República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de Decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Retiro de servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica – soldado profesional.
Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00831-01 Acta de discusión: 32 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho el actor solicitó se declare la nulidad de la Resolución nro. 3207 de 19 de junio de 2018 que lo retiró del servicio activo como patrullero, por disminución de su capacidad psicofísica. Pidió que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo. 2.En lo fáctico fundamentó las pretensiones señalando que el Tribunal Médico Laboral determinó una disminución del 17% de su capacidad laboral, lo calificó como no apto para la actividad policial y no recomendó su reubicación laboral, y que mediante Resolución nro. 3207 fue retirado del servicio. 3.En lo jurídico aduce como cargos de nulidad los de infracción a las normas en que debería fundarse el acto, desviación de poder y falsa motivación. El primero por cuanto el acto administrativo se expidió desconociendo lo establecido en la Ley 361/97, según la cual se debe propender por la estabilidad laborar reforzada del militar, situación que no se garantizó, aunado a que tampoco se analizó la posibilidad de reubicación laboral, lo cual es un deber tal como lo prescribe el artículo 8 de la Ley 776/02, agregó que el acto demandado se expidió con el concepto médico vencido. 4.Respecto de la desviación de poder, adujo que no se determinó si el actor era apto para otro servicio diferente a la actividad policial, aún cuando en los últimos días tenía asignada labores de jardinería, lo cual también hace que el acto se haya 1 Folios 8 al 30 del archivo nro. 2.
Expediente judicial electrónico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 2 de 11 expedido falsamente, pues se indicó por parte de la junta médico laboral que no era apto aún cuando se encontraba ejerciendo labores permanentemente. 2.2.
Contestación de la demanda2 5.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumento central de defensa expuso que se configuró excepción de indebida representación de esa entidad, bajo el argumento de que el acto que se demandó es un acto de mera ejecución de las conclusiones del Tribunal Médico Laboral por lo que es el tribunal el que debió haberse demandado o, en su defecto, a ambas entidades atendiendo que se trataba de un acto complejo entre la decisión del Tribunal Médico Laboral y el acto administrativo expedido por la entidad demandada. 6.
Defendió la legalidad del acto acusado señalando que la resolución por medio de la cual se retiró al demandante cumple con las exigencias legales prescritas en los Decretos 1796/00 y 1791/00, que establecen la facultad de retiro por disminución de la capacidad psicofísica. Sostuvo que al encontrarse un acta de Junta Médica Laboral en firme, que declara al demandante no apto para la actividad militar, pese a valorarse su hoja de vida y antecedentes académicos, por lo que la entidad estaba facultada para disponer el retiro. 7.Como excepciones planteo la de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida representación respecto a la policía nacional y acto ajustado a la Constitución y a la Ley. 2.3.
Sentencia de primera instancia 8.Mediante sentencia de 16 de diciembre de 20203, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.03207 del 19 de junio de 2018, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo al patrullero VENANCIO ORTÍZ TRUJILLO, por disminución de la capacidad psicofísica.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL el reintegro del señor VENANCIO ORTÍZ TRUJILLO identificado con la cédula de ciudadanía Nº.6.804.945 al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, además, se deberá cancelar los valores correspondientes a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir como patrullero desde el momento de retiro hasta que se efectúe su reintegro.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. 9.Como sustento de lo anterior manifestó que el acto demandado desconoce la especial protección constitucional a las personas en situación de discapacidad, por 2 Folio 44 al 64 del archivo nro. 2.
Expediente judicial electrónico. 3 Archivo 19 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 3 de 11 lo que se expidió en infracción a las normas en que debía fundarse.
Indicó que se desconoció por parte de la entidad demandada la obligación de propender por la integración social de las personas disminuidas físicamente, y que se probó que el actor, pese a la lesión que le generó una pérdida de la capacidad laboral del 17%, siguió laborando dentro de la institución. Agregó que la enfermedad que presentó el actor era de origen común por lo que se realizó cirugía y la patología presentada se encontraba en la actualidad controlada por lo que debió propenderse por su reubicación. 10.Finalmente se condenó en costas. 2.4.
Recurso de apelación. 11.Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló4. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Reiteró la excepción de “indebida representación”, señalando que el acto demandado es de ejecución del dictamen emitido por las autoridades médico laborales, razón por la cual estos organismos debieron ser demandados.
Alegó que el acto acusado se ajustó a derecho, en tanto el ordenamiento jurídico permite retirar del servicio al personal que presente disminución en la capacidad psicofísica; acto que se sustentó en el acta del Tribunal, en la cual se consignó que el demandante no era apto para la actividad militar por lo que se expidió con plena observancia del debido proceso y sin desviación de poder, teniendo en consideración lo ordenado en la sentencia C-381/05 que indicó la necesidad de valorar la capacidad residual del militar. 12.Señaló que no fue valorado por parte de la juez de instancia que al actor se reubicó laboralmente en la sala CIEPS encargada de contestar las llamadas que ingresan a la línea de emergencia 123, no obstante, estando en dicho puesto fue incapacitado por un total de 155 días generando que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional convocara al Tribunal Médico Laboral.
Reiteró que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizó una valoración rigurosa de todas las pruebas aportadas tanto de especialistas, médicas, hoja de vida, antecedentes académicos avalados por el ICFES y nueva valoración médica realizada al paciente. 13.Finalmente y en lo que atañe al restablecimiento señaló que no se consideró por parte de la a quo la sentencia SU-053/15, pues se ordenó el pago de todo los emolumentos salariales desde de 24 de junio de 2018 hasta que se haga efectivo su reintegro.
Cuestionó la condena en costas por cuanto no se aportó prueba que demostrara la causación de las mismas. 2.5. Trámite de segunda instancia. 14.Mediante auto de 29 de abril de 20225, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011. 15.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio que invalide lo actuado, la Sala resuelve el recurso, previas las siguientes 4 Archivo 22 del expediente electrónico 5 Archivo 50 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 4 de 11 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 16.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, según el artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Prelación de fallo. 17.En la actualidad, el Despacho primero del Tribunal Administrativo del Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446/98, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285/09, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. 18.En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al retiro del servicio del soldado profesional Venancio Ortiz Trujillo por disminución de la capacidad psicofísica, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha fijado una posición consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285/09, la Sala se encuentra habilitada para resolverlo de manera anticipada. 3.3.
Problema jurídico 19.Corresponde a la Sala determinar si, como plantea el impugnante, y por las razones que él aduce, la conclusión de la a quo, en el sentido de que el acto administrativo está viciado de nulidad por infracción a las normas en las que debía fundarse, no se ajusta a derecho. 3.4. Análisis del caso concreto. 20.La Sala considera necesario precisar, antes que nada y en atención al primero de los argumentos del recurrente, que el acto demandado es, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado, un acto administrativo definitivo pasible de ser demandado ante esta jurisdicción7: Finalmente tampoco es acogido el planteamiento de la Policía Nacional, porque las decisiones de las autoridades médico laborales se vinieron a concretar con el último acto, de ejecución y definitivo que fue el que materializó el retiro de la demandante, consignado en la Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por lo que resulta improcedente aceptar que en caso de condena resultaran responsables las autoridades médico – laborales, como lo entiende la apoderada de la institución demandada” 8. 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 Consejo de Estado, sentencia de fecha 6 de agosto de 2009, con ponencia del Consejero: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, proferida dentro del expediente con radicación número: 76001-23-31-000- 2001-01511-01(8762-05). 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00872-01(3733-15) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 5 de 11 21.En ese orden de ideas, para la Sala y tal como lo concluyó la a quo, la situación jurídica particular y concreta del actor en el presente caso fue definida a través de la Resolución nro. 3207 de 19 de junio de 2018, mediante la cual se le retiró del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica y no a través de las actas médicas de los organismos médico laborales militares, pues aunque estas contienen los resultados de la valoración de la aptitud psicofísica del paciente, dichos actos no generaron la modificación del estatus jurídico del actor. 22.Así, por demás, lo definió la juez de primera instancia, cuando en la audiencia inicial decisión (sin que se impugnara tal determinación): En lo referente a la indebida representación, es necesario precisar que en el presente asunto se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 03207 del 19 de junio de 2018, por medio del cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al señor VENANCIO ORTIS TRUJILLO, no se ésta discutiendo el porcentaje o el origen de la diminución de la capacidad psicofísica, por tanto, las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no son objeto de control dentro del proceso de la referencia, en consecuencia se declara no probada la excepción. 23.En cuanto al aspecto sustancial del sub judice se tiene que el Decreto Ley 1791/009, prevé lo siguiente:
ARTÍCULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. (…) (subrayas fuera de texto) 24.El numeral 3° del artículo 55 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-831/05, “Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional”. 25.Por su parte el artículo 15-2 del Decreto 1793/00 prescribe, entre las funciones de la Junta Médico Laboral, la de “Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”. 9 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
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La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 29.Y, en cuanto a su calificación, en el artículo 3º señala: CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto”. 30.Por último, dispuso: ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1° del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para 10 Es de anotar que, con posterioridad se profirió el Decreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares” que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 432 de 6 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Expresó la Corte: “Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia”. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 7 de 11 todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
(…)”. 31.El Tribunal modificará la sentencia impugnada: se ordenará que para la indemnización se tenga en consideración la sentencia SU-053/15. 32. Del material probatorio recaudado, se tiene que el actor se desempeñó como patrullero; que durante la prestación del servicio sufrió lesión en rodilla derecha; que la Junta Médico Laboral dictaminó pérdida de capacidad laboral del 0%11, determinó que era apto para la actividad; que esa valoración fue modificada por el Tribunal Médico Laboral que determinó la pérdida de capacidad laboral del 17% y que no era apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación laboral; y que, con fundamento en esas decisiones, el actor fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica dentro de la vigencia de la referida evaluación. 33.Pues bien: aunque las transcritas normas facultan al Ejército Nacional a retirar del servicio activo a los soldados profesionales afectados por disminución de la capacidad psicofísica, es claro que tal decisión procede solo si se ha agotado todas las posibilidades de reubicación del soldado, en consideración a sus habilidades, destrezas y capacidades.
Ha precisado el Consejo de Estado: Si bien le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que para cumplir con la misión como Soldado Profesional del Ejército Nacional se requiere plena capacidad sicofísica, no puede perderse de vista que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en la prestación del servicio, más aún, cuando sin mediar concepto razonado sobre la imposibilidad de nuevas funciones, la entidad procedió a retirarlo12. 34.Ahora, el Tribunal Médico Laboral de Remisión Militar y de Policía indicó13: IV.
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN (…) c Teniendo en cuenta la sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, la Sala bajo criterios técnicos, objetivos y especializados, da una mayor importancia a la salud del paciente, la cual, en el caso en concreto; peligra sí continua en la Institución haciendo que su patología puedan empeorar o exacerbarse y ocasionando un desajuste ocupacional.
Dicho esto, esta Sala evidencia que el calificado se encuentra con patología osteoarticular a nivel de rodilla permanente. d En cuanto a las habilidades del calificado, es necesario mencionar que no se evidencia que el calificado aporte certificaciones académicas que demuestren capacidad residual no obstante manifiesta ser técnico en criminalística actividad que no ha desarrollado y que le limita desarrollar por su condición física, y no le brindan la suficiente aptitud ocupacional no acredita competencia laboral, tal como está establecido en los Decretos 2888 del 2007 y 4904 del 2009, para desempeñarse en actividades de tipo administrativo, de docencia o de instrucción. Cabe recordar en este punto, que así el calificado obstentara capacitaciones con suficiente intensidad horaria y bajo una misma línea de estudio, no sería recomendable su reubicación laboral, debido a que su patología le impide actividades de subir y bajar escaleras, saltar, permanecer mucho tiempo sentado, correr y cargar peso.
Por lo anterior no se recomienda su reubicación laboral. 11 Folios 224 y 225 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2011, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 66001-23-31-000-2011-00024-01 AC 13 Folios 227 al 232 del archivo nro. del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 8 de 11 35.Advierte la Sala que la Junta no emitió concepto razonado sobre la posibilidad de reubicación del demandante: se limitó a afirmar (sin demostrarlo argumentalmente) que la patología del demandante no le permite continuar con la actividad policial o sucedánea, por lo que no le asiste razón a la impugnante cuando señala que se hizo un análisis a la capacidad residual. 36.
Acerca de la reubicación, la Corte Constitucional en sentencia T-362/12, indicó lo siguiente: “En esas condiciones, la Corte concluye que no basta con una simple negativa a la posibilidad de reubicación, ya que una vez cumplidos los requisitos, los méritos, las calidades y atendiendo al derecho a la estabilidad laboral reforzada a que antes se hizo mención, la entidad debía emitir concepto razonado si consideraba que no era procedente tal figura”. 37.
Las autoridades médico-militares deben en estos casos emitir un concepto razonado sobre la posibilidad de reubicación laboral, plasmando sus consideraciones y conclusiones en el dictamen. No basta con el mero análisis de las condiciones físicas para determinar si puede continuar ejerciendo funciones propias de patrullaje y combate, o de si se acreditó o no algún estudio que le permita desempeñarse en otra área del servicio militar, sino que se requiere de un análisis pormenorizado y razonado de las habilidades y destrezas del actor y de esta manera determinar si cuenta con habilidades que pueden ser aprovechadas dentro de otras esferas de la estructura administrativa de la institución, propendiendo en lo posible por la estabilidad laborar. 38.La Sala, al respecto reitera lo puntualizado sobre el particular por la Corte Constitucional: (v) Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.
(…) 44. Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar.14 39.
Por consiguiente, razón le asiste a la juez de instancia al establecer que el acto administrativo demandado infringió las normas en que debían fundarse al retirar del servicio al actor sin realizar un concepto razonado y no meramente formal sobre la posibilidad de reubicación. En consecuencia la sentencia de primera en este aspecto será confirmada. 40.Respecto al desacuerdo con la sentencia impugnada, según el cual a la hora de ordenar el pago de los emolumentos salariales no se tuvo en consideración la 14 Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 2018, magistrado ponente José Fernando Reyes Cuartas.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 9 de 11 sentencia SU -053 de 2015, es decir: que la indemnización no puede ser inferior a seis (6) meses ni exceder de veinticuatro (24) meses, se onsidera: 41.El lineamiento fijado por la Corte Constitucional fue acogido por el Consejo de Estado en fallo de 14 de junio de 201815 en un caso similar al se analiza, así: (…) en sentencia de unificación SU-053 del 12 de febrero 2015, la Corte Constitucional hizo extensivo esa pauta consignada en la SU-556 de 2014, a los miembros de Fuerza Pública, que con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, debían ser indemnizados como resultado del acto ilegal que ocasionó su retiro de la institución. “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución” (Resaltos fuera del texto citado). La anterior decisión, aplicable al caso concreto por ser la que hizo extensivos de manera expresa los postulados en relación con el límite indemnizatorio a los miembros de la Fuerza Pública, fue publicada en la Relatoría de la Corte Constitucional el 10 de abril de 2015, de tal manera que a partir del día siguiente, esto es, del 11 de abril de 2015, era conocido por la comunidad jurídica en general y por tanto, a partir de esa fecha, constituía precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento, de tal manera que el tribunal accionado ya podía haber verificado dicha regla jurisprudencial. 4.3.
En ese orden de ideas y dentro de este contexto, encuentra la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando indica que se desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en tanto es una regla extensiva a los miembros de la Fuerza Pública a quienes aplica como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro al momento de ordenar el restablecimiento del derecho, máxime cuando se trata de un retiro por facultad discrecional como en este caso.
Es por esto que, la orden de reintegro que en su momento emite el juez natural, implica la no solución de continuidad y conlleva al pago de los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el efectivo reintegro, pero no significa que ese reconocimiento se haga de manera indefinida sino que, de acuerdo con la filosofía y parámetros que ha trazado la jurisprudencia constitucional, es posible que se dé aplicación extensiva a los topes indemnizatorios. 42.Conforme a lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido que a título indemnizatorio se ordene el reconocimiento y pago del equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 43.Finalmente y respecto a la inconformidad referente a la condena en costas que le impuso la falladora de primera instancia. A este respecto, atendiendo lo 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación No. 11001-03-15-000-2018-00548-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 10 de 11 contemplado en el numeral 116 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado17 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 44.En el caso concreto, la Sala confirmará la condena en costas a la parte demandada por concepto de agencias en derecho, en atención a la gestión realizada por el apoderado de demandante, que se concretó en la presentación de la demanda y las demás actuaciones adelantadas.
VI. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 45.Siguiendo la anterior línea de argumentación la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como quiera que la apoderada de la parte demandante no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, para que a título indemnizatorio reconozca y pague al señor VENANCIO ORTIZ TRUJILLO, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás las sentencia objeto de alzada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 16 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Venancio Ortiz Trujillo Demandado: Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2017-00806-01 11 de 11 CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.