TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA) DEMANDANTE: EDILIA BONILLA SALAZAR DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-002-2022-00339-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. – Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora EDILIA BONILLA SALAZAR, en contra de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. – Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a este proceso los que se resumen a continuación: 2.1.- HECHOS. – De conformidad con lo manifestado en el libelo demandatorio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica; asignándole por competencia el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes pertenecientes a los establecimientos educativos del sector oficial.
En ese sentido, afirma la accionante que, en virtud de su labor como docente en los servicios educativos estatales a cargo de las entidades demandadas, el 9 de agosto de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución N° 004596 del 13 de agosto de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar.
Sin embargo, manifiesta que los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición de la entidad bancaria hasta el 7 de noviembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 2020, es decir, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006 para su reconocimiento y pago, generándose así una mora de más de 12 días, por lo que solicita que le sea reconocida la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Debido a lo anterior, con el objetivo de agotar la reclamación ante la administración, radicó el 4 de agosto de 2020 derecho de petición el cual fue resuelto de forma ficta negando la petición. 2.2.- PRETENSIONES. – Se incoaron en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1. Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 04 DE AGOSTO DE 2020, de la petición radicada ante la DEPARTAMENTO DEL CESAR y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DEL CESAR, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DEL CESAR - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic para lo transcrito- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, tanto por el pago de los intereses sobre las cesantías realizado después del 30 de enero de la vigencia fiscal siguiente a la de su causación, como de las cesantías canceladas después del 15 de febrero. 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 14 de julio de 2022, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados, el cual fue debidamente notificado a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Dentro de la oportunidad concedida, se presentaron los siguientes escritos de intervención: 2.3.2.1.- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA S.A): Su apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que el reconocimiento de la sanción moratoria solo opera cuando se haya comprobado de forma efectiva que no le fueron canceladas las cesantías al docente; no obstante, en el caso bajo análisis las cesantías de la accionante fueron pagadas por el magisterio, por lo cual la entidad queda deslindada de cualquier responsabilidad o indemnización de carácter económico que se pretenda en la demanda.
Aunado a ello, señaló que a partir de la Ley 1955 de 2019 por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, se indicó que el FOMAG no es la entidad responsable del pago de las sanciones moratorias causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, de modo que la mora que se causó a partir del año 2020 no es susceptible de ser cancelada con los recursos que conforman el patrimonio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 autónomo de la entidad.
Bajo ese entendido, resaltó que si bien el ente territorial expidió la Resolución N° 004596 del 13 de agosto de 2020 dentro de los términos sugeridos por la norma, no ocurrió lo mismo al momento de radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, ya que se evidencia en el sistema que transcurrieron aproximadamente 24 días para remitir el acto administrativo, por lo que el pago de la sanción moratoria debe ser cancelada exclusivamente por el ente territorial quien incumplió los plazos previstos para la radicación del pago de cesantías.
Considera que no se causó la mora indicada por la parte demandante, ya que en aplicación a la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, el término para el pago de las cesantías es 45 días posteriores a la ejecutoria del acto administrativo, es decir, 55 días posteriores a la notificación el cual empezaba a correr el 11 de noviembre de 2020, pero a la actora le fueron canceladas sus cesantías el 7 de noviembre de 2020.
Propuso como excepciones: i) Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, ii) De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria, iii) Cobro indebido de la sanción moratoria, iv) Cobro de lo no debido, v) Improcedencia de la indexación, vi) improcedencia de condena en costas, vii) Genérica. 2.3.2.2.- DEPARTAMENTO DEL CESAR: La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que el ente territorial no está llamado a responder ante una eventual sanción por mora, con ocasión al reconocimiento y pago de las cesantías de la accionante, dado que dichos pagos se realizan conforme a la disponibilidad presupuestal que tenga el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG.
Considera que realizó lo pertinente respecto a la recepción de la petición radicada por la docente, remitiéndola a la FIDUPREVISORA S.A ya que es la entidad competente para pronunciarse de fondo sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, señalando que si se produce mora en la producción del acto administrativo la sanción que contempla la Ley es de tipo administrativo más no pecuniario como se pretende en la demanda.
Así las cosas, las pretensiones incoadas no tienen vocación de prosperidad ya que no es competencia del ente territorial realizar el pago de las prestaciones sociales que están a cargo de la FIDUPREVISORA S.A y, por lo tanto, la sanción moratoria debe ser reconocida es por la entidad pagadora, más no por el ente que solo colabora en el trámite de la prestación. Afirma que la demandante pretende el pago de una sanción moratoria que no se causó, toda vez que los términos que señala están mal implementados, sin embargo, en el caso dado que se haya generado la mora en el pago de la prestación, la cancelación de esos emolumentos le corresponde al magisterio, quien si bien carece de personería jurídica tiene independencia patrimonial otorgada por la Ley 91 de 1989.
Como excepciones, propuso: i) Falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva, iv) Genérica e innominada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 2.3.3 AUTO PREVIO A SENTENCIA ANTICIPADA: De conformidad con los artículos 40 y 42 de la Ley 2080 del 25 de enero del 2021 que reformó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2022 dispuso dictar sentencia anticipada, resolviendo en la misma providencia las excepciones propuestas, la fijación del litigio, el decreto de pruebas y finalmente se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión. 2.3.5.- PRUEBAS: Al proceso fueron allegados los siguientes documentos: Derecho de petición de fecha 4 de mayo de 2021 bajo el radicado CES2021ER006873 incoado por la señora EDILIA BONILLA SALAZAR a través de su apoderado judicial, ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de que le sea reconocida la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías.
(SAMAI-Índice 1- fl 23-26) Copia simple de la Resolución N° 004596 del 13 de agosto de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar mediante la cual se le reconoce y paga cesantía definitiva a favor de la docente EDILIA BONILLA SALAZAR. (SAMAI-Índice 1- fl 27-28) Copia simple de la constancia de notificación electrónica de fecha 22 de agosto de 2020 en virtud de la Resolución N° 004596 del 13 de agosto de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar mediante la cual se le reconoce y paga cesantía definitiva a favor de la docente EDILIA BONILLA SALAZAR.
(SAMAI-Índice 1- fl 29) Certificado de pago de cesantía de la docente EDILIA BONILLA SALAZAR expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de fecha 8 de febrero de 2022, en el cual se da constancia que sus cesantías fueron canceladas el 7 de noviembre de 2020. (SAMAI-Índice 1-fl 30- 31) Acta de audiencia de conciliación extrajudicial N°088 llevada a cabo ante el Procurador 76 Judicial I para asuntos administrativos de fecha 2 de junio de 2022, en la cual no existió ánimo conciliatorio de las partes y se declaró fallida.
(SAMAI- Índice 1- fl 33-35) Respuesta dada por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de fecha 25 de noviembre de 2022, en virtud del requerimiento realizado por el JUGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR mediante el cual se da constancia que las cesantías de la actora fueron puestas a disposición el 7 de noviembre de 2020.
(SAMAI-Índice 22-fl 1-7) 2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de la oportunidad concedida, se registraron las siguientes intervenciones: 2.3.7.1.- PARTE DEMANDANTE: En esta oportunidad procesal reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 2.3.7.2.- NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FIDUPREVISORA S.A): Aseguró que de conformidad con la Ley 1955 de 2019 la entidad no tiene legitimación en la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 causa por pasiva, dado que cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías es la entidad territorial y la fiduciaria administradora quienes están en el deber legal de responder ante tales eventos indemnizatorios.
Así las cosas, indica que el pago de la sanción moratoria es exclusiva del ente territorial, ya que este es responsable en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Departamental al magisterio.
Por las razones expuestas, considera que la demandante pretende un cobro indebido de una mora que no se generó, puesto que el término máximo para pagar sus cesantías se vencía el 10 de noviembre de 2020 y de acuerdo con la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A sus cesantías fueron canceladas el 7 de noviembre de 2020. 2.3.7.3.- DEPARTAMENTO DEL CESAR: Estima la apoderada, que la accionante carece de derecho para solicitar el pago de la sanción moratoria ya que no es competencia del ente territorial realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran a cargo de la Fiduprevisora S.A, aclarando que si bien la solicitud de reconocimiento y pago del ajuste de cesantías se radica ante la Secretaría de Educación Departamental, por no ser un tema de su competencia se remite a quien si tiene el deber jurídico de hacerlo, es decir, al FOMAG quien por medio del Ministerio de Educación Nacional se encuentra legitimado para realizar estos reconocimientos.
Reitera, que no existe una relación jurídica o de responsabilidad que vincule al Departamento en la presunta vulneración de derechos que alega la demandante, razón por la cual insiste en que deben declararse probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 2.3.8. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público precisa que, una vez contabilizados los términos señalados en la Ley 1071 de 2006 y a su vez lo indicado en las sentencias de unificación de las Altas Cortes, se pudo concluir que a la docente EDILIA BONILLA SALAZAR le fueron pagas sus cesantías dentro del término ordenado por la norma, toda vez que entre la fecha en que radicó la solicitud de sus cesantías y la fecha en que se dispuso su pago, no se generó la mora alegada por la demandante, por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda.
III.- SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2022, desestimó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: “... De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación se radicó el 24 de febrero de 2020, de manera que el plazo de los 15 días previstos en el artículo 4º de la Ley 1071/20069 vencía el 16 de marzo de 2020 y la Resolución 001144 se profirió el 05 de marzo de 2020, esto es, antes de vencido el término para la expedición de la resolución. En consecuencia, debido a que el acto administrativo se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá aplicarse lo establecido en la Sentencia de Unificación del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 27 de marzo de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10, en cuanto a que el reconocimiento de la prestación social conlleva a que el término inicie a partir de la radicación de la solicitud de cesantías, y se computará así: 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento [Art. 4 L. 1071/2006]11, más 5 días si la petición se presentó en vigencia del CCA – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles conforme al CCA], que al vencerse causarán la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Es del caso señalar, que si bien la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, fijó las reglas atinentes a la exigibilidad de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 199514 modificada por la Ley 1071 de 200615, y específicamente en los casos de reconocimiento extemporáneo, se refirió a aquellos procedimientos administrativos iniciados en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 201116, y debido a que el agotamiento de la petición del actor en el sub júdice se radicó el 24 de febrero de 2020, esto es, en rigor del CPACA, deberá aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.
De los supuestos fácticos se pueden establecer dos situaciones concretas, pero en distintos sentidos en el caso objeto de estudio, así: i) Del derecho al reconocimiento y pago de las cesantías. Como se expuso, de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro de cesantías, el término inició el 10 de agosto de 2020, de manera que los 70 días hábiles transcurrieron como se expondrá a continuación: Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200617): 31 de agosto de 2020. Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (Art. 76 CPACA): 14 de septiembre de 2020. Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200618): 19 de noviembre de 2020. ii) Inicio de la situación en mora de la entidad. … De conformidad con la norma transcrita, en la citada providencia de unificación se consideró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que pese a que en ella solo se abordó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, el despacho aplicará la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 70 días en los eventos de reconocimiento tardío y respecto de los procedimientos administrativos regulados por el CPACA.
Lo anterior, permite concluir que, en el sub lite tuvo lugar el 19 de noviembre de 2020, pero el pago de la prestación de cesantías por parte de la entidad quedó a disposición el 7 de noviembre de 2020, por lo tanto, se realizó el pago dentro del término de los 70 días previstos por la Ley, no originando algún tipo de mora por pago tardío de las cesantías.
Por lo expuesto, se concluye que en relación con el problema jurídico planteado, los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, esto es, si procede reconocer indemnización moratoria, se encuentra probado que la administración no incurrió en retraso para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas de la señora EDILIA BONILLA SALAZAR tampoco para el pago de las mismas, ya que el cumplimiento de los 70 días para el pago de las cesantías se vencía el 19 de noviembre de 2020 y el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 pago quedó a disposición a favor del actor el 7 de noviembre de 2020 dentro del término de los 70 días previstos por la Ley.
De esta manera, tenemos que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a la demandante, no es menester realizarse, como quiera que el pago estuvo a disposición antes del 19 de noviembre de 2020, fecha en que se cumplía el término previsto. Así entonces, se concluye que la docente EDILIA BONILLA SALAZAR, se le liquidó de manera correcta la cesantía, reconociendo las sumas liquidadas anualmente, puesto que su vinculación se presentó después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo cual no le es aplicable la liquidación de las cesantías en forma retroactiva.
No obstante, al haberse demostrado plenamente que no se presentó pago tardío de las cesantías, la demandante no se hace acreedor de la indemnización moratoria preceptuada en la Ley y, en consecuencia, se desestimará las pretensiones de la demanda.[...]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. – Dentro del término de ejecutoria de la sentencia acusada, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación mediante escrito de fecha 23 de enero de 2023, reiterando que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta el Decreto 942 del 1º de junio de 2022, que modificó el Decreto 1075 de 2015 respecto a los términos para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que se encuentran a cargo del FOMAG, y de paso el derecho que le asiste a su representada de que le sean reconocidos 12 días de mora que se generaron por el pago tardío de sus cesantías.
Manifiesta que una vez realizado el conteo, la sanción moratoria operó de la siguiente manera: (i) Solicitud reconocimiento de cesantías: se presentó el 9 de agosto de 2020; (ii) Resolución de reconocimiento: se emitió la Resolución No. 4596 el 13 de agosto de 2020; (iii) Fecha oportuna de notificación de acto administrativo: vencía el 31 de agosto de 2020;
(iv) Fecha notificación: se produjo el 22 de agosto de 2020; (v) Fecha oportuna de pago de cesantía: debía producirse el 26 de octubre de 2020 y, (vi) Fecha en la cual se realizó el pago de las cesantías: 7 de noviembre de 2020, para un total de 12 días de mora. Por lo anterior estima que la decisión tomada por el A quo debe ser revocada, y en lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto se estableció que se presentó una mora de 12 días en el pago de las cesantías que no fue reconocida en primera instancia. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. – Mediante auto de fecha del 13 de abril de 2023 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 19 de diciembre de 2022, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
Ejecutoriada la admisión del recurso, el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES. – Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 19 de diciembre de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si le asiste razón al fallador de primera instancia al concluir que en este caso no se presentó mora en el pago de las cesantías reclamadas por la docente oficial EDILIA BONILLA SALAZAR, o por el contrario, le asiste razón a la demandante al insistir que el pago si se produjo de manera extemporánea y por ende procede revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63 A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia1, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. 1 “ARTÍCULO 16. Adiciona el Articulo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruebase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado en sentencias de unificación que tienen valor vinculante para resolución de los asuntos pendientes de fallo, como lo es el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al personal de docentes oficiales2, por lo que se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio....
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda. Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016.
Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961- 2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem3).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “...
El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como 3 “ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 4-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 19955, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 5 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 “ARTÍCULO 1º6.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º7 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-20188), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La 6 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 7 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: “... 3.5.
Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 20189, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 9 Folios 234 a 242 vto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la demandante. 6.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo examen se persigue que como conclusión de este proceso se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la señora 10 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 EDILIA BONILLA SALAZAR como consecuencia del presunto retardo en el cual incurrió la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en reconocer y pagar las cesantías que fueron solicitadas mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2020, toda vez que sólo pudo hacer efectivo el pago el día 7 de noviembre de 2020, fecha para la cual se encontraban ampliamente superados los términos establecidos por el legislador.
Así las cosas, estima que, transcurrieron 12 días de mora para cancelar la cesantía reclamada por la hoy demandante. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se resolvió desestimar las pretensiones de la demanda, al concluirse que la accionada no había incurrido en mora en el pago de las cesantías. El apoderado judicial de la parte demandante manifiesta su desacuerdo con la referida providencia, señalando que en este caso se configuraron 12 días de moratoria, ya que las cesantías reclamadas fueron canceladas por fuera del término concedido legalmente.
Ahora bien, en primera medida, se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria. En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA, en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición de la señora EDILIA BONILLA SALAZAR, la cesantía definitiva que le fue reconocida mediante Resolución No. 004596 del 13 de agosto de 2020; advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 7 de noviembre de 2020: Con fundamento en la información en cita, la Sala de Decisión analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control, y si la aludida penalidad fue solicitada oportunamente; para lo cual se deben examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: Resolución No. 004596 del 13 de agosto de 2020, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento del Cesar reconoció una cesantía definitiva a la demandante. Certificado expedido por FIDUPREVISORA.
De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías definitivas se efectuó el 9 de agosto de 2020, según se observa en el acto acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto de la demandante era el Secretario de Educación del departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 31 de agosto de 2020, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 004596 fue proferida el 13 de ese mismo mes, esto es, antes de que feneciera la oportunidad.
Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. 11 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 11 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 En efecto, en el plenario obra como anexo de la demanda, la siguiente constancia de notificación del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas reclamadas por la hoy demandante, quien según lo que se advierte en dicho documento, fue notificada electrónicamente el 22 de agosto de 2020: Así las cosas, se tendrá como fecha cierta de notificación de la Resolución No. 004596 del 13 de agosto de 2020, el 22 de ese mismo mes y año. En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley, notificado electrónicamente.
Atendiendo lo expuesto, se aplicará el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de notificada la resolución de reconocimiento, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la certificación de acceso al acto); y iii) 45 días para efectuar el pago. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 09/08/2020 Fecha de reconocimiento: 13/08/2020 Fecha de pago: 07/11/2020 Período de mora: No existió Expedición del acto de reconocimiento 13/08/2020 Notificación del acto (Artículos 68 y 69 del CPACA) 22/08/2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 04/09/2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 10/11/2020 Tal como se evidencia, no se causó un período de mora en este caso, ya que la Fiduprevisora puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías definitivas que solicitó, de manera oportuna, conclusión a la que también llega el Agente del Ministerio Público Delegado, y permite concluir con la procedencia de confirmar la sentencia apelada.
Ahora bien, esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías definitivas reconocidas a la docente EDILIA BONILLA SALAZAR, fueron canceladas dentro del término previsto legalmente, por lo que no se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Así las cosas, se despacharán de manera adversa los argumentos expuestos por el recurrente. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación confirmará la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se desestimaron las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.7.- CONDENA EN COSTAS. – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. No obstante, no se puede desconocer que el H. Consejo de Estado13 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como las intervenciones de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, y en lo que se refiere a la segunda instancia la Sala estima que tampoco resulta procedente condenar en costas pese a que el apelante resultó vencido, habida consideración que la apelación se fundó en parámetros de contabilización de términos que podían ser objeto de interpretación como los expuestos en el recurso; adicionalmente, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que la Sala se abstendrá de imponerlas en segunda instancia. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se DESESTIMARON las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 12 Artículo 361 del Código General del Proceso. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 21 de enero de 2021.
Expediente No. 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). M.P William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00339-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 063 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cc33477d855b8a2fc65e4e21dd066eb753d32230d3d34afd38cce2853443f857 Documento generado en 13/07/2023 10:34:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica