REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Subsidio familiar en actividad Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 Acta de discusión: 32 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó se declarara la nulidad del oficio No. 20193111572601 de 16 de agosto de 2019, que denegó un ajuste del subsidio familiar devengado. 2.Pidió que en consecuencia con esa declaración se ordenara el reajuste del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.
Y que, además, se haga los ajustes que correspondan sobre las demás prestaciones sociales, y se disponga el pago de intereses moratorios. 3.En lo fáctico adujo que es soldado profesional del Ejército Nacional; que el 21 de agosto de 2009 declaró su unión marital de hecho; que, sin embargo, el subsidio familiar se le otorgó con fundamento en el Decreto 1161 de 2014; que el 8 de mayo de 2019 solicitó el reconocimiento, reajuste, reliquidación y pago del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794/00; y que lo pedido fue denegado mediante el acto administrativo demandado. 4.En lo jurídico, expuso que el Decreto 1794/00 reconoció a los soldados profesionales el subsidio familiar equivalente el 4% de su salario básico mensual más la prima de actividad; que el subsidio familiar que fue reconocido a los soldados profesionales mediante ese decreto, fue suprimido por el Decreto 3770/09; que este, por su parte, fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc; que el Decreto 1161 de 2014 creó nuevamente el subsidio en un máximo del 26% del sueldo básico; que esta regulación resulta violatoria de la regla de progresividad, 1 Folio 01-19 del archivo 01 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 2 de 7 igualdad, derecho al trabajo y dignidad humana, y que las disposiciones del Decreto 1794, que recobraron vigencia, deben ser aplicadas a su caso. 5.Por lo anterior, propuso como causal de anulación violación de norma superior y falsa motivación del acto acusado 2.
Contestación de la demanda2 6.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo demandado; y que el actor radicó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que impide aplicar las normas del decreto 1794 de 2000. 7.Propuso excepción de caducidad de la acción argumentando que, como el subsidio familiar fue reconocido en 2014 y la demanda se presentó en el año 2020, se superó el término de 4 meses que otorga el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
También planteó la de inepta demanda, por no haberse demandado la resolución de reconocimiento de la prestación periódica. 3. Sentencia de primera instancia 8.Mediante sentencia de 30 de septiembre de 20213, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20193111572601: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 16 de agosto de 2019, por medio del cual se negó el reajuste y pago actualizado e indexado del subsidio familiar bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, del señor HENRY ALEXANDER RUSSY BOGOTA, en razón a las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor de HENRY ALEXANDER RUSSY BOGOTA, en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, del 21 de agosto de 2009 (fecha de la protocolización de la unión marital de hecho) al 24 de junio de 2014 (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014).
Así mismo, se deberá reconocer y pagar las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho periodo.
TERCERO: DENEGAR la excepción de prescripción propuesta por la demandada, conforme a las razones expuestas.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite. 9.Como sustento manifestó que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el decreto 3770 de 2009; que fue reconocido nuevamente con el Decreto 1161 de 2014, luego de que el Consejo de Estado anulara el 3770/09, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 2 Archivo No 08 del expediente judicial electrónico 3 Archivo No 29 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 3 de 7 10.En relación con el caso concreto, precisó que, por escritura pública de 21 de agosto de 2009, el demandante protocolizó la unión marital de hecho con Ayda Lucía Peña Arango, por lo que la situación jurídica particular del actor, debía regirse por el Decreto 1794/00.
En ese orden de ideas, ordenó el reconocimiento del derecho desde esa fecha y hasta el 24 de junio de 2014, fecha en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014. 4. Impugnación 11.La parte demandada apeló4. Alegó que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar solo se hizo efectiva el 2014, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, que no se demostró la ilegalidad del acto demandado y que se configuró una proposición jurídica incompleta por no demandarse el acto de reconocimiento de la partida.
Agregó que durante los años 2009 al 2014 no existía norma que regulara el subsidio familiar y que el demandante no informó su cambio de estado civil, razón por lo que no procede el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000. 5. Trámite de segunda instancia. 12.Mediante auto de 14 de diciembre de 20225, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021. 13.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. 14.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. 2. Problema jurídico 15.Corresponde a la Sala determinar si, como plantea la apelante y por los motivos que ella aduce, no tiene derecho el ciudadano Henry Alexander Russy Bogotá a que se reajuste su subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.
Análisis de la Sala. 16.Respecto a la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20007 la estableció en cuantía equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad. Esta 4 Archivo No 12 del expediente judicial electrónico 5 Índice 4 del aplicativo SAMAI 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “Artículo 11.Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 4 de 7 disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 20098, dejando claro que aquel personal que a su entrada en vigencia estuviera percibiendo el subsidio familiar, continuaría devengándolo. 17.El Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 consagró el derecho al subsidio para Soldados Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20099. 18.
El Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de junio de 2017 anuló el Decreto 3770, con efectos ex tunc. 19.Tales efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo10. Por tanto, el Decreto 1794/00 recobró su vigencia sin solución de continuidad. 20.En vista de lo anterior, se tiene que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794/00.
Y para aquellos que lo hicieron a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio se rige por el Decreto 1161 de 2014. 4. En el caso concreto la Sala modificará la medida de restablecimiento del derecho. 21.Sostuvo la demandada que se configuró una proposición jurídica incompleta pues no se demandó el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
Pues bien: la Sala no examinará tal crítica pues, por un lado, el 13 de agosto de 202111 la juez de primera instancia rechazó la excepción de inepta demanda, en providencia frente a la cual no se interpuso recurso alguno y, por otro, el artículo 320 del CGP, establece que uno de los fines de la apelación es que el superior examine la cuestión decidida y en el sentencia objeto de revisión nada se dijo al respecto en atención a que en providencia anterior se había adoptado decisión. 22.Y es que, tal como ha precisado el Consejo de Estado12 en diversas oportunidades13 “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero 8 “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” 9 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Archivo 20 del expediente judicial electrónico 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01 Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 1Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 5 de 7 que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” (Destacado de la Sala). 23.De otra parte, alegó la impugnante que entre 2009 y 2014 no existía norma que regulara el reconocimiento del subsidio familiar, y que este solo fue solicitado en 2014, fecha en que realmente se causó el derecho, razón por la cual la norma aplicable resulta ser el Decreto 1161 de 2014, por lo que el acto demandado se ajusta a derecho. 24.Pues bien: las pruebas recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos. 25.De acuerdo con certificación expedida por el Ejército Nacional14, el señor Henry Alexander Russy Bogota, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional el 20 de enero de 2003. 26.Este, formalizó unión marital de hecho con Ayda Lucía Peña Arango el 21 de agosto de 200915. 27.Por orden administrativa de personal No. 2488 del 30 de diciembre de 201416, le fue reconocido el subsidio familiar, en los término del Decreto 1161 de 2014. 28.Así, está probado que el actor se vinculó al Ejército antes de la expedición del decreto 3770 de 2009; que se formalizó su unión marital de hecho el 21 de agosto de 2009. 29.Ello significa que tal unión se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como se vio, la sentencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009 revivió el Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
Por tal razón no es válido afirmar que para el año 2009 no existía norma que regulara el reconocimiento del subsidio familiar. 30.En vista de lo anterior, surge para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como fue ordenado en la sentencia de primera instancia. Pero no desde el 21 de agosto de 2009, fecha de la protocolización de la unión marital de hecho, si no desde la fecha en que informó el cambio de su estado civil, conforme al inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000: “Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 31.Tiénese entonces que la misma norma de reconocimiento del subsidio familiar, establece una obligación condicional (con condición suspensiva: la relación obligacional no surge mientras no se cumpla con ella).
Y esa condición es el reporte del matrimonio o de la unión de hecho al sujeto pasivo del vínculo obligacional. 32.Tal requisito (que parece muy razonable: es necesario que la entidad se entere de que alguien está en las condiciones legalmente exigidas para que surja esa relación) ha sido impuesto por el legislador dentro de su margen de configuración normativa, y no ha sido anulado, por lo que para el caso conserva su fuerza obligatoria.
Y en modo alguno es una mera forma: como ya se expuso, es una circunstancia modal de la obligación que define, nada menos, el momento en que surge la obligación. Tal aviso cumple, además, importantes funciones en cuanto la 14 Folio 34, archivo 1 del expediente electrónico 15 Folio 30-31 archivo 1 del expediente electrónico 16 Según se informó en oficio del 16 de agosto de 2019.
Visto en el folio 27 del archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 6 de 7 entidad responsable es una entidad pública, sometida a la estricta planeación del gasto, por lo que debe conocer oportunamente el surgimiento de obligaciones a su cargo. 33.En suma: existe el requisito legal de reportar la unión o el matrimonio.
Y si bien la norma no establece un límite temporal para dar el aviso, al establecer el requisito condiciona el surgimiento de la obligación. El derecho no se adquiere por el solo matrimonio o unión, sino por estos hechos debidamente reportados. Si el interesado no reportó, incumplió su carga y debe asumir las consecuencias: no puede obtener reconocimiento sino a partir de la fecha en que cumpla esa condición suspensiva. 34.En vista de lo anterior, surge para el señor Henry Alexander Russy Bogota, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 10 de noviembre de 2014, fecha en la que informó a la entidad el cambio de su estado civil17 y hasta cuando se produzca su retiro de la entidad.
La demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado al demandante Henry Alexander Russy Bogota por subsidio familiar de acuerdo a la OAP No. 2488 del 30 de diciembre de 2014, respectivamente, y en adelante lo pagará en los términos del Decreto 1794 de 2000. 35.Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a modificar la medida de restablecimiento adoptada por la a quo.
VI. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 36.Atendiendo lo contemplado en el numeral 118 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado19 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 37.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a las partes, como quiera no actuaron en esta instancia, por lo que no puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 17 Tal como lo aseguró la entidad en el escrito de contestación de demanda. Folio 2 archivo 14 del expediente judicial electrónico. 18 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Alexander Russy Bogota Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2020-00036-01 7 de 7 PRIMERO. – MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor de HENRY ALEXANDER RUSSY BOGOTA, en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, del 10 de noviembre de 2014 y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado al demandante Henry Alexander Russy Bogota por subsidio familiar de acuerdo a la OAP No. 2488 del 30 de diciembre de 2014, respectivamente, y en adelante lo pagará conforme al Decreto 1794 de 2000.”
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada.
TERCERO. – Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. – En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.