18001-3333-002-2018-00765-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Subsidio familiar en actividad Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 Acta de discusión: 32 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia del 03 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó se declarara la nulidad de los oficios No. 201931115280091 y 20183171624381 del 29 de agosto de 2018, que denegaron el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, respectivamente, a los que dice tener derecho en su condición de solado profesional. 2.Pidió que, como consecuencia de esa declaración, que se ordenara el reconocimiento del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como el reconocimiento de la prima de actividad en la asignación mensual y que además se reliquidaran las prestaciones sociales, y se pagaran las diferencias que correspondieran 3.En lo fáctico adujo que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 24 de noviembre de 2003, y que el 01 de diciembre de 2004 formalizó su vinculación como soldado profesional; que el 06 de diciembre de 2014 contrajo matrimonio; que se le reconoció subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014; que el 11 de diciembre de 2017 radicó petición de reconocimiento y pago de la prima de actividad y de reajuste del subsidio familiar, la que fue resuelta negativamente mediante los actos administrativos demandados 4.En lo jurídico alega que la prima de actividad se reconoce a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y a los civiles del Ministerio de Defensa, pero no a los soldados e infantes de marina profesionales quienes exponen su vida en procura de la protección de la vida, situación que constituye violación al derecho a la igualdad. 1 Folio 40 al 52 del archivo No 01 expediente judicial electrónico.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 2 de 7 5.Sobre el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, explicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía superior a la del Decreto 1161 de 2014, norma que sirvió de base para el reconocimiento que se le efectuó; que aunque ese artículo 11 fue derogado por el Decreto 3770/09, revivió al ser anulado este el 8 de junio de 2017, con efectos ex tunc. 2.

Contestación de la demanda2 6.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que la prima de actividad es reconocida a los miembros de la institución que tienen grado de oficiales y suboficiales, sin que con esto se vulnere el derecho a la igualdad y que el derecho al subsidio familiar lo adquirió en vigencia en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que impide aplicar las normas del decreto 1794 de 2000. 7.Propuso la excepción de prescripción de derechos laborales, pues según aseguró desde que el demandante adquirió la condición de soldado profesional debió realizar las reclamaciones que pretende ahora en vía judicial. 3.

Sentencia de primera instancia 8.Mediante sentencia de 03 de marzo de 20213, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento manifestó que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el decreto 3770 de 2009; que entonces quedó vigente solamente para quienes, a 30 de septiembre de 2009, lo venían percibiendo; que fue reconocido nuevamente con el Decreto 1161 de 2014, pero que el Consejo de Estado anuló el decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Añadió que el Decreto 1794 de 2000, reguló el régimen prestacional de los soldados profesionales en el cual no se encuentra contemplado la reclamada prima de actividad. 9.En relación con el caso concreto, indicó que como el demandante contrajo matrimonio el 6 de diciembre de 2014, la norma aplicable para el reconocimiento es el Decreto 1161 de 2014 y que la prima de actividad prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y no puede ser reconocida a los Soldados Profesionales, sin que ello constituya vulneración del derecho a la igualdad, conforme lo explicó el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 20174 4.

Impugnación 10.La parte demandante apeló5. Manifestó su inconformidad en relación con la negativa de acceder al reajuste del subsidio familiar, respecto de lo cual alegó que, pese a que contrajo matrimonio el 6 de diciembre de 2014, su vinculación a la institución se rigió por el Decreto 1794 de 2000, que estableció - luego de los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de septiembre de 2017- dicha partida en un porcentaje superior al reconocido actualmente.

Así, pidió aplicar los efectos de la sentencia y que se liquide el subsidio con fundamento en tal normatividad. 5. Trámite de segunda instancia. 2 Folio 65 al 75 del archivo No 01 expediente judicial electrónico. 3 Archivo No 20 del expediente judicial electrónico 4 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017;

Rad.: 11001-03-25-000- 2010-00186-00 (1316-10 5 Archivo No 24 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 3 de 7 11.Mediante auto de 30 de septiembre de 20226, se admitió el recurso de apelación, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021 12.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. 13.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1537 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2. Problema jurídico 14.Corresponde a la Sala determinar si debe inaplicarse el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar del señor José Fabian Castaño Arias en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000. 3.

Análisis de la Sala. 15. Respecto de la partida de subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20008 la estableció en cuantía equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad. Esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 20099, dejando claro que aquel personal que a la entrada en vigencia de ese Decreto estuviera percibiendo el subsidio familiar, continuaría devengándolo 16.Posteriormente se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se creó el subsidio para Soldados Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200910. 17.Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 (radicación 11001-03-25- 000-2010-00065-00) anuló el Decreto 3770/09, con efectos ex tunc. 18.Tales efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia anulatoria11, es decir que en este caso ejecutoriada la sentencia anulatoria se entiende vigente el Decreto 6 Archivo No 5 del expediente judicial electrónico- Carpeta segunda instancia. 7 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 8 “Artículo 11.Subsidio familiar.

A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 9 “ARTÍCULO 1°.

Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” 10 “ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 4 de 7 1794 de 2000. 19.En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000.

Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 4. El Tribunal confirmará la sentencia impugnada. 20.Sostuvo el impugnante, como primer reparo, que tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en atención a que su vinculación a las fuerzas militares se produjo en vigencia de tal normativa, la cual, cuenta a la fecha con plenos efectos jurídicos con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado 8 de junio de 2017. 21.Tal argumentación no tiene vocación de prosperidad pues para que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 cobijen al demandante, resulta necesario que este hubiere adquirido el derecho en vigencia del Decreto 1794 de 200012. 22.Teniendo claro que el Decreto 1161 de 2014, creó a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar para los solados profesionales, ha de concluirse que de ahí en adelante la prestación es regida por el Decreto 1161 de 2014, tal como lo estableció el artículo 6° ibídem “ARTÍCULO 6°.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”. Expuso el Consejo de Estado en la referida sentencia: Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales41.

(resaltado nuestro) 23.En ese orden de ideas, y estando acreditado con el registro civil de matrimonio aportado al proceso13 que el demandante contrajo matrimonio con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no es posible que se dé aplicación al Decreto 1794 de 2000. 24.Aceptar los argumentos de la impugnante equivaldría a modificar la ley, usurpando competencias que la Constitución Política asignó de forma restrictiva al Congreso de la República y al Gobierno como titular del poder reglamentario. 25.El segundo motivo de inconformidad planteado se relaciona con que el Decreto 1161 de 2014, contiene disposiciones regresivas en materia salarial para los soldados profesionales. 12 01 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2009 13 Folio 16 archivo 1 del expediente judicial electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 5 de 7 26.A este respecto, valga con señalar que el asunto ya fue abordado por el Consejo de Estado, que concluyó que tal situación no ocurre y que las diferencias económicas que surgen entre aquellos soldados profesionales que adquirieron su derecho con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, encuentra una justificación legal y constitucional. 27.Sostuvo el Consejo de Estado14 en sede Unificación que tal situación supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un análisis bajo el esquema del test de igualdad, así: i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos en la misma condición, es decir, soldados profesionales que perciben el subsidio familiar. ii) Trato desigual entre iguales: de igual manera, se puede afirmar que con la expedición del Decreto 1161 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%. iii) justificación constitucionalmente admisible del trato diferencial: el que el derecho al subsidio según el decreto 1161 de 2014 aminore la cuantía en relación con el 1794 de 2000, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que, a partir de julio de 201415, fecha en que entró en vigencia la Ley 1161 de 2014, se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar.

En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014). 28.De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por la regla de la progresividad tantas veces invocada por el impugnante, a lo que se agrega la regla formal de la libertad de configuración del legislador (y la derivada del ejecutivo) para regular la materia.

Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 29.Conforme con lo anterior, la sala confirmará en su integridad la sentencia objeto de alzada. VI. CONDENA EN COSTAS. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 15 ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Fabian Castaño Arias Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-002-2018-00765-01 6 de 7 30.Atendiendo lo contemplado en el numeral 116 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado17 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 31.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que el apoderado de la parte demandada no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.

IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 03 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto 16 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.