18001-3333-003-2017-00465-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). Asunto: Privación injusta de la libertad (Ley 906 de 2004). Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 Acta de discusión: Nro. 24 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver sendos recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, contra sentencia de 31 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda1 1.Por vía de reparación directa los demandantes solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por los perjuicios a ellos causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de que –aseveran- fue objeto el señor Jhon Fredy Varón Otálora y que, como consecuencia de ello, se les indemnice por los daños materiales e inmateriales irrogados. 2.

Fundamentaron sus pretensiones relatando que el señor Varón Otálora fue capturado el 30 de mayo de 2015; que al día siguiente el Juez de control de garantías, a petición de la Fiscalía 11 Seccional, le impuso detención preventiva en establecimiento carcelario; que el 28 de agosto siguiente el Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita revocó la medida de aseguramiento por lo que Varón Otálora recobró su libertad; y que el 22 de septiembre la Fiscalía solicitó preclusión de la investigación, a lo que accedió el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia el 19 de enero de 2016. 2.2.

Contestación de la demanda 3. La Rama Judicial2 indicó que se solicitó por la Fiscalía Tercera Especializada de Florencia al Juez de conocimiento la preclusión de la investigación conforme al artículo 332 de la Ley 906/04, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, razón por la cual de presentarse algún tipo de responsabilidad debe recaer en el ente investigativo, pues fue quien no cumplió con las cargas que le correspondían.

Sostuvo que la imposición de la medida de aseguramiento se 1 Folios 125 al 140 del expediente judicial electrónico 1. 2 Folios 155 al 162 del expediente judicial electrónico 1. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 2 de 12 fundó en los elementos probatorios y la información legalmente obtenida y exhibida por la Fiscalía. 4.Aseguró que se configuró eximente de responsabilidad por “hecho de un tercero” ya que la detención de Varón Otálora fue producto de la conducta delictiva de dos personas desconocidas que pusieron en el vehículo en que aquel se transportaba una bolsa con armas de fuego, equipos de campaña, chalecos y uniformes de uso privativo de las fuerzas miliares 5.Propuso como excepciones la inexistencia de perjuicios, la inexistencia del nexo de causalidad y el hecho de un tercero. 6.La Fiscalía General de la Nación3 sostuvo que las actuaciones desplegadas por su defendida a lo largo del proceso penal se ajustaron al artículo 250 de la Constitución Política y a las disposiciones de la ley 906/04; que la solicitud de detención preventiva fue apropiada, razonada y conforme a los procedimientos legales establecidos; y que esa petición en todo caso no es vinculante para el juez de control de garantías que de manera autónoma decidió acceder a la misma.

Planteó su falta de legitimación en la causa, y finalmente objetó la cuantía de los perjuicios estimados en la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia. 7.Mediante sentencia de 31 de marzo de 20204, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL son administrativa, solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales, causados por la privación injusta de la libertad que fue objeto el señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA entre el 31 de mayo de 2015 y el 28 de agosto de 2015.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA NACIÓN RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a los accionantes las siguientes sumas.  PERJUICIOS MORALES: - Para JHON FREDY VARÓN OTÁLORA en calidad de directo perjudicado el equivalente a 35 SMMLV. - Para LILIANA ANDREA CÚELLAR BARRERA en calidad de compañera permanente el equivalente a 35 smmlv. - Para JHON FREIDER VARÓN CUÉLLAR en calidad de hijo el equivalente a 35 smmlv. - Para LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ en calidad de madre el equivalente a 35 smmlv.  PERJUICIOS MATERIALES Por lucro Cesante: Para el señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA por concepto de perjuicios materiales le corresponde la suma de DOS MILLONES OCHOCINETOS 3 Folios 167 al 215, archivo Nro. 01 del expediente judicial electrónico. 4 Archivo nro. 7 del expediente judicial electrónico.

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 8. Para llegar a esas decisiones estableció que se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues en el trascurso del proceso penal no se probó la conducta ilícita del señor Varón Otálora al punto de que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, a la que el juez correspondiente accedió. Condenó a la Rama Judicial, por cuanto fue la que adelantó las audiencias preliminares donde se impuso medida de aseguramiento.

Frente a la Fiscalía General de la Nación advirtió que, por ser la titular de la acción penal, es la que debe asegurar los materiales probatorios, solicitar medidas restrictivas de la libertad, imputar el delito y llevar a juicio, siendo por tanto un sujeto activo e importante en el sistema penal acusatorio, por lo que la privación injusta de la libertad dependió en gran medida de su participación en el devenir del proceso penal. 2.4.

Impugnación. 9. Inconforme con la reseñada decisión, la Rama Judicial apeló5 para que se revoque el fallo y se deniegue las pretensiones. Expuso que las pruebas aducidas por la Fiscalía fueron inicialmente conducentes a la imposición de medida de aseguramiento y se satisfacía los requisitos de los artículos 308 a 315 de la Ley 906/04.

Así, expuso, la decisión se ajustó a derecho, debiendo el ciudadano soportar esa carga de orden público, por lo que ninguna responsabilidad cabe a la entidad frente a la privación de su libertad. Agregó que, de ser injusta la privación, debe condenarse únicamente a la Fiscalía General de la Nación. Añadió que, en el caso de no acceder a esta pretensión, se modifique el fallo asignando en porcentajes el pago de la condena. 10.

Reprochó el hecho de no haberse analizado el eximente de responsabilidad hecho de un tercero. 11.La Fiscalía General de la Nación6, al igual que el anterior, propuso como objeto del recurso se revoque el fallo y en su lugar se deniegue las pretensiones. Aseguró que al momento de solicitarse la medida de aseguramiento se reunían los requisitos de ley.

Indicó que si bien es cierto dicha entidad solicitó la preclusión de la investigación, también lo es que en su momento se cumplían a cabalidad los presupuestos legales para la detención. Recalcó que la Fiscalía actuó en el marco de sus competencias y conforme al informe de captura en flagrancia del señor Varón Otálora, efectuada por miembros del Ejército Nacional. 2.5.

Trámite en segunda instancia. 12.Mediante auto de 13 de abril de 2021 se admitió el recurso7, y el 1 de diciembre siguiente se corrió traslado para alegatos de conclusión8. La parte actora solicitó confirmar la decisión apelada atendiendo que no fue valorado en debida forma las pruebas obrantes al momento de imponer la medida de aseguramiento, las cuales daban con la no procedencia del misma9.

Por su parte la Fiscalía10 solicitó revocar 5 Archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico. 6 Archivo nro. 13 del expediente judicial electrónico. 7 Archivo nro. 28 del expediente judicial electrónico. 8 Archivo nro. 32 del expediente judicial electrónico. 9 Archivo nro. 37 del expediente judicial electrónico. 10 Archivo nro. 36 del expediente judicial electrónico.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 4 de 12 o modificar la sentencia impugnada atendiendo que a quien le corresponde imponer la medida de aseguramiento es al juez de control de garantías, así como también a que el demandante fue capturado en flagrancia cumpliéndose los presupuestos legales, jurisprudenciales y constitucionales para que la medida fuera razonable, proporcional y ajustada a derecho. 13.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: III.CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia. 14.Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Fiscalía General y de la Rama Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 3.2. Problema jurídico. Atendiendo a los recursos interpuestos, y dado lo dispuesto por el artículo 320 del CGP, corresponde a la Sala establecer si la decisión de la a quo, de acceder a las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la responsabilidad extracontractual de las demandadas, es contraria a derecho y debe ser revocada, según plantea la Rama Judicial, por cuanto no hubo daño antijurídico (en la medida en que la detención se ajustó a la ley).

En caso de confirmarse, se deberá establecer si tal responsabilidad se debe endilgar exclusivamente a la Rama Judicial, de acuerdo a lo señalado por la Fiscalía. 3.3. Análisis de la Sala. - Régimen de responsabilidad aplicable a asuntos de privación de la libertad. 15.De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. 16.Es ya canónica la puntualización reiterada por el Consejo de Estado, al definir el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado; al calificarlo como antijurídico por ausencia del deber de soportarlo (lo que significa, en términos prácticos, que es imputable al Estado como falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional, pues de lo contrario el daño ha de ser asumido por quien lo sufre o por un tercero), y al derivar de ello su naturaleza resarcible. 17.

Uno de los eventos en los que –en abstracto- el Estado debe responder patrimonialmente por causación de daño antijurídico, es aquel en que una persona es injustamente privada de su libertad por decisión de autoridad judicial competente. Así lo establece –desarrollando el precitado canon constitucional- la Ley 270 de 1996:

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65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 5 de 12 (…)

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68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 18.La Corte Constitucional emitió sentencia SU 072/1811, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que precisó que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”12.13.

Finalmente, agregó la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la eventual culpa de la víctima como factor causal del daño14. 19.El Consejo de Estado profirió, en agosto de 2018, sentencia de unificación de jurisprudencia15, sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama reparación por privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se revoca dicha medida, y precisó: En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo 11 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 Más adelante señala: ”112.

En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 13 Ibídem. Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 14 Ibídem.

Acápite 124. 15 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Es de aclarar que si bien en noviembre 15 de 2019 la Sección Tercera dispuso “dejar sin efectos” la sentencia de unificación, la misma conserva relevancia como referente de decisión por cuanto (a) dados los efectos inter partes de la acción de tutela resulta cuestionable que la decisión se extienda otros procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que corresponde a las sostenidas por la H. Corte Constitucional- constituyen doctrina jurídica con validez como criterio auxiliar en la aplicación del Derecho Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 6 de 12 las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

(…) 20.Entonces, el juez ha de determinar (i) la antijuridicidad del daño (ii) de ser antijurídico, si el demandante con su actuar doloso o gravemente culposo –en términos iuscivilistas- concitó la iniciación del proceso penal y la privación de su libertad, y (iii) la imputabilidad del daño a las demandadas o a una de ellas. 21.El Tribunal modificará la sentencia impugnada, por cuanto el daño acreditado no es atribuible a la Fiscalía General de la Nación. 22.Las pruebas recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos: 23.Que el señor Jhon Fredy Varón Otálora fue capturado el 30 de mayo de 2015 y que el 31 de mayo se le impuso medida de aseguramiento por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones16. 24.Que el 28 de agosto de 2015 el Juzgado Promiscuo Municipal de La Montañita revocó la medida de aseguramiento17. 25.Que el 19 de enero de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia precluyó la investigación penal a favor de Jhon Fredy Varón Otálora.

La decisión quedó en firme el mismo día18. 26. Que -según certificación del Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Florencia- que el señor Varón Otálora ingresó a esas instalaciones 1 de junio de 2015, y salió por preclusión de la investigación el 28 de agosto de 201519. - Análisis del Caso. 27.Procede la Sala, a establecer si las actuaciones adelantadas por las demandadas no estuvieron ajustadas al ordenamiento jurídico, para lo cual se abordará bajo la óptica de falla del servicio.

Antijuridicidad del daño: 28.Dado que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una cautela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el cabal adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional -sino de tipo reglado- la de imponer medidas de aseguramiento. 29.Tal como lo hace evidente la citada Sentencia de Unificación, la propia Constitución es el fundamento de la restricción a la libertad como medida preventiva en el proceso penal (subrayaremos): La excepcionalidad que se pregona supone, en sí misma, que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los 16 Folios 22 al 24 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 17 Folios 28 y 29 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 18 Folios 41 al 45 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 19 Folio 5 de archivo nro. 6 del expediente judicial electrónico.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 7 de 12 presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, pues ello es incuestionable; sin embargo, lo que sí se quiere poner de presente, por un lado, es que las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior. 30.El aparte resaltado pone de presente cuál es el referente para evaluar el ajuste a derecho de la detención preventiva: será antijurídica en caso de que no sea ordenada judicialmente por escrito, en la forma y por los motivos legalmente definidos.

Y el juicio de juridicidad/antijuridicidad del daño derivado de la prisión preventiva utiliza el mismo referente: las medidas de aseguramiento (en las condiciones autorizadas por la Carta) generan daño que debe ser soportado por los ciudadanos. Pero en caso de que sean practicadas sin cumplir los requisitos de ley (que son de orden formal, unos, y de orden sustancial, otros), el daño se hace antijurídico, pues el ciudadano no está obligado a soportar la limitación ilícita de sus derechos. 31.En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva bajo las reglas procesales de la Ley 906/04, la Sala estudiará los criterios y requisitos legalmente pertinentes en vía de determinar la procedencia de la medida restrictiva de la libertad, en el trámite del sistema penal acusatorio. 32.

Sobre las medidas de aseguramiento y los requisitos que deben ser analizados por el Juez de control de garantías para su imposición, establece el Código, lo siguiente:

ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. (…).

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 8 de 12 conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…). 33. En el sub judice, según consta en el registro de la respectiva audiencia, la señora juez de control de garantías justificó la imposición de la media de aseguramiento señalando que se contaba con prueba del aspecto objetivo del punible endilgado “porque se tiene el informe del soldado Uribe Díaz Ángel Gabriel, como también la nueva el nuevo elemento que ha presentado el señor fiscal que es la entrevista del soldado Jimmy Fernando Cortes Rodríguez”. 34.Pues bien: para la Sala es clara la insatisfacción de lo en este aspecto exigido por la transcrita norma.

A pesar de que la juez afirma que esos dos elementos probatorios bastan para inferir razonablemente autoría o participación del capturado, lo cierto es que ellos no dan cuenta más que del hallazgo de las armas en el vehículo conducido por el señor Varón Otálora. Obviamente de tal circunstancia no puede inferirse razonablemente la autoría o participación del capturado, dada su múltivoca condición: si bien ese hallazgo puede indicar la participación del conductor, también puede sustentar alternativas hipótesis con igual nivel de plausibilidad, tales como la entonces formulada por la defensa, en el sentido de que los bultos en que se halló el material ilícito fueron remitidos como encomienda por terceros, sin que el conductor conociera ese contenido. 35.La insuficiencia probatoria que acaba de señalarse es evidente en las recién transcritas palabras de la Juez de Garantías, a las que agregó: (…) Ellos dicen que estas personas refiriéndose a ustedes, se transportaban iban en una camioneta y en la carrocería de la camioneta que conducía el señor John Fredy Varón Otalora, en esa carrocería al pedirle que hicieran el pare y al verificar que llevaban en esa carrocería, encontraron unas tulas y de esas tulas encontraron este material de guerra.

Ese fue el motivo y de estos elementos cognoscitivos tiene la presidencia, como es la entrevista al señor Jimmy Fernández Cortés Rodríguez, quien claramente comenta ya no estamos hablando del informe que presentó Uribe Díaz, sino también tenemos la entrevista de Cortes Rodríguez, y claramente él dice: “nosotros estábamos, les hicimos el pare, estaban haciendo sus labores normales, de actividades de patrullaje por el área y al pedirles que pararan, el vehículo paro y al pedirles el registro a lo que llevaban en la carrocería, se encontró con este material de guerra”.

Para la presidencia se puede hacer la inferencia razonable de que este es un motivo para considerar que estamos frente a la coautoría de una conducta que se investiga por parte de la fiscalía dispuesta en el artículo 366 del código penal (…). 36.Fácilmente se observa la absoluta carencia de argumentación alguna que permita validar la inferencia planteada por la funcionaria judicial, quien se limitó a afirmar, sin sustentarla, la inferencia que le exige la ley y que en este caso resultaba claramente dependiente en cuanto a su validez de una argumentación Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 9 de 12 que justificara su elección por encima de la de otras hipótesis igualmente plausibles en abstracto. 37.Resulta, en efecto, admisible que el verdadero traficante de la munición se sirva de un instrumento ajeno a su propósito criminal, para asegurarse impunidad en caso de que las autoridades estuviesen al tanto del transporte del material.

Y no resulta razonable, por el contrario, que si el conductor fuese el interesado en transportar la munición, la hubiese llevado en un lugar en que cualquier persona, con gran facilidad, podía haberla detectado, o incluso sustraído. 38. En palabras de la Juez que revocó la medida de aseguramiento, lo anterior puede decirse así: Ahora debe frente a esos parámetros señalarse que si tenemos como soporte para la imposición de la medida de aseguramiento frente a este citado señor, únicamente lo dispuesto por la Juez de control de garantías que le impuso como tal la medida de aseguramiento frente a una falta de previsión el no hacer una verificación frente al contenido de lo que transportaba (…) si bien, ello puede constituirse una falta de previsión por parte del señor Jhon Fredy, también debe aceptarse que dentro del manejo como tal del transporte en muchas ocasiones también es conocido en el departamento, y no solamente en el departamento sino en cualquier parte que frente al transporte de mercancías o en donde encontramos una persona en el transporte como tal algunos elementos y maletas como tal que el contenido de los mismos no es verificado por parte de los conductores cuando están haciendo tal transporte, esa verificación incluso si lo llevamos al aspecto de transporte de encomiendas, incluso frente a ese aspecto tampoco se hace la verificación y simplemente se parte de la buena fe de quien la está trasportando que dice contener y así se plasma en cada una de esas remisiones (…). 39.En esas condiciones la medida de aseguramiento se revela apresurada y desprovista de respaldo legal suficiente.

Consecuentemente, la detención preventiva se muestra contraria a derecho y se hace evidente el antijurídico carácter del daño irrogado a partir de la señalada falla del servicio. 40.Sentado lo anterior, resta determinar a qué entidad se imputa el daño. 41. A diferencia de lo predicado por la a quo, considera la Sala que el daño acreditado debe endilgarse únicamente a la Rama Judicial, pues conforme a la Ley 906/04 es esta la encargada de adoptar cualquier medida que implique la restricción del derecho a la libertad. 42.

Este criterio, que ha venido siendo reiterado ya por el Tribunal (Cfr. procesos de radicación 18001-3333-002-2016-00220-01 MP. Dr. Pedro Javier Bolaños Andrade, 18001-3333-001-2013-01093-01 y 18001-3333-002-2017-000059-01, sobre ponencia de DR. Néstor Méndez Pérez), encuentra, por demás, respaldo en lo al respecto puntualizado por el Consejo de Estado, en un caso similar al sub judice: La Ley 906 de 2004 prevé que la fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la orden de captura, así como también la imposición de medida de aseguramiento, y esta última autoridad debe adoptar la decisión sobre la libertad del ciudadano20.

En el caso concreto, la privación de la libertad se 20 El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

( )Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión (…)”(subrayas fuera del texto). De lo anterior se desprende que, si bien el delegado de la Fiscalía debe presentar la petición de imposición de medida de aseguramiento, Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 10 de 12 produjo en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el Juzgado 1 Penal Municipal de Popayán con funciones de control de garantías.

Por tanto, como la adopción de cualquier medida que implique la restricción del derecho a la libertad constituye una competencia exclusiva del juez, el daño se imputará, únicamente, a la Rama Judicial21. 43.Entonces, se revocará la decisión de primera instancia, por cuanto el daño alegado no le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, si lo es para la Rama Judicial, como se indicó. 44.Una precisión final: si bien advierte la Sala que los montos a que se condenó por concepto de perjuicios morales difieren de los que habría correspondido fijar, de acuerdo con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202122, no se modificará la sentencia en este aspecto, pues la Sala carece de competencia para hacerlo, dado que este aspecto no fue objeto de impugnación. 45.En lo que respecta al perjuicio material, la Sala actualizará el valor reconocido.

X= $16.893.313,29. Ca = Ch x índice final (marzo de 202323) índice inicial (marzo de 2020) Ca = $2.886.840,39 x 131,77 105,53 Ca: $ 3.604.652,31 IV. Condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia 46.Este Tribunal ha venido acogiendo la postura del Consejo de Estado24 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 47.De manera más reciente25 la Sección Segunda del Consejo de Estado, evocando un pronunciamiento del Magistrado William Hernández Gómez26, en relación con la condena en costas determinó que las mismas siguen un criterio objetivo-valorativo para su imposición por lo siguiente: es al juez, en este caso de control de garantías, a quien le corresponde proferir, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión. 21 Consejo de Estado, sentencia del 19 de noviembre de 2021, Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, dentro del proceso con radicación 19001-2331-000-2010-00351-01. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2021, Exp. 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) 23 Es el último índice publicado para la fecha de la sentencia, dado que el DANE publica mes vencido. 24 Consejo de Estado, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. 25 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, 21 de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00010-01(0582-15). 26 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 11 de 12 a)El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b)Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c)Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (Negrillas y subrayas de la Sala) 48.Es decir que la condena en costas procede cuando se acredita la causación de los gastos, efecto al cual ha de considerarse la actividad de la parte vencedora, pues esa actividad profesional implica costos para la persona representada en juicio. 49.Por tanto, y conforme a esa puntualización jurisprudencial, en el presente caso la Sala condenará en costas a la parte demandada - en favor de la actora - por concepto de agencias en derecho, entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial-, en atención a la gestión realizada por el apoderado, en aplicación del Acuerdo No. PSSA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el CS de la J, y se dispone tasarla en 1 SMLMV a la Rama Judicial, ello, en consideración a la naturaleza del asunto y su duración. 50.Sin embargo, respecto de las costas por concepto de las expensas y gastos contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de 31 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE que la NACIÓN -RAMA JUDICIAL- es responsable por los perjuicios causados al señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA, por la privación de la libertad de que fue objeto.

SEGUNDO: en consecuencia CONDÉNASE a la NACIÓN–RAMA JUDICIAL-, a reconocer y pagar a los demandantes los siguientes conceptos: - En la modalidad de daño moral:  Para JHON FREDY VARÓN OTÁLORA en calidad de directo perjudicado el equivalente a 35 SMMLV. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jhon Fredy Varón Otálora y Otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3333-003-2017-00465-01 12 de 12  Para LILIANA ANDREA CÚELLAR BARRERA en calidad de compañera permanente el equivalente a 35 smmlv.  Para JHON FREIDER VARÓN CUÉLLAR en calidad de hijo el equivalente a 35 smmlv.  Para LUZ ELENA OTÁLORA HERNÁNDEZ en calidad de madre el equivalente a 35 smmlv. - Daño material en la modalidad de lucro cesante En favor del señor JHON FREDY VARÓN OTÁLORA la suma tres millones seiscientos cuatro mil seiscientos cincuenta y dos pesos con treinta y un centavos.

($ 3.604.652,31)

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en segunda instancia a la Rama Judicial, en favor de la demandante. Las agencias en derecho se tasan en 1 SMLMV. Las expensas y gastos serán liquidados y reconocidos en la medida de su comprobación por la Secretaría de este Tribunal.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.