIEMBRE DE 2016. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y cancelado a mi representado (a) en virtud de la resolución No. 5418 del 06 DE SEPTIEMBRE DE 2017, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación. 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de la pensionada Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 del C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 6.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 su totalidad la condena como dispone el inciso 3° del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada. 2. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó SUELDO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA ACADEMICA, omitiendo tener en cuenta la PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, HORAS EXTRAS, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a). 3.
La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Durante el término concedido por el juez de primera instancia, la apoderada judicial del FOMAG contestó la demanda con escrito visto a folios 67 a 74 del cartulario, donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, aduciendo que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, ya que la prestación fue reconocida en debida forma siguiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, normas según las cuales no hay lugar al reconocimiento de los factores salariales que el actor reclama, pues las normas establecen que sólo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, siendo estos los señalados en el Decreto 1158 de 1998, en consecuencia arguye que al acceder a esta pretensión, sería contrario al ordenamiento jurídico.
Explica que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio al momento de adquirir el status pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 La anterior disposición, establece una excepción en relación con los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a los cuales se les continuaría aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la citada norma, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, advierte que no le asiste derecho al demandante en relación con la norma que invoca, como quiera que la Ley 33 de 1985, establece que sólo se podrán tener en cuenta los factores que hayan servido de base para aporte a pensión durante el último año de servicio.
Por otra parte, expone que si bien existe sustento jurisprudencial que avala incluir como factores salariales aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, considera que las aludidas decisiones no indican que se deban tener en cuenta todos los factores salariales sin importar su origen, pues una interpretación así abierta y sin armonizar con el ordenamiento jurídico constitucional contravendría la norma fundamental que indica que el régimen de prestaciones sociales es exclusivo resorte del legislador.
Argumenta, que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. En aplicación a lo anterior, todas las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Con lo anterior, se demuestra que de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigente no hay lugar a la inclusión de los factores salariales solicitados por el demandante y en consecuencia no hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.
Por último, propuso como excepciones: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante escrito visible a folios 77 a 91 del plenario, la entidad territorial procedió a contestar demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que no ha vulnerado derecho alguno del accionante, puesto que el Departamento del Tolima al ser solo un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación, no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestar las pretensiones de la presente solicitud.
De otra parte, señala que el reconocimiento de la pensión del actor se efectuó en debida forma, al haber incluido los factores sobre los cuales se realizaron Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 aportes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1.985, por lo cual no es posible tener en cuenta como factor salarial los emolumentos deprecados por el demandante, puesto que el docente no realizó aportes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por esos conceptos.
Propone como excepciones: imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas y cobro de lo no debido. FIDUPREVISORA S.A. A través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, afirmando, que a la parte demandante no le han vulnerado ningún tipo de derecho, siendo improcedente acceder a la reliquidación pensional solicitada.
Sostuvo, que los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la pensión de jubilación, además de ser aplicable a los empleados oficiales también ha sido aceptado en el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, el cual es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 26 de junio de 2003 Ante ello, precisó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1" que dispone que para la liquidación pensional el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que fue utilizado de base para los aportes durante el último año de servicio, es decir, sobre los factores salariales que cotizó. Por último, propuso como excepciones. legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “Analizados los argumentos de hecho y derecho de la demanda, y los medios de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, en el presente caso se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el criterio de unificación emitido por el Consejo de Estado el pasado 25 de abril de 2019, bajo el entendido que solo pueden incluirse aquellos factores salariales contemplados expresamente en el régimen legal aplicable como base de cotización prestacional, esto es, el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales la parte actora hubiere efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión.” Así mismo, argumentó que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Conforme a ello, se torna procedente aclarar que de los factores salariales pretendidos en el escrito de demanda, el único factor sobre el cual se realizaron los respectivos aportes a pensión son las horas extras, por lo que se torna forzoso efectuar un pronunciamiento favorable frente a dicho factor, denegando las pretensiones de la demanda frente a los sobresueldos y factores salariales sobre los cuales no se realizó aporte alguno al Sistema General de Seguridad Social.
Así las cosas, conforme con lo precisado en los fundamentos legales y jurisprudenciales, efectuada una comparación entre los conceptos devengados y los reclamados, acogiendo la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, la cual fija una directriz clara sobre los factores que deben incluirse para la liquidación del derecho pensional, encuentra el Despacho que el señor Óscar Marino Arias Duque tiene derecho a que la entidad demandada reconozca, reliquide y pague su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales cotizados al sistema pensional, esto es, además del sueldo básico, las horas extras percibidas durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, que deberá efectuarse a partir del 31 de diciembre de 2016, sin que sea procedente tener en cuenta los demás factores que fueron certificados por el ente territorial demandado, dado que no están expresamente enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factores salariales para efectos.
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, que reconoció la prestación al demandante y la nulidad de la Resolución Nro. 6046 del 4 de septiembre de 2018, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, como quiera que no se incluyó la totalidad de factores salariales cotizados para su liquidación. Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el señor Oscar Marino Arias Duque, en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual el demandante adquirió el status de pensionado, esto es, del 31 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta además de los factores salariales que le fueron reconocidos en la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2.017, las horas extras devengadas por el demandante, en el periodo señalado.
(…) Se fijarán como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de $200.000, suma que deberá ser incluida en las costas del proceso. (…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la apoderada judicial del FOMAG, esto es "legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción", así como los medios exceptivos formulados por el apoderado del Departamento del Tolima y que denominó "imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas y cobro de lo no debido" y las excepciones propuestas por la Fiduprevisora S.A, esto es "legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento, cobro de lo no debido y prescripción", conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, que reconoció la prestación al demandante y la nulidad de la Resolución Nro. 6046 del 4 de septiembre de 2018, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el señor Óscar Marino Arias Duque, en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual el demandante adquirió el status de pensionado, esto es, del 31 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta además de los factores salariales que le fueron reconocidos en la Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017, las horas extras devengadas por el demandante, en el periodo señalado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas pensionales que se le han venido cancelando, y las mesadas pensionales consecuencia de la reliquidación, que incluye el factor salarial indicado con antelación. De igual manera, la entidad demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral, a lo pagado en virtud de Resolución Nro. 5418 del 6 de septiembre de 2017 y los demás a los que haya lugar.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se fijarán como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suma de $200.000, suma que deberá ser incluida en las costas del proceso.
(…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA interpuso recurso de apelación, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 manifestando que la parte demandante cumplió su estatus pensional en vigencia del Decreto 3752 de 2003, el cual en su artículo 3 expresa: "INGRESO BASE DE C0TIZACION Y LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES.
La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente". Atendiendo lo anterior, indica que en virtud de la fecha de publicación del mencionado decreto, para el reconocimiento de las prestaciones que sean causadas a partir del 23 de diciembre de 2003, los únicos factores salariales que deben tenerse en cuenta son la asignación básica mensual (Ley 91 de 1989) sobresueldos (Decreto 3621 de 2003), y no la totalidad de los reconocidos por el fallador A Quo.
Debido a lo anterior, el Decreto No. 3752 de 2003 modificó las actas en cuanto a factores salariales se refiere para la liquidación de las prestaciones sociales para las cuales el docente realiza aportes como pensiones (jubilación, invalidez, retiro por vejez, reliquidaciones, pensiones post- mortem) y demás auxilios sujetándolos al aporte que efectivamente realice el docente.
Sostiene que la Ley 1151 del 24 de julio de 2007, en su artículo 160 derogó de forma expresa el artículo tercero del Decreto 3752 de 2003, a los docentes que obtuvieron su estatus en vigencia del Decreto 3752, entonces se les niega la inclusión de los factores salariales reclamados, además la Fiduciaria la Previsora quien actúa como entidad encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Circular No. 006 del 22 de septiembre de 2007, precisó a las Secretarías de Educación que las pensiones fueron reconocidas dentro del periodo de vigencia del artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, se mantenían inmodificables por ser situaciones jurídicas ya consolidadas, y, respecto de las cuales la Ley 1151 de 2007, no estableció modificación alguna.
Ante ello, arguye que sería evidente que las entidades territoriales, tal como lo es el Departamento del Tolima, al ser sólo un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación, no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestar las pretensiones de la presente solicitud.
Por lo cual, alude que si bien el Departamento del Tolima actúa como un delegado del Ministerio de Educación siendo los entes del orden nacional los llamados a responder y/o comprometerse, en el evento que llegue a comprobarse que no se realizó el reconocimiento de las pensiones conforme a la ley, no puede pasarse por alto que ha sido tal Ente el que ha dispuesto la liquidación y reconocimiento de la pensión de vejez del caso bajo estudio, como lo fue a través de las Resoluciones No. 5418 del 06 de septiembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 2017 y, cuya reliquidación fue negada mediante la No. 6046 del 04 de septiembre de 2018.
Señalado lo anterior, frente a la competencia del reconocimiento y pago de la prestación pensional, el recurrente se pronunció sobre la forma de liquidación de la prestación del actor, indicando que para aquellos casos en donde la vinculación del trabajador sea anterior al 27 de junio de 2003, a este le será aplicable la Ley 91 de 1989, y en cuanto a la forma de liquidación, trajo a colación el inciso final del artículo tercero de la Ley 33 de 1985, donde establece que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre el equivalente del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Así mismo, precisó que no se puede pasar por alto los cambios jurisprudenciales que ha venido teniendo el Consejo de Estado, como lo fue la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Dr. Cesar Palomino Cortés, dentro de la cual no se incluiría a los docentes por contar con un régimen especial, pero que tuvo como sustento el desequilibrio que se ha generado en el sistema pensional por la desatención de ciertos criterios.
En este sentido, alude que la Alta Corporación hace un llamado para que sea tenido en cuenta la debida correspondencia que debe haber en un sistema de contribución bipartita, donde debe mantenerse un debido equilibrio entre lo aportado y lo que retorna al afiliado, procurando con esto el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, atendiendo a los Principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por consiguiente, el recurrente manifiesta que al tenor del último pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, el reconocimiento de la pensión en el caso en concreto se llevó a cabo de manera correcta, esto es, teniendo en cuenta solamente los factores sobre los cuales se realizaron aportes, es decir, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, tanto así, que la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, proferida el 25 de abril de 2019 con radicación No. 680012333000201500569-01.
En consecuencia, el apoderado judicial del ente territorial sostuvo que atendiendo la fecha de vinculación del demandante, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, ese decir, con los factores salariales con los cuales se liquidó su pensión al ser los que efectivamente correspondía y, en ese sentido, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento del Tolima, contra la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 de Ibagué que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el apoderado judicial del Departamento del Tolima, entidad que actúa en calidad de demandada.
ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de las horas extras al haberlas devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.
PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a”.
La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado.
En materia pensional, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la Ley 6ª.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía: “ART. 27. —El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).
El Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario (Decreto 1848 de 1969) en general, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad.
Aunque en algunos casos fue aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto.
Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, comprende un régimen “especial” de los educadores; sin embargo, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.
La ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, empezó su vigencia el 13 de febrero de 1985, señaló: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
A su vez, la Ley 62 de 1985, modificatoria parcial de la Ley 33/85, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, dispuso: “Art. 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 1989, que además, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º.
Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 PARÁGRAFO.
Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.
La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, sino que ratificó que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes.
En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, señaló: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Luego de la transcripción de las normas precedentes, se colige que en el presente caso no resultan aplicables la Ley 100 de 1993, la Ley 812, ni el Decreto 3752 de 2003, toda vez que: (i) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación de Sistema General de Seguridad Social en ella contenido, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y (ii) La Ley 812 de 2003 dispuso que los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sólo cobijaban a los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia y que el régimen prestacional para los docentes nacionalizados, al igual que los nacionales y los territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para al Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985.
En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados;
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Competencias dentro del trámite de reliquidación de la pensión de la parte actora. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” En desarrollo del trámite establecido en los artículos 2 al 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, prescribió: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ARTÍCULO 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l forma simultánea en. (sic) la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ARTÍCULO 3 °. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
(…) ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De lo anteriormente transcrito se colige que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se encuentran bajo responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CASO CONCRETO. Tenemos que el señor OSCAR MARINO ARIAS DUQUE ingresó a laborar el día 19 de agosto de 1980, cotizando para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual significa que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculado como docente nacional, por lo tanto, le era aplicable el régimen prestacional establecido con anterioridad para el Magisterio, lo cual en principio remite a la Ley 91 de 1989.
No obstante, como se lee del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tanto los docentes nacionales como nacionalizados para efectos de las prestaciones económicas y sociales, deben remitirse a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, como se aclaró anteriormente. Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935- 2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” A la parte demandante, mediante la Resolución No.5418 del 06 de septiembre de 2017, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión de jubilación, liquidándola con el 75% de lo percibido durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status, donde se le tuvo en cuenta los factores tales como la asignación básica, la prima académica y la prima de vacaciones; sin embargo, la actora alude que no se le tuvo en cuenta la totalidad de factores salariales percibidos, tales como el sueldo de vacaciones, bonificación mensual de docentes y horas extras.
Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional.
Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así las cosas, encontramos que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señala que los factores que se deben tener en cuenta son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En concordancia, con lo anterior tenemos que según certificación de salarios, visible en el expediente digital archivo No. 2, la parte demandante devengó durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status (01 de enero al 31 de diciembre de 2016), los siguientes factores: • Sueldo básico • Pago de sueldo de vacaciones • Bonificación mensual docentes • Horas extras Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 19 Ahora bien, en el acto administrativo de reconocimiento pensional, se advierte que para la liquidación no se le tuvo en cuenta las horas extras, a pesar de haberlas percibido durante el último año anterior a su adquisición del estatus pensional, y estar enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, siendo procedente su inclusión. En consecuencia, tal y como lo consideró el Juez de primera instancia le asiste derecho al demandante que dentro de su pensión de jubilación le sea incluida las horas extras, como quiera que dicho emolumento se encuentra inmerso dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, sin perjuicio a que la entidad accionada realice el descuento de los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena, dado el caso que no se haya efectuado la deducción legal. Se precisa que si bien en el acto de reconocimiento pensional se incluyeron factores salariales que no debieron hacer parte de la base de liquidación, los cuales no están incluidos en la Ley 62 de 1985, dicho acto administrativo conserva su validez, en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la parte demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, razón por la cual el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda, tal y como lo consideró la Sala Plena, de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, antes mencionada: “No obstante, la Sala observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de navidad 1/12, la prima de vacaciones 1/12, y la prima climática, factores que no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.” En este orden de ideas, no le asiste razón al recurrente, al señalar que no hay lugar a la inclusión de las horas extras del demandante, pues tal y como se dijo en líneas anteriores, dicho emolumento se encuentra inmerso dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 siendo procedente su inclusión, debiendo realizar los correspondientes descuentos, como lo precisó el A Quo En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-005-2019-00091-01 Oscar Marino Arias Duque vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 a las pretensiones de la demanda al incluir el emolumento correspondiente a las horas extras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS Sin costas de esta instancia, atendiendo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se observó que el recurso de apelación se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor OSCAR MARINO ARIAS DUQUE contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. - Sin costas de esta instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado