República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de Decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de sobrevivientes Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 Acta de discusión: 32 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 22 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho la actora solicitó se declarara la nulidad de la Resolución nro. 4935 de 30 de septiembre de 2014 que denegó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Pidió que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida prestación, en los términos del artículo 189 del Decreto 1211/90. 2.En lo fáctico adujo que su hijo, Jorge Humberto Higuita Gutiérrez, fue incorporado al Ejército Nacional como soldado regular el 3 de marzo de 1995, y que falleció el 1 de junio de 1998 siendo ya soldado voluntario; que de acuerdo al informe administrativo por muerte nro. 48 de 14 de agosto de 1998, la misma ocurrió en combate, por lo que fue ascendido póstumamente a Cabo Segundo. El causante - agregó- era soltero y no tenía hijos por lo que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que fue denegada mediante el acto administrativo demandado. 3.En lo jurídico indicó que en aplicación de la regla de favorabilidad la entidad debió acudir a las disposiciones del régimen general de pensiones para conceder la prestación. 2.2.
Contestación de la demanda2 4.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Defendió la legalidad del acto acusado señalando que el mismo se presume legal, siendo deber de quien lo demanda demostrar lo contrario situación que no ocurre en el presente caso. Agregó que las prestaciones que le fueron reconocidas a los padres del causante, son las contempladas en la normatividad legal vigente para la época del 1 Folios 25 al 51 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 2 Folios 94 al 102 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 2 de 8 fallecimiento de su hijo (Decreto 2728 de 1968), la cual no consagra el reconocimiento de la pensión reclamada. Añadió que el reconocimiento solicitado por la parte actora vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley, en todo caso -señaló- no se acreditó la dependencia económica. 5.Propuso como excepción la prescripción de las mesadas. 2.3.
Litisconsorte necesario. 6.El juzgado de instancia vinculó como litisconsorte necesario al señor Luis Alfonso Higuita Hidalgo3 (padre el occiso Jorge Humberto Higuita Gutiérrez). Fue asistido por un curador ad litem, quien contestó4 demanda sin oposición alguna. 2.4. Sentencia de primera instancia 7.Mediante sentencia de 22 de octubre de 20215, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales propuesta por la entidad demandada, en consecuencia, se declara prescrito lo causado a favor de la señora María de la Cruz Gutiérrez Herrera con anterioridad al 28 de agosto de 2.010 y a favor del señor Luis Alfonso Higuita Hidalgo con anterioridad al 14 de diciembre de 2.013, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 4935 del 30 de septiembre de 2.014, suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la cual, se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la seora Gutiérrez Herrera.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar a la señora MARÍA DE LA CRUZ GUTIÉRREZ HERRERA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 21.691.949 y al señor LUIS ALFONSO HIGUITA HIDALGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 653.289, una pensión de sobrevivientes por muerte en combate en los términos del Decreto 1211 de 1.990.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 8.Como sustento de lo anterior manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que en situaciones de muerte en combate por aplicación a las reglas de favorabilidad y especialidad es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada para soldados voluntarios por aplicación del Decreto 1211/90, situación que acontecía en el caso concreto.
Respecto de los beneficiarios estableció que como se acreditó que el causante no tenía cónyuge, compañera 3 Folio 197 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 4 Archivo nro. 19 del expediente judicial electrónico. 5 Archivo 23 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 3 de 8 permanente ni hijos, le asistía derecho a la demandante y al litisconsorte necesario en calidad de padres.
Frente al porcentaje de dicha prestación, adujo que debía ser en cuantía del 50% conforme al tiempo laborado por el causante (menos de 12 años) y las partidas computables señaladas en el artículo 158 del decreto en mención. Expuso que no hay lugar a autorizar descuento alguno por las prestaciones por muerte previamente reconocidas en favor de los demandantes sobre el valor de la condena, pues esas prestaciones cubren contingencias distintas. 2.5.
Recurso de apelación. 9.Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló6, con el objeto que se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que los demandantes no cumplen con los requisitos para el reconocimiento pensional perseguido, atendiendo que el soldado voluntario Higuita Gutiérrez estuvo vinculado con la institución sólo 1 año, 8 meses y 19 días, por lo que se reconoció lo ordenado en el Decreto 2728/68.
Reiteró que el acto administrativo demandado se expidió con observancia de la ley y que goza presunción de legalidad. 10.Finalmente expuso que no se aportó prueba para probar la dependencia económica de los padres para con el causante. 2.6. Trámite de segunda instancia. 11.Mediante auto de 2 de mayo de 20227, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011. 12.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio que invalide lo actuado, la Sala resuelve el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 1. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1538 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante9. 3.2.
Prelación de fallo. 13.En la actualidad, el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446/98, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285/09, en el artículo 16, permite 6 Archivo 26 del expediente judicial electrónico. 7 Archivo 05, C2 del expediente electrónico 8 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 9 “ARTÍCULO 320 del CGP.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 4 de 8 decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. 14.En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación – CE-SUJ-013-18 de 4 de octubre de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3.
Problema jurídico 15.Corresponde a la Sala determinar si, como plantea la entidad demandada y por los motivos que ella aduce, la conclusión del a quo, en el sentido de que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, no se ajusta a derecho. 3.4. Análisis del caso concreto. 16.El régimen especial al que alude el impugnante como regulador del caso aquí juzgado, es el establecido en el Decreto 2728/6810, que en su artículo 8º consagra algunas prestaciones económicas aplicables al caso de soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”: Artículo 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 17.Es preciso, sin embargo, tener presente que el Decreto 1211/90, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una pensión:
ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio 10 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 5 de 8 en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”. 18.Si bien dicha normatividad alude a oficiales y suboficiales, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, dicha regulación ha de aplicarse a los soldados voluntarios.
En sentencia de 7 de julio de 2007, señaló: “Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”11. 19.
Por otra parte, el régimen pensional general está contenido en la Ley 100/93, que determinó (artículo 46 antes de ser modificado por la Ley 797/03) que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar, siempre “que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”. 20.
Ahora: la Ley 100 dispuso en su artículo 279 que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”. 21.Pues bien: el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, precisó12: (…) en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. 11 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 70001-23-31- 000- 2004-00832-01(2161-09). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de octubre de 2018, dentro del proceso nro.05001- 2333-000-2013-00741-01 (4648-2015) con ponencia de: Dr. William Hernandez Gómez.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 6 de 8 (…). La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica. 22.
Y fijó las siguientes subreglas unificadas: - Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). 23.El Tribunal confirmará la sentencia al encontrarla ajustada a derecho. 24.En el sub judice se tiene, ciertamente, que el soldado Higuita Gutiérrez falleció el 14 de agosto de 1998 en el servicio por causa y razón del mismo, tal como se extrae del informativo administrativo por muerte nro. 04813. 25.En el marco normativo que se deja expuesto, de esa constatación surge con claridad una conclusión: que acertó la a quo al establecer que era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los actores bajo los parámetros 13 Folio 158 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 7 de 8 del Decreto 1211/90 atendiendo la fecha del fallecimiento. Así, se desestima el principal de los reparos del apelante, referido al punto de derecho que acaba de ser esclarecido. 26.Ahora el tiempo laborado (1 año, 8 meses y 19 días) no incide en el derecho a acceder a la prestación perseguida, y bajo las prescripciones del artículo 189 del citado decreto, siendo sí de importancia en el monto de la pensión: al haber laborado menos de 12 años será del 50% de las partidas computables, tal como lo señaló la juez de instancia. En lo que respecta a que tampoco se acreditó el requisito de dependencia económica, habrá de señalarse, simple pero terminantemente, que el Decreto 1211/90 no lo establece. 27.En suma, acertó la a quo al anular el acto demandado por desconocer la reseñada regulación legal de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual la Sala confirmará en su integridad la sentencia objeto de alzada.
VI. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA. 28.Atendiendo lo contemplado en el numeral 114 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado15 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 29.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como quiera que el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 14 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María de la Cruz Gutiérrez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2015-00257-01 8 de 8 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de veintidós (22) de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.