SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2016-00420-02 Demandante: ELECTRICARIBE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS – PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1.1 Demanda y pretensiones Se expresa en la demanda, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, formuló pliego de cargos a Electricaribe SA ESP mediante Resolución 20158200011626, en razón a la “falta de respuesta al derecho de petición por irregularidad en la notificación. Debido a que no se aporta constancia de la puesta en correo del envío de la citación para notificación personal.” Que luego de surtido el trámite, la mentada entidad sancionó mediante Resolución 20158200280075 de fecha 23 de diciembre de 2015, señalando que “no se encontró constancia del envío de esa citación al usuario como lo prevé el artículo 68 del CPACA”.
Que la anterior decisión fue objeto de recurso de reposición, siendo desatado el mismo mediante Resolución 2016820007279 de fecha 19 de mayo de 2016, confirmando la decisión inicial; sustentando que no hay prueba del envío del aviso de notificación, que no había prueba de la citación personal ni la citación por aviso; y que en todo caso, si bien en el expediente aparecía constancia de notificación personal de fecha 20 de febrero de 2015, la misma resultaba irrelevante si se tenía en cuenta que la notificación fue enviada el 5 de febrero de 2015, y por tanto el usuario tenía hasta el 12 de febrero del mismo año para comparecer a notificarse, y dado que no lo hizo, la empresa debió remitir el aviso el 13 de febrero de 2015.
En ese orden, se afirma que los actos acusados vulneran el debido proceso de la parte demandante, por cuanto la sanción se impuso por hechos nuevos y completamente distintos a 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 2 los enunciados en el pliego de cargos, pues en este se consideró que “no se hizo el envío de la citación para notificación personal”, en el acto inicial sancionatorio se sostuvo que “no se encontró constancias del envío de esa citación al usuarios; no obstante, en la resolución que desata el recurso de reposición, se expone otro argumento, a saber “no hay prueba del envío del aviso de notificación”, haciendo referencia además a unas fechas que arguye, no corresponden al envío de la citación, incongruencia que induce a que dicho ente no tenga en cuenta el acta de notificación personal, considerando que se hizo de forma extemporánea, cuando realmente, indica, Electricaribe SA ESP, realizó la notificación personal conforme a la ley.
Así entonces, expone que la Superintendencia confirmó la sanción con un argumento distinto que no se formuló en el pliego de cargos, frente a los cuales no se pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción. De otra parte, se alega que la entidad demandada omitió analizar que lo solicitado por el usuario era ilegal, y no podía ser objeto de silencio positivo; ya que pretendía “la procedencia de las facturas de febrero y abril de 2014, por $63.882 por concepto de energía”; siendo que está prohibido la reclamación de facturas con más de 5 meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos (art. 154 Ley 142 de 1994), y por tanto el silencio administrativo positivo, así reconocido sería ilegal.
Concluye entonces, que en los actos acusados se omitió valorar adecuadamente unas pruebas militantes en el expediente, esto es, la colilla de correo de mensajería que da cuenta de que la citación si fue recibida por el usuario y que concurrió a notificarse, siendo innecesario continuar con el trámite de notificación supletorio, es decir, el aviso.
Así entonces, pretende se declare la nulidad del numeral 1 de la Resolución SSPD- 20158200280075 del fecha 23 de diciembre de 2015, y de la Resolución 2016820007279 de 19 de mayo de 2016, únicamente en cuanto confirma el numeral citado; que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar a Electricaribe la suma de $6.443.500 más los intereses causados a la fecha del pago; y en subsidio de esta última pretensiones, se disponga que Electricaribe no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta en dichos numerales. 1.2 Concepto de violación Invoca como normas vulneradas, los artículos 50, 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011, y los artículos113 y 186de la Ley 142 de 1994, formulando así los siguientes cargos i) “infracción de las normas en que debería fundarse.
Violación del principio de legalidad de las faltas y sanciones contemplado en el artículo 3 del CPACA. El silencio administrativo positivo no surge por yerros durante el procedimiento de notificación. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, únicamente contempla e silencio administrativo positivo por incumplimiento del plazo para dar respuesta.” Expresa que la superintendencia soportó su decisión en una sentencia del Consejo de Estado, lo cual a juicio del demandante no es procedente.
Que el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, dispone que en materia administrativa sancionatoria se observará el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones. Que la norma con sustento en la cual se impuso la sanción, no fue infringida, ya que el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, establece la ocurrencia del silencio administrativo positivo, únicamente cuando la empresa no da respuesta dentro del término de 15 días; sin que contemple la configuración de aquel por razones distintas al plazo para dar respuesta.
Señalando entonces, que se dio respuesta de manera oportuna, y que la indebida notificación no se puede equiparar a una falta de respuesta. Que en todo caso, su se envió la citación para notificación personal, la cual fue insertada en el correo tan solo 20 días después de haberse radicado la petición inicial. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 3 ii)“Violación al debido proceso por falta de congruencia entre el cargo formulado y el hecho que sanciona,” indicando que el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, enseña que, en la formulación de cargos, se señalará con precisión y claridad los hechos que lo originan, entren otros; que el pliego de cargos realizado por la demandada, solo se formuló por la falta de constancia del envío de la citación, imponiendo aquella sanción en primera instancia por esas misma razones; no obstante, en el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, se incurre en una falta de congruencia, al referirse que “no hay prueba del envío del aviso de notificación”; y se menciona que si bien aparece una constancia de notificación personal, esta es irrelevante.
Existiendo ambigüedad entre el cargo formulado, y falta de congruencia entre dicho cargo, y la resolución que sanciona y la que resuelve el recurso; vulnerándose así el derecho de defensa. iii) “El contenido del acto administrativo presunto es ilegal, las Resoluciones 20158200280075 y 20168200072795 contrarían las normas en que deberían fundarse.
La petición del usuario no era pasible de ser reconocida por silencio administrativo positivo.” Ello en tanto la misa Superintendencia, afirma, ha señalado que no es posible declarar el silencio positivo cuando lo solicitado por el usuario es ilegal. iv) “Infracción de las normas en que debería fundarse. Violación al derecho al debido proceso por omitir valorar una prueba que obra en el expediente.” Explica que no se valoró la prueba documental que da cuenta de la notificación personal realizada al usuario; hecho que afectó la decisión de la entidad, pues impuso la sanción, siendo que no era necesario continuar con el trámite de notificaciones, para el efecto, el envío del aviso, siendo que ya se había logrado la notificación personal. v) “Infracción de las normas en que debería fundarse.
Artículo 50 Ley 1437 de 2011. No hay proporcionalidad entre la sanción impuesta de $6.443.500 y la petición del usuario que era menor de $64.000.” Sosteniendo entre otros, que Electricaribe ejecutó el trámite de notificación del usuario, por tanto, no hubo daño a los intereses jurídicos tutelados; que la parte demandante no obtuvo beneficios económicos de los supuestos yerros en el trámite de notificación; que ejecutó el trámite de notificación conforme la normativa correspondiente, mientras que el trámite exigido por la demandada deviene de sus propias interpretaciones de la ley.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 30 de septiembre de 2020, declarando probada de oficio la excepciónde legalidad de los actos acusados, presentada por la demandada; y en consecuencia denegó las pretensiones. Luego de referirse a la figura del silencio positivo administrativo, a la luz del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogada por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995; y al procedimiento de notificación de las peticiones, conforme el artículo 159 de la Ley 142 en cita, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, que remite al Código Contencioso Administrativo hoy CPACA; sostuvo el juzgado que, que en materia de servicios públicos domiciliarios, las empresas prestadoras cuentan con un plazo máximo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, so pena que se entienda que éstos fueron resueltos favorablemente, y que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el termino en mención, comprende tanto proferir la decisión como dar a conocer la misma, dado que si el peticionario no ha tenido conocimiento del acto administrativo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Seguidamente, estableció que se configuró en el presente asunto el silencio, y para ello sostuvo por un lado, que esa unidad judicial “es del criterio que los 15 días con que cuenta la entidad para Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 4 dar respuesta a las peticiones realizadas incluyen el termino de notificación señalado en los artículos 68 y 69 del CPACA.
Sin embargo, se advierte que en los actos acusados la SSPD es del criterio que la entidad tiene quince días hábiles para dar respuesta, y una vez se expida la respuesta dentro de dicho termino se debe seguir el procedimiento contemplado en los artículos 68 y 69 del CPACA. Lo cual aplicó en los actos acusados.” Y en segundo lugar, valorado el material probatorio sostuvo: Ahora, revisado el material probatorio se percata esta unidad judicial que en las pruebas aportadas por Electricaribe S.A durante el trámite surtido ante la SSPD, obra una citación para notificación personal con consecutivo No. 2710701 de fecha 5 de febrero de 2015 sin constancia de envío, razón por la cual la SSPD en la Resolución SSPD 20158200280075 de 23 de diciembre de 2015, toma como fecha de realización de la citación el día 5 de febrero de 2015 y con fundamento en esta sanciona por no haber realizado él envió de la citación para notificación conforme al artículo 68 del CPACA. y Luego al momento de resolver el recurso de reposición advierte que si bien obra una constancia de notificación personal de fecha 20 de febrero de 2015, la misma seria irrelevante, en el entendido, que si se envió la citación el 5 de febrero de 2015, el usuario contaba hasta el 12 de febrero de 2015 para comparecer y recibir notificación personal de la decisión, y no habiéndolo hecho la empresa debió elaborar y remitir el aviso al día hábil siguiente, es decir, 13 de febrero de 2015, sin que hubiese prueba de ello.
No obstante lo anterior, en las pruebas aportadas en el presente proceso, la empresa Electricaribe aporta una nueva citación para notificación personal con igual número de consecutivo, esto es 2710701 pero de fecha realización 12 de febrero de 2015,y con constancia de envió de fecha 13 de febrero de 2015 y recibido 14 de febrero de ese año, por tanto se tendrá como fecha en envío el día 13 de febrero de 2015.
Bajo las anteriores consideraciones, se tiene que si el usuario presentó la petición el 16 de febrero de 2015, la entidad demandante tenía hasta el 5 de febrero de 2015 para dar respuesta y notificar al usuario. Pero, en el presente caso si bien la respuesta se produjo dentro del término esto es el 5 de febrero de 2020, es claro que la citación para notificación personal acorde con la tesis del despacho, y conforme a la constancia de envió fue enviada por fuera del término consagrado en el artículo 68 del CPACA, ya que solo fue enviada hasta el día 13 de febrero de 2015.
Sin embargo, si en gracia de discusión se tomara la tesis sostenida por la SSPD en dicho acto, si la respuesta a la petición fue realizada el 5 de febrero de 2015, entonces esta debía ser enviada dentro de los 5 días siguientes, esto es hasta el 12 de febrero de 2015 conforme al artículo 68 del CPACA, no obstante, en el presente caso, la citación se realizó el 12 de febrero de 2015 pero se envió el 13 de febrero de 2015.
Es decir, de manera irregular igualmente.” Frente al cargo de falta de congruencia entre el cargo formulado y el acto que confirma la sanción, consideró que no prospera, señalando que el demandante se limita a extraer una pequeña frase del acto en cita, no obstante, de la lectura completa del mismo, para el a quo, es claro que se “confirma el hecho que no se observa la constancia de envió de la citación personal, y cuando se pronuncia respecto del envió del aviso, lo hace para señalar que tampoco obra constancia de envió de este, mas no que esa sea la razón por la cual confirma el acto”.
Tampoco prospera el cargo de falta de valoración de pruebas, en tanto, si bien en el acto inicial no se hizo mención respecto a dicha prueba, si fue tenida en cuenta al momento de desatar el recurso, estimando la entidad que la misma era irrelevante. En punto al cargo, relacionado con infracción de las normas en que debería fundarse, concretamente el parágrafo 3 del art. 154 de la Ley 142 de 1994, que dispone que no proceden reclamaciones contra facturas que tuvieran más de 5 meses de ser expedidas; sostuvo el juzgado que no prospera, dado que revisado el material probatorio se evidencia que el reclamo es respecto a la factura de enero de 2015, y que si bien en la misma petición se hace referencia a otras solicitudes realizadas por el usuario “es claro que no es en la petición de 16 de enero de 2015, en la que se reclama sobre el costo de facturas de más de 5 meses de expedidas, sino que Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 5 se han presentado peticiones anteriores que fueron reiteradas en ésta, frente a las cuales, incluso ya habido decisión de fondo, y se está surtiendo trámite ante la SSPS, tal como lo manifiestan en el mismo acto.” En ese orden de ideas, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.
III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandante a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: 1.“Violación al debido proceso de Electricaribe, la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y que no existían al momento de la comisión de la falta.
Adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia”. Se sustenta en que el acto administrativo que confirma la sanción de multa, se fundamenta en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, que fue declarado inexequible por medio de la sentencia C-092 de 2018; así como en el parágrafo 1° del art. 81 de la Ley 142 de 1994, declarado inexequible por medio de la misma sentencia; y en el Decreto 281 del 22 de febrero de 2017, que no se encontraba vigente para la época en que se cometió la infracción materia de sanción. Así mismo, cuestionó que los criterios de impacto y reincidencia tenidos en cuenta en el acto sancionatorio, no fueron soportados en material probatorio, porque no viene a ser sino apreciaciones subjetivas; que al referirse a que Electricaribe SA ES registra sanciones “en número tal”, dicha expresión es indefinida e indeterminada; que respecto al número de cantidad de usuarios afectados, manifiesta que es evidente la desproporción en la sanción impuesta, “como quiera que, de una elemental operación aritmética es posible inferir que veinte (20) SMLMV que es el monto de la sanción impuesta, es contraria a los elementales principios de proporcionalidad, cuando el usuario afectado – entre un número sin determinar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –fue uno solo, lo que ameritaba la imposición de sanción en cuantía de un (1) SMLMV, que es el extremo más bajo de la sanción a imponer.” Y agrega que, para efectos de graduación de la sanción, se tuvo en cuenta la intervención sufrida por Electricaribe SA ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lo cual tuvo lugar el 14 de noviembre de 2016, siendo que ello posterior a los hechos que dieron origen a la sanción, que data de 2014; por lo que tal hecho no debió valorarse. 2.” Los actos administrativos demandados difieren por completo en las razones por las cuales (i) se impuso y (ii) se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción.” Al respecto señaló que en el pliego de cargos no se describieron los hechos ni las disposiciones infringidas, y que dicho pliego se apertura con fundamento en que la empresa no cumplió con haber dado lugar en los términos consagrados en la Ley 142 de 1994; y luego se sanción, por supuestamente no probar el envío de la citación para notificación personal (art. 68 del CPACA); la sanción se confirma porque no se probó el envío de la notificación por aviso (art. 69 del CPACA).
Señalando entonces: “Todo lo anterior comporta una grave violación al artículo 29 de la Constitución Política ya que el pliego de cargos no tenía las normas referidas al régimen de notificaciones y en las resoluciones sancionatoria y confirmatoria se incluyen otros hechos y normas que no eran parte del pliego de cargos. Es una obligación legal indicar los hechos y normas infringidas en el pliego de cargos, por expresa disposición del artículo 47 del CPACA precisamente para que la entidad investigada Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 6 pueda realizar una debida defensa.
El debido proceso consiste en que investigado no puede ser sorprendido con una nueva causal o norma objeto de investigación a lo largo del proceso.” 3. “Los actos administrativos demandados difieren en las razones por las cuales se impuso y se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción.” Reitera que el pliego de cargos dio cuenta que la empresa no cumplió con haber dado respuesta en los términos de ley; se sanciona por no probar el envío de la citación para notificación personal, pero finalmente se confirma la sanción porque no se probó el envío de la notificación por aviso.
En ese orden afirma, que la sanción no se impuso por no haber emitido la respuesta de manera oportuna, sino por asuntos relacionados con el trámite de notificaciones, lo cual a juicio del recurrente implica una vulneración al debido proceso, ya que el pliego de cargos no tenía las normas referidas al régimen de notificaciones y en las resoluciones sancionatoria y confirmatoria se incluyen otros hechos y normas que no eran parte del pliego de cargos.
Que es una obligación legal indicar los hechos y normas infringidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA, para que la parte investigada puede ejercer la defensa; no siendo procedente, sorprende al investigado con una nueva causal. 4. “El Tribunal Administrativo del Magdalena ha tomado postura del principio de congruencia en materia sancionatoria.” Trae a colación decisiones del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respecto al principio de congruencia, para concluir a partir de ello, que la demandada a la hora de confirmar la sanción impuesta actuó con incongruencia manifiesta en el presente caso, afectando el derecho al debido proceso y defensa de la empresa; alegando que esta última si cumplió con los requisitos legales, otorgando respuesta en termino, y notificando al interesado bajo los parámetros legales pertinentes.
Considerando que es evidente la extralimitación con la que actuó el ente demandado. Finalmente, adujo dos cargos mas, esto es “5. Era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994. la negativa de apelación fue una violación al debido proceso ya que la ley 489 de 1998 no derogó al artículo 113 de la ley 142 de 1994 porque la ley 489 de 1998 no cumple con los dos requisitos de ser (i) especial y (ii) posterior en relación a la ley 142 de 1994, sino únicamente el requisito de ser posterior.” Y “6.
Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación. existen varios pronunciamientos judiciales (3) a lo largo del país) que sostienen que el recurso de apelación es procedente.” IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 12 de marzo de 2021se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, efectuándose la notificación a las partes y al Agente del Ministerio Público.
Se deja constancia que no hubo intervenciones en esta instancia. Control de Legalidad: No advierte la Sala causal de nulidad que invalide el trámite del proceso, e impida tomar una decisión. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 7 5.1.- Cuestión previa Revisado el recurso, se observa que se propusieron entre otros los siguientes cargos: “1. Violación al debido proceso de Electricaribe, la sanción fue impuesta con base en normas declaradas inexequibles (inconstitucionalidad sobreviniente) y que no existían al momento de la comisión de la falta.
Adicionalmente existió violación a los criterios de impacto de la infracción y reincidencia”. (…) 5. Era procedente el recurso de apelación en contra de las sanciones por expresa disposición del artículo 113 de la ley 142 de 1994. (…) “6. Violación al debido proceso por no conceder el recurso de apelación. existen varios pronunciamientos judiciales (3) a lo largo del país) que sostienen que el recurso de apelación es procedente.” Pues bien, debe la Sala señalar, que no es posible en esta instancia revisar la legalidad de los actos acusados, con fundamento en los tres cargos antes transcritos, teniendo en cuenta que, revisada la demanda, los mismos no fueron formulados por la parte actora, por lo que tampoco la entidad demandada ejerció un pronunciamiento al respecto, en ejercicio del derecho de defensa; y menos aún, el a quo estudio dichos cargos al momento de dictar sentencia. Cabe resaltar que el artículo 281 del CGP, respecto a las congruencias, dispone: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. (…)”. Necesario señalar que, si bien con el cargo 1, relativo a la inconstitucionalidad sobreviniente, se alega que la norma aplicada para sancionar al actor fue declarada inexequible en 2018; esto es, con posterioridad a la interposición de la demanda que data del año 2016; lo cierto es que la parte actora tuvo la oportunidad de referirse a tal aspecto durante el traslado para alegar de conclusión ante el a quo2, sin embargo, da cuenta el plenario que no actuó en dicha etapa, no siendo procedente alegar hechos nuevos en la segunda instancia, pues como se mencionó, no tuvo la parte demandada oportunidad de referirse a los mismos, como tampoco el juez pudo valorar aquellos al momento de dictar sentencia. En ese orden de ideas, la Sala se abstendrá de resolver sobre los tres cargos antes relacionados, por las razones expuestas. 5.2 Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si se ajusta a derecho o no la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad de los actos acusados mediante los cuales se sancionó con multa a Electricaribe SA ESP, ante la configuración del silencio administrativo positivo.
O si por el contrario, como lo alega la parte recurrente, hay lugar a revocar la sentencia, y en su lugar acceder a las pretensiones. Para tal efecto, se valoraran los cargos señalados en el recurso de apelación que giran en torno a la presunta vulneración al debido proceso, dado la incongruencia entre el pliego de cargos y el 2 Con auto de 12 de febrero de 2020, se dispuso, entre otros, correr traslado para alegar de conclusión. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 8 acto administrativo que confirma la sanción de multa impuesta a Electricaribe; así como por cuanto, se afirma, el pliego de cargos no tenía las normas referidas al régimen de notificaciones y en las resoluciones sancionatoria y confirmatoria se incluyen otros hechos y normas que no eran parte del pliego de cargos.
E igualmente, se invoca providencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, para sustentar la congruencia en materia sancionatorio, que afirma, fue desconocida. Debiendo verificarse en todo caso, si la parte demandante dio respuesta oportuna a la petición del usuario, y se le notificó debidamente la respuesta emitida. 5.3 Premisa Normativa y Jurisprudencial.
La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, dispone lo siguiente, en torno al término para desatar derechos de petición: “Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”.
La mentada disposición fue subrogada por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19953, que dispone: “Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, contenida en el artículo 158 de la Ley 142 de 1192. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”. Ahora bien, en materia de notificaciones, es menester señalar, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, remite para el efecto, al Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone “Artículo 68.
Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para 3 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración Pública.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 9 que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.(Resalto de la Sala) Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” De otro lado, en cuanto al término con el que se cuenta para resolver peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se tiene que Alto Tribunal, a través de la Sala Quinta de Descongestión4, señaló: “… destaca la Sala que en efecto en tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo5… Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio… 4 Providencia de 3 de mayo de 2018 expediente con radicado Nº25000-23-24-000-2012-00474-01. 5 Entre otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630).
Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 10 … la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que Electricaribe SA ESP, persigue con la demanda, la nulidad parcial del acto administrativo mediante el cual se declaró la configuración del silencio administrativo positivo, específicamente en cuanto a la imposición de la multa; y el que resolvió recurso de reposición en torno a dicho aspecto.
Pretensiones a las cuales se opuso la parte demandada; siendo resuelta la controversia por el a quo, negando las pretensiones de la demanda, al considerar que se incurrió en un yerro en el trámite de notificación de las respuesta emitida frente a la petición de un usuario, sin que advirtiera vulneración al debido proceso de la empresa durante el trámite administrativo sancionatorio adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre esto, no encontró probada la vulneración al principio de congruencia. Como se mencionó, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juzgado, estimando que si existe vulneración al principio de congruencia, dado que, el pliego de cargos se formuló señalando que Electricaribe no dio respuesta en los términos de la Ley 142 de 1994; siendo sancionada con multa aquélla, por supuestamente no probar el envío de la citación para notificación personal (art. 68 del CPACA), sin embargo, el acto administrativo que confirma dicha sanción, lo hace por cuanto no se demostró el envío de la notificación por aviso (art. 69 del CPACA).
Concluyendo así, que se formulan cargos por unos hechos, se sanciona por otros, y se confirma la sanción por otro cargo distinto a los anteriores. Así entonces, pasa la Sala a resolver de fondo la alzada, para lo cual previamente se traerá a colación el material probatorio: -La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), formuló pliego de cargos contra Electricaribe mediante Resolución 20158200011626 de 22 de abril de 2015, teniendo en cuenta solicitud presentada por el usuario Carlos Julio Ramírez, para que se investigara a aquella por presuntamente haber incurrido en incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, esto es, silencio administrativo positivo, frente a una petición formulada ante la empresa.
En dicho pliego de cargos se señaló: Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 11 -La empresa a su turno presentó descargos, indicando que con oficio N° 2710733 del 5 de febrero de 2015, se dio respuesta a la petición del usuario de fecha 16 de enero de 2015; que además, le fue remitida carta de citación el mismo 5 de febrero de 2015, mediante guía de correo certificado; que una vez aquél la recibió, fue notificado de manera personal en sede de la empresa el día 20 de febrero de 2015, por lo que el usuario si conoció de la respuesta emitida por la empresa.
En ese orden, cumplió con dar respuesta oportuna y agotó el trámite de notificación, no configurándose silencio administrativo alguno. -La SSPD resolvió la investigación por silencio administrativo, mediante Resolución SSPD – 20158200280075 de 23 de diciembre de 2015, indicandose como presuntas normas vulneradas por Electricaribe el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996.
En dicho acto, se reiteró la conducta que originó la formulación del pliego de cargos, esto es, falta de respuesta por irregularidad en la notificación, dado que no se aportó la puesta en correo del envío de la citación para notificación personal. Y realizó el siguiente analisis frente a la oportuidad de la respuesta y el proceso de notificación de la misma: Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 12 Es decir, la SSPD encontró que la respuesta a la petición del usuario se profirió de manera oportuna el 5 de febrero de 2015, sin embargo, no encontró debidamente agotado el trámite de notificación, dado que, si bien se observaba copia de citación para notificación de fecha 5 de febero de 2015, no obraba constancia del envío de esa citación al usuario, como lo exige el artículo 68 del CPACA.
En ese orden, impuso sanción en la modalidad de multa en la suma de $6.443.500 y reconoció los efectos del silencio administrativo positivo. -Electricaribe SA ESP, presentó recurso contra el anterior acto administrativo, insistiendo en que dio respuesta oportuna al usuario y le notificó la misma; aportando para el efecto, el oficio de respuesta, el oficio de citación a notificación personal, y una constancia de notificación personal; sin que se advierta haber allegado prueba del envío mediante empresa de mensajería, de la citación a notificación. -La SSPD resolvió el recurso de reposición mediante Resolución SSPD-20168200072795 del 19 de mayo de 2015, confirmando la sanción impuesta a Electricaribe.
En ese orden, primero, se reiteró la conducta formulada en el pliego de cargos, esto es, la irregularidad en la notificación, por no aportar constancia de la puesta en correo del envío de citación para notificación personal. Segundo, se realizó valoración de las pruebas aportadas, valorando entre estas, la constancia de notificación personal de fecha 20 de febrero de 2015; insistiendo en todo caso, que no se aportó prueba de que el oficio de citación a notificación personal “se puso en correo dentro del término de los cinco días habiles siguientes a la expedición de la respuesta”; y expone la SSPD, que si bien se aportó por la empresa constancia de notificación personal de 20 de febrero de 2015, ello resulta irrelevante, dado que siendo enviada la citación el 5 de febrero de 2015, el interesado tenía hasta el 12 de mismo mes y año para concurrir a notificarse personalmente y dado que no lo hizo, correspondía entonces a la empresa remitir el aviso el 13 de febrero de 2015.
Se destaca: -A su vez, se observa del expediente administrativo allegado con la contestación de la SSPD, que con oficio consecutivo N° 2710733 de 5 de febrero de 2015, Electricaribe dio respuesta a la Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 13 petición de 16 de enero de 2015 presentada por el señor Carlos Julio Ramirez Sagre, aportandose constancia de notificación personal a aquél de fecha 20 de febrero de 2015. -Pese a que en los actos administrativos expedidos por la SSPD, se señala que no se aportó constancia del envío por empresa de mensajería de la respuesta al usuario por parte de Electricaribe, aspecto que incluso no fue cuestionado por Electricaribe en sede administrativa; se tiene que en todo caso, con ocasión del presente proceso, si obra oficio de citación con un sello o constancia de haber sido puesto en empresa de correo -BSI Colombia SA-, el 13 de febrero de 2015 y remitido al señor Carlos Julio Ramírez6; documental que será tenida en cuenta por la Sala para efectos de resolver la alzada.
Del material probatorio referenciado, es claro que i) la SSPD sancionó a Electricaribe, por la misma conducta que dio origen al pliego de cargos formulado en su contra; ii) si bien es cierto, en el acto sancionatorio inicial, no se valoró por la entidad la prueba documental contentiva de la notificación personal al usuario allegada por la empresa, ello se subsanó al momento de resolver el recurso de reposición por parte de la SSPD – Director Territorial Norte, donde expresamente se realizó un análisis.
Iii) Para esta Colegiatura, no existe incongruencia entre el pliego de cargos, y los actos sancionatorios expedidos por la demandada; dado que, del análisis de dichas resoluciones, es claro que la conducta que se investigó fue la falta de respuesta por irregularidad en la notificación, dado que no se aportó la puesta en correo del envío de la citación para notificación personal.
Iv) Contrario a lo expuesto por la parte recurrente, en el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, confirmando el acto sancionatorio, no se varía el cargo formulado contra Electricaribe en el pliego de cargos; notese que, se itera que no se aportó prueba de la remisión de la citación a notificación personal al usuario, a través de empresa de mensajería en el término de ley; y si bien, se menciona que en vista que el usuario no concurrió a notificarse correspondía realizar envío del aviso, esta última no es la razón por la que se confirma la sanción, como lo sostuvo el a quo; de manera que no se sorprendió al investigado con una nueva causal, como se quiere hacer ver en el recurso de apelación, no existiendo entonces violación al derecho al debido proceso.
En ese orden de ideas, no prosperan los cargos señalados en el recurso de apelación, denominados “2. Los actos administrativos demandados difieren por completo en las razones por las cuales (i) se impuso y (ii) se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción”; y 3. “Los actos administrativos demandados difieren en las razones por las cuales se impuso y se confirmó la sanción esto es una grave violación al debido proceso que determina la nulidad de la sanción.” De otro lado, se tiene que la parte recurrente aduce en todo caso, que dio respuesta a la petición de manera oportuna y el usuario conoció de ella, habiendo cumplido entonces con el trámite de notificaciones, argumentos que también se traen al formular el cargo 4.
“El Tribunal Administrativo del Magdalena ha tomado postura del principio de congruencia en materia sancionatoria.” Pues bien, no existe controversia respecto a que la respuesta se emitió dentro del término de ley, pues así se acepta en los actos demandados. Encontrándose que en efecto, presentada petición por el señor Carlos Julio Ramírez Sagre el 16 de enero de 2015, efectivamente Electricaribe tenía 15 días para resolver, los cuales vencían el 5 de febrero de 2015; fecha en la que profirió la respectiva respuesta mediante oficio con consecutivo 2710733.
Ahora, el mismo 5 de febrero de 2015, emitió el oficio de citación a notificación personal con consecutivo N° 2710701, el cual debía ser enviado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la 6 Archivo “1.9AnexosContestacionCD.pdf” imagen N° 20158200129362 fl 11 Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 14 expedición del acto, conforme lo dispone el artículo 67 del CPACA, es decir, hasta el 12 de febrero de 2015; así, teniendo en cuenta la constancia de envío por la empresa BCI Colombia que obra en el expediente de la referencia, se tiene que tal actuación se realizó por Electricaribe SA ESP el 13 de febrero de 2015, esto es, por fuera del término establecido en la ley; y como lo señaló la demandada, en vista que el usuario no concurrió a notificarse personalmente, le correspondía proceder con la notificación por aviso, remitiendo este al sexto día al tenor del artículo 69 del CPACA, lo cual no se hizo, sino que solo hasta el 20 de febrero de 2015, se surtió la notificación personal, momento para el cual ya se había configurado el silencio administrativo positivo.
Con fundamento en lo antes expuesto, se tiene que, en efecto se incurrió por la empresa demandante en un yerro en la etapa de notificaciones durante el trámite del recurso de reposición y/o en subsidio apelación presentado por un usuario, por lo que al tenor del artículo 72 del CPACA, las notificaciones efectuadas sin el lleno de los requisitos no se tendrán por hechas, ni producirá efectos legales la decisión. Siendo necesario reiterar, que para esta Colegiatura, como así se ha sostenido en procesos de contornos fácticos y jurídicos similares al que convoca, el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo la de obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado7.
En ese hilo de consideraciones, al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, no prosperando los argumentos del recurso, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Costas Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas, dado que, no se advierte que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
Reconocimiento de personería Con fundamento en el artículo 76 del CGP, y teniendo en cuenta el memorial allegado el 23 de mayo de 2023, que reposa en el expediente; se acepta la renuncia al poder presentada por el Dr. HENRY LIZARAZO OCAMPO, que venía actuando como apoderado judicial de BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora, de conformidad con los artículos 74 y 75 del CGP, se reconocerá personería jurídica al Dr. OMAR ANDRES MARTÍNEZ SIERRA, identificado con C.C. No. 79.962.043 y T.P. 102.150 C.S. de la J., para en adelante actuar como apoderado de la citada entidad demandada, en los términos y para los fines conferidos en el memorial poder allegado al plenario.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 7 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado7, de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00420-02 15 F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones; conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Aceptar la renuncia al poder presentada por el doctor HENRY LIZARAZO OCAMPO, quien venía actuando como apoderado judicial de BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
CUARTO: Reconocer personería para actuar como apoderado de BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al doctor OMAR ANDRES MARTÍNEZ SIERRA, identificado con C.C. No. 79.962.043 y T.P. 102.150 C.S. de la J., en los términos y para los fines conferidos en el memorial poder obrante en el plenario.
QUINTO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE