República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de Decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de Sobrevivientes Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 Acta de discusión: 27 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 27 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho los actores solicitaron se declarara la nulidad de la Resolución nro. 0068 de 18 de enero de 2018 que denegó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Pidieron que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida prestación, en los términos de la Ley 100/93. 2.En lo fáctico adujeron que su hijo, Carlos Mario Marín Pérez, fue incorporado, primero como soldado regular y luego como soldado voluntario, al Ejército Nacional, y que falleció el 10 de mayo de 1999.
El causante -agregaron- era soltero y no tenía hijos, por lo que el 23 de agosto de 2017 solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que fue denegada mediante acto administrativo que se demanda. 3.En lo jurídico indicaron que en aplicación de la regla de favorabilidad la entidad demandada debió acudir a las disposiciones del régimen general de pensiones y conceder la prestación. 2.2.
Contestación de la demanda2 4.La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Defendió la legalidad del acto acusado señalando que las prestaciones que fueron reconocidas a los demandantes, esto es: cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, son las contempladas en la normatividad legal vigente para la época del fallecimiento de su hijo (Decreto 2728 de 1968), la cual no consagra el reconocimiento de la pensión reclamada. 1 Folio 32 al 44 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 2 Folio 72 al 82 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 2 de 7 5.Propuso como excepción la prescripción de las mesadas pensionales. 2.3. Sentencia de primera instancia 6.Mediante sentencia de 27 de septiembre de 20213, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de agosto de 2014.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad Resolución No. 068 del 18 de enero de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, con ocasión de la muerte de su hijo el extinto soldado voluntario CARLOS MARIO MARÍN PÉREZ.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el deceso del soldado Carlos Mario Marín Pérez a favor de los señores LUIS ALFONSO MARIN AGUDELO y EDILMA DEL SOCORRO PÉREZ DE MARÍN en un 50% para cada uno, en la forma, cuantía y términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de agosto de 2014.
Las sumas resultantes a favor de los demandantes, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión. De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se debe realizar el descuento, debidamente indexado, de lo pagado por la entidad demandada a los demandantes por concepto de compensación por muerte, en virtud de la Resolución No. 03912 del 08 de agosto de 2000. 7.Como sustento de lo anterior manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que para efectos del reconocimiento pensional de miembros de la fuerza pública se acuda a las disposiciones de la Ley 100/93, siempre que resulten más beneficiosas, y que así acontecía en el caso concreto toda vez que tal normativa exige tan solo 26 semanas de cotización–requisito que el causante cumple-, mientras que el régimen especial demanda un mínimo de 12 años de servicio.
Agregó que se constató la dependencia económica y la ausencia de otros beneficiarios. 2.4. Recurso de apelación. 8.Inconforme con la reseñada decisión, la parte demandada apeló4. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se deniegue las pretensiones de la demanda. Alegó que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pues las fuerzas militares cuentan con un régimen especial diferente al de la Ley 100/93 y añadió que el acto administrativo se expidió con sujeción a las normas aplicables a su caso, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo inviste. 3 Archivo 29 del expediente electrónico 4 Archivo 30 del expediente electrónico Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 3 de 7 2.5.
Trámite de segunda instancia. 9.Mediante auto de 14 de diciembre de 20215, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011. 10.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio que invalide lo actuado, la Sala resuelve el recurso, previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 11.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, según el artículo 1536 del CPACA.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Prelación de fallo. 12.En la actualidad, el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446/98, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285/09, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. 13.En el presente asunto el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por aplicación del régimen general.
A este respecto el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación – CE-SUJ-009-18 de 1 de marzo de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3. Problema jurídico 14.Corresponde a la Sala determinar si, como plantea la entidad demandada y por los motivos que ella aduce, la conclusión del a quo, en el sentido de que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, no se ajusta a derecho 3.4.
Análisis del caso concreto. 15.Basó la demandada su impugnación en que a la parte actora no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100/93, para efectos del reconocimiento pensional, debido a que las militares cuentan con un régimen prestacional especial. 16.Pues bien: el régimen especial al que se alude es el establecido en el Decreto 2728/687, que en su artículo 8º consagra algunas prestaciones económicas aplicables al caso de soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas 5 Archivo 05, C2 del expediente electrónico 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 4 de 7 o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”: Artículo 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 17.Por su parte, el Decreto 1211/90, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en simple actividad una prestación en los siguientes términos:
ARTÍCULO 191. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. 18.Si bien dicha normatividad refiere a oficiales y suboficiales, el Consejo de Estado viene extendiendo su aplicabilidad a los soldados voluntarios.
En sentencia de 7 de julio de 2007 señaló: “Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”8 19.
Por otra parte, el régimen pensional general está contenido en la Ley 100/93, que determinó (artículo 46 antes de ser modificado por la Ley 797/03) que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar, siempre “que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”. 20.
Ahora bien: la Ley 100 dispuso en su artículo 279 que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la 8 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 70001-23-31- 000- 2004-00832-01(2161-09).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 5 de 7 presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”. 21.En ese orden de ideas, en principio asistiría razón a la demandada en cuanto a la inaplicabilidad del régimen general.
Empero, la Corte Constitucional determinó que cuando la aplicación de los regímenes especiales genera un trato desfavorable para sus destinatarios, respecto de quienes se encuentran sometidos al régimen general, se configura una evidente discriminación que impone la inaplicación de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 22.Así en sentencia C–461/05 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), puntualizó: Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. 23.
Entonces resulta claro que a la luz de nuestro derecho positivo se impone la aplicación del régimen de la Ley 100/93 cuando resulta más conveniente a los beneficiarios. 24.En pronunciamiento que resulta aquí pertinente el Consejo de Estado, en vía de unificación, precisó al respecto9: 146. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. 147.
En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. 148.
En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2018, dentro del proceso nro. 81001-2333-000-2014- 00012-01 (1321-15) con ponencia de: Dr. William Hernandez Gómez.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 6 de 7 25.El Tribunal confirmará la sentencia impugnada al encontrarla ajustada a derecho. 26.En el sub judice se tiene, ciertamente, que el soldado Marín Pérez fue falleció el 10 de mayo de 1999 en simpe actividad, tal como se extrae del informativo administrativo por muerte nro. 00210. 27.En el marco normativo que se deja expuesto, de esa constatación surge con claridad una conclusión: que acertó el a quo al anular el acto administrativo demandado por desconocer la reseñada regulación legal de la pensión de sobrevivientes. 28.En efecto: aunque en principio el caso de los actores estaría regido por una norma especial, lo cierto es que la Ley 100/93 confiere la pensión al beneficiario sin más requisito que el haber cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte del causante.
Resulta entonces claro que constituye éste el régimen más favorable y el que, por tanto, se debe aplicar para determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación a los hoy demandantes, tal como lo hizo la juez de instancia. 29. Así se desestima los reparos del apelante, referido al punto de derecho que acaba de ser esclarecido por lo que se impone confirmar la sentencia recurrida, como en efecto se hará. VI.
CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA. 30.Atendiendo lo contemplado en el numeral 111 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado12 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 31.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como quiera que el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
IV. DECISIÓN. 10 Folio 7 del archivo nro. 15 del expediente judicial electrónico. 11 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edilma del Socorro Pérez y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-3333-001-2018-00427-01 7 de 7 En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.