NR 81689464 · Tribunal Administrativo de Boyacá

TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Alcance y presupuestos para que se configure. La teoría del enriquecimiento sin causa parte de la concepción de justicia como fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

Por tanto, el equilibrio económico existente en una determinada relación jurídica debe afectarse – para que una persona se enriquezca y otra se empobrezca – mediante una causa que se considere ajustada a derecho. El Consejo de Estado, en sentencia de 26 de mayo de 2010, recordó: “La esencia del enriquecimiento injusto radica en el desplazamiento de riqueza dentro de la acepción más amplia del concepto a otro patrimonio sin que medie causa jurídica, de manera que se experimenta el acrecentamiento de un patrimonio a costa del menoscabo de otro, aun cuando en término monetarios no siempre se vea reflejado…” Puede decirse que hay enriquecimiento sin justa causa cuando se presenta: i) un aumento patrimonial a favor de una persona, ii) una disminución patrimonial en contra de otra, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones.

ACTIO IN REM VERSO – Presupuestos para que proceda. Teniendo en cuenta que con la demanda se hace referencia al enriquecimiento sin justa causa y a la actio in rem verso, sin considerarse la acepción existente, la doctrina diferencia tales conceptos en la idea de que el primero es un principio general del derecho que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que el segundo es la figura procesal por medio de la cual se intenta la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

La actio in rem verso aparece entonces como un medio de naturaleza subsidiaria, es decir, sólo es procedente cuando el demandante no cuenta con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial solicitado, luego dicha figura jurídica tiene, además, el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado), no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el Código Civil; a más que se trata de un medio de carácter meramente compensatorio, esto es, que a través de esta no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder correlativamente al aminoramiento que padeció el demandante.

(…). En posterior pronunciamiento el Alto Tribunal analizó un requisito adicional a los tres anotados en precedencia, consistente en la ausencia de otro medio procesal para demandar la actuación de la administración y buscar la reparación del empobrecimiento sufrido, de modo que únicamente proceda la actio in rem verso. En dicha ocasión explicó: (…).

Básicamente a partir de la jurisprudencia de esta Jurisdicción, se ha tornado una necesidad establecer por esta vía la procedencia, requisitos e, incluso, la acción procedente a través de la cual estos casos sean puestos en conocimiento de la Administración de Justicia, habida cuenta que, si bien se habla de una acción autónoma, para efectos procedimentales quedaría un vacío frente al trámite que debe dársele, así como su caducidad, cuantía y demás presupuestos procesales.

Así, una vez establecido previamente un consenso sobre la acción de reparación directa como la vía judicial procedente para ventilar este tipo de controversias, mediante Sentencia de Unificación de 19 de noviembre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó los casos en los que procede la reparación por vía de la actio in rem verso; en dicha ocasión la referida Corporación expuso: (…).

De lo anterior, se extraen las causales específicas de procedencia de la acción bajo examen: i) el particular afectado no tuvo participación o culpa en la prestación del servicio sin que mediara un contrato estatal, sino que, por el contrario, existió constreñimiento o imposición por parte de la entidad demandada; ii) la urgencia y necesidad en la prestación del servicio o el suministro de bienes y iii) cuando se omitió la declaratoria de urgencia manifiesta.

Finalmente, precisó la Alta Corporación que, por regla general, el enriquecimiento sin justa causa y, en consecuencia, la actio in rem verso, no pueden ser invocados para reclamar el pago de servicios o prestaciones ejecutadas sin la previa celebración de un contrato estatal que lo justifique. Lo anterior, obedece a que dicha acción requiere, entre otros requisitos, que con ella no se pretende desconocer o contrariar una norma imperativa de derecho.

(…). La postura adoptada en la unificación jurisprudencial apunta a que todos los particulares o personas jurídicas, que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito -solemnidad- para perfeccionarlo, sin que sea admisible obviar tal condición como excusa para su inobservancia. Una vez precisada la naturaleza y presupuestos de la acción, procede la Sala a analizar el caso concreto, para establecer la procedencia en el sub-lite de la actio in rem verso.

CONVENIOS O CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Noción, marco normativo, sujetos y características. En este punto la Sala quiere hacer énfasis sobre la tipología del contrato interadministrativo el cual fue creado en la Ley 80 de 1993. Aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.

De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

La Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo, el cual se creó con el fin de que las Entidades del Estado, en el marco de dicha regulación, pudieran acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos, entre otras razones, es porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Igualmente, necesario tener en cuenta que el Código Civil, en el artículo 1495, equipara dos instituciones al disponer que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]” Esto refuerza la conclusión de que no existe diferencia sustancial alguna entre contrato y convención en el derecho privado.

(…). En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

La contratación directa es una modalidad de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las leyes que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta que es una excepción al principio de libre concurrencia que aplica a los procedimientos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad señala directamente y la invita a ofertar el servicio que se requiere. Lo anterior puede obedecer a que el proponente es único, o a que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa, lo cual implica que el procedimiento es simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir una convocatoria pública, sin que esto obvie garantizar los principios rectores de la contratación pública.

En todo caso, las entidades deben escoger a sus contratistas mediante procesos en los que participe una pluralidad de oferentes, prevaleciendo entre ellos, como regla general, la licitación pública, y dependiendo de las características o especialidad del bien o servicio o su cuantía, adelantarán un proceso en el que existan varias ofertas por las modalidades de selección de abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía. Debe aclararse que solo de manera excepcional escogerán al contratista mediante la modalidad de selección de contratación directa.

Por su parte, el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, señala que, de manera excepcional, las entidades estatales pueden contratar directamente, entre otras, los «Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos».

No obstante, esta disposición exceptuó celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de un contrato de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Estas entidades pueden ejecutar aquellos contratos siempre que resulten adjudicatarias en un proceso abierto y con la participación de una pluralidad de oferentes, pues en dichos casos la entidad estatal que así lo requiera deberá adelantar una licitación pública o selección abreviada. Si bien la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales pueden celebrar contratos o convenios interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, la misma establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por las entidades estatales previstas en la noma mencionada.

Nótese que, pese a tratarse de entidades del Estado, la Ley no restringió su denominación de contrato interadministrativo, sino que exceptuó el procedimiento de selección del contratista. Asimismo, hay otras excepciones a la celebración de contratos interadministrativos, como la contemplada en el último párrafo del literal c, numeral 4, artículo 2 ibidem: «Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales».

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico.

No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de entidades estatales.

Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien la Ley 80 de 1993 hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado.

Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

(…). ACTIO IN REM VERSO – Procedencia en el caso concreto por servicios de telecomunicaciones prestados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. al Departamento de Boyacá, sin que mediara contrato interadministrativo, y que no fueron cancelados. Mediante la valoración de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para la litis: (…).

Encuentra la Sala que uno de los reparos del recurso de apelación es precisamente sobre la observancia u obligatoriedad de la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, respecto de la cual considera la parte demandante que no es aplicable en el presente proceso, como quiera que en la misma uno de los extremos es un particular y el otro una entidad pública, y en este las dos partes son entidades públicas, de ahí que lo que refiere allí para que se dé la actio de in rem verso, sobre la exigencia legal del escrito cuando pretenda intervenir en la celebración de un contrato estatal para perfeccionarlo, insiste en que se hace admisible obviar tal condición, es decir, no debe ser un requisito indispensable en este caso.

Precisamente, si se revisan las pruebas y el escrito de demanda, halla la Sala que la pretensión de la parte actora está encaminada a que se declare patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios causados a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. en aplicación de la teoría de enriquecimiento sin causa (acción in rem verso), por la presunta omisión en el pago de los servicios esenciales de telecomunicaciones prestados, durante el periodo comprendido entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, es decir por el lapso de 41 días.

Visto entonces que por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016, -por el cual está pretendiendo la parte actora le sea reconocido el pago por la prestación de servicios de transmisión de datos a través de red WAN al Departamento de Boyacá- no existe contrato interadministrativo, el cual sí fue suscrito para los periodos entre el 23 de noviembre de 2014 y el 22 de enero de 2015, y a partir del 4 de marzo de 2016.

Al respecto, encuentra la Sala, en principio, que conforme a la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012 no sería procedente la actio de in rem verso, en tanto que por regla general el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, -que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83176 del Código de Comercio-, no puede ser invocada para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa.

Recapitulando, encuentra la Sala conforme a lo expuesto en precedencia, que el contrato interadministrativo tiene la misma connotación de contrato estatal, de ahí que para que proceda la actio de in rem verso en el presente caso conforme a la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, por el periodo que se está pretendiendo el pago se requiere ineludiblemente que se haya cumplido con esta solemnidad que la ley de forma imperativa exige para la formación o perfeccionamiento de un contrato estatal.

Sin embargo, se advierte por el periodo que se está pretendiendo el reconocimiento del pago por los servicios esenciales de telecomunicaciones prestados, entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, no existe contrato interadministrativo, y de ahí que en principio no sería procedente la actio de in rem verso, pues como se dejó establecido, no puede ser invocado este principio para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la razón consistente en que dicha figura requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa.

Atendiendo las hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, encuentra la Sala conforme a las pruebas relacionadas en precedencia, que los hechos que soportan la demanda estarían por fuera de los tres supuestos estudiados: -El 13 de noviembre de 2014, entre el Departamento de Boyacá y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., se celebró el contrato interadministrativo No. 2746 de 2014, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de transmisión de datos a través de red WAN, pactando un plazo de ejecución de un (1) año, contado a partir de la suscripción del acta de inicio (23 de noviembre de 2014). -El 13 de noviembre de 2015, las partes del contrato acordaron adicionar el plazo del mismo en dos meses, por lo que el plazo total de ejecución del contrato interadministrativo No. 2746 de 2014 se extendió a 14 meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, es decir, hasta el 22 de enero de 2016. -Desde el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., prestó en forma ininterrumpida al Departamento de Boyacá, los servicios esenciales de telecomunicaciones de transmisión de datos a través de red WAN, entre la sede principal y los puntos de atención, información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá. -El 16 de febrero de 2016, el Departamento de Boyacá y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. celebraron un nuevo contrato interadministrativo, identificado con el No. 471 de 2016, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de transmisión de datos a través de red WAN, entre la sede principal y los puntos de atención, información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá. Las partes establecieron un plazo de ejecución de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, es decir, desde el 4 de marzo de 2016.

Entonces, para el sub judice, los hechos que soportan la demanda están por fuera de los tres supuestos estudiados, pues no se está ante la prestación de un servicio de salud; no hay rastro probatorio que indique que la labor se haya dado por un estado de emergencia no declarado, como tampoco se probó que la administración hubiese constreñido u obligado a la corporación demandante a prestar el servicio de transmisión de datos a través de red WAN.

Analizado lo anterior, no queda duda a la Sala que, en aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, en este caso resultaría improcedente la actio de in rem verso. Sin embargo, es precisamente frente a este punto que la parte demandante presenta su reparo, pues considera que dicho pronunciamiento no es aplicable en el presente proceso como quiera que en la misma uno de los extremos es un particular y el otro una entidad pública, y en este las dos partes son entidades públicas, argumento que a todas luces tiene razón de ser, toda vez que al estar involucradas, por un lado la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. y por otro lado el Departamento de Boyacá entidades de naturaleza pública, es predecible determinar la buena fe objetiva con la que ha actuado la demandante.

Lo anterior en razón de que es una obligación puesta en cabeza de la administración de obrar en todas sus actuaciones según el principio de buena fe, así como el deber estatal de obrar con lealtad, sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en las actuaciones que se originan en la celebración de contratos, basados en la colaboración y confianza, de suerte que, si se presenta un desplazamiento patrimonial como en este caso –sin mediar causa o motivo alguno que lo justifique–, que enriquece a una parte y empobrece correlativamente a la otra, se considera apropiado estudiar si en este caso procede o no la figura del enriquecimiento sin causa.

Precisamente debe indicar esta Corporación que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en ejercicio de su tarea de unificación jurisprudencial sobre la procedencia del enriquecimiento sin causa “en la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre ésta y el ejecutor”, resolvió reemplazar al legislador y desconocer al constituyente con el propósito discutible, por cierto, de defender a ultranza la sujeción a las normas imperativas que rigen la actividad contractual de la administración para lo cual prescindió de una regla milenaria acorde con la cual no es lícito que alguien se enriquezca a costa de otro injustamente.

No sólo descartó la posibilidad de acudir, con el propósito de hacer valer la pretensión de enriquecimiento sin causa, a la actio de in rem verso, sino que para el efecto modificó –vía jurisprudencial–, lo dispuesto por el legislador en el C.C.A. así como en la Ley 100 de 1993 y varió el entendimiento del artículo 83 constitucional al sostener que en materia de contratación estatal no opera la buena fe subjetiva y que, aquella que en este campo opera, esto es, la buena fe objetiva, no se presume.

(…). En la demanda que motiva el presente proceso se invocó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa justa, en consideración a que la administración gozó del servicio prestado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., referente a la transmisión de datos a través de red WAN, por el periodo comprendido entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, servicio por el cual no canceló el valor correspondiente.

Dicho lo anterior, considera la Sala, contrario a lo resuelto por el a quo, que en el presente caso se configuraron los supuestos para la existencia de un enriquecimiento sin causa, toda vez que se presentó: i) enriquecimiento; ii) empobrecimiento correlativo; iii) conocimiento por parte de la entidad pública, aunque no consentimiento, porque éste es reglado y iv) buena fe, por cuanto no fue desvirtuada.

Así las cosas, estima la Sala que el resultado ajustado a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, observado en su conjunto, habría sido acceder a las pretensiones de la parte actora. Dicho en términos distintos, en el sub-lite se presentó una situación de inequidad cuyo origen no se retrotrae a ninguna de las fuentes de las obligaciones de aplicación preferencial como lo son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasi delito o la ley.

Si bien en el asunto bajo examen se contó con la aceptación o conocimiento del ente público beneficiado, no se presentó configuración del consentimiento con sus elementos de fondo y de forma, pues no se llenaron las exigencias y tampoco se desvirtuó la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 superior la cual –como ya se indicó en precedencia– permite ser desvirtuada.

Precisamente encuentra la Sala que, en efecto existe un enriquecimiento por parte del Departamento de Boyacá y, por supuesto un menoscabo patrimonial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, pues aun cuando prestó el servicio antes mencionado, no le ha sido reconocido pago alguno, por lo que corresponde a la entidad territorial reconocer y pagar a la ETB la suma establecida.

En efecto mediante Oficio número 2017-650046121 del 16 de noviembre de 2017, suscrito por el Director de Recaudo y Fiscalización de la Gobernación de Boyacá, en respuesta a la petición elevada por la ETB, se indicó el número y valores recaudados por concepto de impuestos de vehículos y de registros liquidados entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016 en las 14 sedes del Banco Agrario en el Departamento de Boyacá, lo cual deja en evidencia que el servicio efectivamente se prestó, razón por la cual hay lugar a reconocer el valor correspondiente a la compensación, que como se dejó establecido en precedencia, corresponde hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

En ese sentido, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda. Al efecto, se tiene que en el proceso obra Cuenta de Cobro No. 44983 del 8 de febrero de 2017, la cual se refiere a 41 días de servicio sin contrato, prestado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá al Departamento de Boyacá, por valor de cuarenta y seis millones ciento ochenta y tres mil novecientos ocho pesos ($46´183.908).

Esta es la suma que a título de compensación el Departamento de Boyacá debe reconocer y pagar en favor de la entidad demandante, suma que deberá ser actualizada conforme a la fórmula del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 12 de julio de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. mediante apoderada judicial instauró demanda de reparación directa contra el Departamento de Boyacá, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios causados a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. en aplicación de la teoría de enriquecimiento sin causa (acción in rem verso), por la presunta omisión en el pago de los servicios esenciales de telecomunicaciones prestados, durante el periodo comprendido entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, es decir por el lapso de 41 días.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la demandada a pagar la suma de cuarenta y seis millones ciento ochenta y tres mil novecientos ocho pesos ($46.183.908), incluido IVA o la suma que resulte probada en el proceso, así como los intereses de mora causados sobre la anterior suma y la actualización de los valores en la sentencia, tomando como base el índice de precios al consumidor.

II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes, la demanda indicó los siguientes: Que el 13 de noviembre de 2014, entre el Departamento de Boyacá y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., se celebró el contrato interadministrativo No. 2746 de 2014, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de transmisión de datos a través de red WAN, entre la sede principal y los puntos de atención, información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del Departamento de Boyacá. Señaló que en la cláusula cuarta del contrato interadministrativo No. 2746 de 2014, se estableció un plazo de ejecución de un (1) año, contado a partir de la suscripción del acta de inicio (23 de noviembre de 2014).

Indicó que el 13 de noviembre de 2015, las partes del contrato pactaron adicionar el plazo del mismo en dos meses, por lo que el plazo total de ejecución del contrato interadministrativo No. 2746 de 2014 se extendió a 14 meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, es decir, hasta el 22 de enero de 2016. Mencionó que el 1º de diciembre de 2015, las partes suscribieron la adición en el valor No. 01 al contrato, por la suma de ochenta y un millones seiscientos diecisiete mil trecientos sesenta y ocho pesos ($81.617.368), de manera que el valor del contrato se estableció en cuatrocientos setenta y tres millones ciento tres mil cuatrocientos cuarenta y ocho pesos ($473.103.448).

Indicó que, desde el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., prestó en forma ininterrumpida al Departamento de Boyacá, los servicios esenciales de telecomunicaciones de transmisión de datos a través de red WAN, entre la sede principal y los puntos de atención, información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá. Agregó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos de telecomunicaciones son de carácter esencial, por lo que una suspensión del servicio generaría traumatismos en el ejercicio de la función pública, para el pago de impuestos de vehículos y registro de la Dirección de Recaudo y Fiscalización de la Gobernación de Boyacá. Indicó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. facturó al departamento de Boyacá los servicios de telecomunicaciones, correspondientes al periodo entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016, mediante recibos de pagos parciales por el valor de cuarenta y seis millones ciento ochenta y tres mil novecientos ocho pesos ($46.183.908) incluido IVA.

Señaló que mediante comunicación con consecutivo No. 220160038446 de 10 de noviembre de 2016, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. solicitó al Departamento de Boyacá el pago de los servicios prestados entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, por la suma de cuarenta y seis millones ciento ochenta y tres mil novecientos ocho pesos ($46.183.908) incluido IVA.

Sostuvo que el 16 de febrero de 2016, el Departamento de Boyacá y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. celebraron el contrato interadministrativo No. 471 de 2016, cuyo objeto consistió en la prestación de los servicios de transmisión de datos a través de red WAN, entre la sede principal y los puntos de atención, información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá. Afirmó que en la cláusula sexta del contrato interadministrativo No. 471 de 2016, las partes establecieron un plazo de ejecución de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, es decir, desde el 4 de marzo de 2016.

Indicó que el 24 de abril de 2017, se realizó audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 67 judicial I para Asuntos Administrativos, entre el Departamento de Boyacá y la Empresa de telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., diligencia que se declaró fallida. 2. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante argumentó que el enriquecimiento sin causa se encuentra consagrado en el artículo 831 del Código de Comercio, norma que establece que “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

Señaló que, conforme a la Sección Tercera del Consejo de Estado, el medio idóneo y los requisitos para invocar la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en lo concerniente a la ejecución de prestaciones sin que mediara un contrato estatal, era el de reparación directa. Indicó que el Consejo de Estado a través de sentencia de 19 de noviembre de 2012, radicación No. 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897), consejero ponente Jaime Orlando Santofimio, unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar los siguientes requisitos del enriquecimiento sin causa: i) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. ii)Que haya un empobrecimiento correlativo. iii)Que el empobrecimiento sufrido por el demandante como consecuencia del Enriquecimiento del demandado sea injusto y sin causa justa. iv)Que el demandante a fin de recuperar el bien carezca de cualquier otra acción originada de un contrato, cuasicontrato, un delito, un cuasidelito o de las que brotan de derechos absolutos. v)La acción no procede cuando con ella se pretenda soslayar una disposición imperativa de la Ley.

Sostuvo además que el Consejo de Estado estableció los casos en los cuales, de manera excepcional, por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso, así: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de las prestaciones, por fuera del marco de un contrato estatal. b) Cuando es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible a derecho a la salud. c) Cuando debiéndose legalmente, declarar una situación de urgencia manifiesta, la Administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios, suministro de bienes, sin contrato escrito alguno. III.

ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2017 ante el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Folio 24 expediente físico), quien mediante providencia del 22 de febrero de 2018 la admitió, ordenando notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (Folio 130 y 131 del expediente físico).

El Departamento de Boyacá (Folios 138 a 149 del expediente físico), por medio de apoderado judicial dio contestación a la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el servicio reclamado no se encontró bajo el imperio de un contrato estatal, ni tampoco se enmarcó dentro de las situaciones excepcionales y de aplicación restrictiva fijadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de su Sentencia de Unificación radicado No. 24897.

Como excepciones propuso las siguientes: -“No se configura la primera excepción prevista en la sentencia de unificación”, consistente en la imposición de la entidad pública al particular para la ejecución de prestaciones o suministro de bienes o servicios en su beneficio, sin que medie contrato estatal, teniendo en cuenta que en el plenario no reposa prueba que acredite que el Departamento de Boyacá, en virtud de su supremacía o autoridad haya ordenado, pedido o solicitado, constreñido o conminado a la parte demandante a ejecutar la presunta prestación del servicio de telecomunicaciones de transmisión de datos. -“La presunta prestación del servicio es un hecho exclusivo de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.”, al considerar que la prestación del servicio de transmisión de datos a través de la red WAN, dependía única y exclusivamente de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB, la cual fue causa eficiente de la producción del daño; luego, la causa que determinó el presunto empobrecimiento proviene de la parte demandante, quien sin mediar un contrato escrito, ni solicitud por parte del representante legal del departamento de Boyacá decidió prestar el servicio, exponiéndose conscientemente al riesgo de no poder cobrar los valores pretendidos. - “De la inexistencia de responsabilidad patrimonial del departamento de Boyacá”, al no encontrarse reunidos los elementos de la responsabilidad del Estado respecto de la entidad demandada, como quiera que el empobrecimiento alegado era causa exclusiva de la empresa demandante, y en esa medida, no era posible determinar la configuración, de los elementos de responsabilidad estatal, esto es: i) un daño antijurídico, ii) una acción u omisión de la administración, y iii) un nexo de causalidad.

IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 18 de octubre de 2019, resolvió: “PRIMERO: Declarar infundada la tacha del testigo Carlos Andrés Aranda Camacho, formulada por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A., conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda promovida por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A., según las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, con las anotaciones correspondientes. Si existe excedente de gastos procesales devuélvase al interesado.” Sostuvo el a quo sobre la naturaleza “esencial” del servicio de transmisión de datos en las labores de recaudo de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá, que no se logró determinar que la entidad demandada hubiera impuesto la ejecución de ninguna prestación por fuera de un contrato estatal.

Precisó que, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012 con radicación No. 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897), se establecieron los requisitos para aplicar el principio de enriquecimiento sin causa y así mismo, se estableció los casos en los cuales, de manera excepcional, resultaría procedente la actio de in rem verso.

Señaló que, no puede predicarse la existencia de un enriquecimiento sin justa causa, bajo la primera hipótesis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual consiste en acreditar que la entidad pública, sin participación del afectado, lo constriñó o le impuso la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes sin que mediara contrato estatal, ya que la prestación del servicio de transmisión de datos en ausencia de contrato estatal se produjo por causa de la empresa demandante y sin que el ente demandado hubiera ejercido presión o uso de su autoridad para tal efecto, pues a juicio del a quo no hay prueba que lo acredite.

Respecto de la segunda hipótesis planteada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, prevista como una urgencia y necesidad de adquirir bienes, solicitar servicios, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o lesión al derecho a la salud, indicó el a quo que no encuentra que el servicio prestado se haya ejecutado para evitar una amenaza o lesión al derecho a la salud, ya que se trata de un servicio de transmisión de datos a través de la red WAN.

En cuanto a la tercera hipótesis planteada por el Consejo de Estado, consistente en que cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta se omitió y solicitó la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes sin contrato alguno, el a quo indicó que los eventos de urgencia manifiesta se encuentran establecidos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y conforme al mismo, señaló que no se encuentra acreditada una situación relacionada con los estados de excepción, ni que se haya tratado de conjurar un evento de fuerza mayor o desastre que desencadenara una catástrofe que haya demandado la actuación de la parte demandante.

En consecuencia, concluyó que no se encuentran acreditados supuestos que permitieran establecer la configuración de un enriquecimiento sin causa del departamento de Boyacá, ni ninguna de las situaciones excepcionales referidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, por ello, denegó las pretensiones de la demanda. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante - Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. (Folios 217 a 227 del expediente físico) señala en su recurso que el Departamento de Boyacá no manifestó de forma expresa o por otro medio la suspensión de los servicios de conectividad, permitiendo la prestación de dicho servicio y causando un empobrecimiento a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. Menciona que en sentencia del 30 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Boyacá citada por el a quo, se cumplen dos de las características de la acción in rem verso planteadas, las cuales a su juicio son: “A) Naturaleza subsidiaria: ETB S.A. solo a través de la actio in rem verso puede exigir al Departamento de Boyacá el restablecimiento de sus derechos patrimoniales.

B) Acción única y exclusivamente de rango compensatorio: En el presente caso lo que ETB S.A. pretende es que el Departamento de Boyacá le cancele el monto con el que enriqueció su patrimonio y concomitante de ello disminuyo el de mi representada.” Que el a quo trae a colación la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, que se refiere a la actio de in rem verso, sin embargo, considera que esta sentencia no es aplicable en el presente proceso, como quiera que en la misma uno de los extremos es un particular y el otro una entidad pública; que en este proceso se tiene que las partes tienen la calidad de entidades públicas, en virtud del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Sostiene que existe un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 18 de julio de 2018, que discute sobre el tema concerniente al “RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES CUMPLIDAS ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS SIN AMPARO EN CONTRATO – NO APLICAN LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO AL ACTIO IN REM VERSO”, y el cual señala lo siguiente: “…advierte esta Sala de Decisión, que el sub-lite no encuentra sujeto a la subregla jurisprudencial que limita la procedibilidad en jurisdicción contencioso administrativa de la actio in rem verso, por cuanto aquí a diferencia de la premisa fáctica de aquella, donde la accionante es persona de derecho privado, los extremos pasivo y activo son entidades de derecho público, y de contera, el reconocimiento y pago de prestaciones cumplidas sin mediar contrato, no comporta riesgo de afectación al patrimonio público ni al interés público, en su aceptación general, riesgo que si concurre cuando es una persona de derecho privado el beneficiario de tal reconocimiento y pago, y que explica en criterio finalístico los límites establecidos a través de la referida subregla…” (negrillas del apelante ) Señala que, en dicha providencia, se argumentó: “… 3.3.33.-Reiterando que la subregla establecida en la Sentencias de Unificación del 19 de noviembre de 2012, radicado interno 24897, no aplica al sub-lite, por cuanto, a diferencia de la situación fáctica de este, aquella presupone que la controversia se suscite siendo su extremo activo una persona de derecho privado y el pasivo una entidad pública, conforme evidencia al contratar los antecedentes de la referida subregla…” Sostiene además la recurrente que, como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, el juez en cada caso deberá analizar la situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa, argumentando a su vez, que las hipótesis en las que procede el reconocimiento de prestaciones ejecutadas sin el amparo de un contrato estatal en virtud de la aplicación del enriquecimiento sin causa no son taxativas sino enunciativas.

Señala que, con posterioridad a la sentencia de unificación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, en sus tres subsecciones ha reconocido en favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. las sumas adeudadas y cobradas a través de la actio in rem verso. Cita los siguientes pronunciamientos: “i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, subsección A, M.P. Dra. Bertha Lucy Ceballos Posada, rad. 25 000 2336 000 2013 01497 de fecha 24 de julio de 2014.

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A., Demandada: Superintendencia de Notariado y Registro. En esta ocasión el Tribunal señaló que: “…En otras palabras, se debe ponderar la conducta que despliegan las partes en una relación negocial, así como determinar las circunstancias en que se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, y determinar la buena fe objetiva con la que han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento reclamado haya obedecido a circunstancias solo imputables a la propia conducta de la convocada (sic), como cuando por su cuenta y riesgo decide ejecutar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno del Estado, pues en tal caso, estará llamado a soportar la disminución patrimonial…” ii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, subsección B, M.P. Dr. Leonardo Augusto Torres Calderón, rad. 25000 2336 000 2013 00790 000 de fecha 2 de noviembre de 2016.

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A, Demandada: Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud. Esta corporación mencionó: “…De acuerdo a lo establecido en el inciso 3ro del art 73 de la Ley 446 de 1998, se debe proceder a analizar si la conciliación judicial efectuada resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, por lo que la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fuerza probatoria que lo sustenta…” iii) Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, subsección C, M.P. Dr. José Elver Muñoz Barrera, rad. 25000 2336 000 2016 01645 00 de fecha del 22 de febrero de 2017, Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A, Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Según el Tribunal: “…Encuentra la Sala que, en efecto existe un enriquecimiento por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y, por supuesto un menoscabo patrimonial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, pues aun cuando prestó el servicio antes mencionado, no lo ha sido reconocido pago alguno, por lo que corresponde a la EAAB reconocer y pagar a la ETB la suma conciliada…” Sostiene la parte demandante que, en el presente caso se obró de buena fe al prestar unos servicios a pesar de que el contrato ya había vencido, de ahí que en aplicación de los principios de justicia y equidad para evitar un enriquecimiento sin causa del Departamento de Boyacá y a costa de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. y con base en la jurisprudencia traída a colación, se posibilita el reconocimiento de la suma pretendida con la demanda.

Concluye que el Departamento de Boyacá se benefició con la prestación de los servicios de telecomunicaciones suministrados durante el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016, permitiendo de manera más efectiva y eficaz el recaudo de los impuestos, servicios que a la fecha se encuentran pendientes de pago. Que existe responsabilidad en cabeza del Departamento de Boyacá, toda vez que la omisión en el pago de los servicios efectivamente prestados durante el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016, ha causado un daño antijurídico a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A., el cual no está llamado a soportar, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993.

Solicita con base en ello, se revoque la providencia de primera instancia y, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda; que, en caso de resultar desfavorable para la empresa demandante, solicita se de aplicación al principio de la prohibición de la reformatio in pejus en relación con las decisiones adoptadas mediante la sentencia de primera instancia, para que de esta forma no se haga más gravosa su situación. VI.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 4 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. Y, a través de proveído del 6 de marzo siguiente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. Parte demandante – Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (Folios 252 a 261 del expediente físico) Reiteró en el escrito de alegatos, los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandada – Departamento de Boyacá (Folios 272 a 276 del expediente físico) Indicó que en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado y conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando se eleva por escrito el acuerdo estipulado por las partes, siendo un requisito para su existencia y, en consecuencia, de obligatorio cumplimiento.

De igual forma señaló que, el Juez en cada litigio deberá tener en cuenta lo establecido en la Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 2012 y los casos en los que medie contrato de manera excepcional, y la procedencia de la actio de in rem verso, en los siguientes casos: “i) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de las prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. ii) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud.

(…) iii) En los casos de urgencia manifiesta cuando la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno.” Sostuvo que, en virtud del material probatorio obrante en el presente proceso, no se encuentra acreditado que el representante legal, ni ningún funcionario del Departamento de Boyacá, ordenó ni constriñó a la empresa demandante para que prestara el servicio de datos dentro del periodo comprendido entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016, pues no mediaba contrato escrito.

Adujo también que con el testimonio del señor Carlos Andrés Aranda Camacho quedó claramente establecido que la prestación de servicios de transmisión de datos a través de red WAM, no era un servicio esencial que afectara la prestación del servicio de la entidad demandada, y tampoco que se hubiese prestado el mismo en una situación de urgencia manifiesta.

En ese sentido, consideró que las pretensiones de la entidad demandante no se relacionan con las excepciones descritas para que pueda darse un pago por dicho servicio. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia y se condene en costas a la entidad demandante. Ministerio Público (Folios 245 a 249 del expediente físico) El Ministerio Público dijo que, como lo determinó el a quo, no se estructuró ninguna de las hipótesis establecidas en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 2012, ya que no se generaron situaciones urgentes que ameritaran la adquisición de bienes y servicios.

Mencionó que, de acuerdo a los testimonios y material probatorio allegados al proceso, la parte actora tenía la posibilidad de requerir la continuidad de la celebración del contrato para los meses de enero, febrero y marzo de 2016 (en forma inmediata a la terminación del contrato prorrogado) o finalizar el mismo en silencio de la administración, evento que no fue acreditado.

Finalmente, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. 2.

Tema de apelación El debate se contrae en determinar si el Departamento de Boyacá está obligado a pagar la prestación de servicios de transmisión de datos a través de red WAN prestados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., sin que medie relación contractual legalmente configurada. 3. Del enriquecimiento sin justa causa La teoría del enriquecimiento sin causa parte de la concepción de justicia como fundamento de las relaciones reguladas por el derecho, bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial entre dos o más personas sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

Puede decirse que hay enriquecimiento sin justa causa cuando se presenta: i) un aumento patrimonial a favor de una persona, ii) una disminución patrimonial en contra de otra, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones. 4. De la actio in rem verso – presupuestos Teniendo en cuenta que con la demanda se hace referencia al enriquecimiento sin justa causa y a la actio in rem verso, sin considerarse la acepción existente, la doctrina diferencia tales conceptos en la idea de que el primero es un principio general del derecho que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que el segundo es la figura procesal por medio de la cual se intenta la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

El Consejo de Estado se ha ocupado de llegar a consenso sobre los requisitos necesarios para que proceda la figura en comento; fue así como en sentencia de 2 de mayo de 2007, la Sección Tercera, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio, dentro del expediente No. 25000-23-26-000-1995-01123-01(16211), señaló: “…si bien la jurisprudencia de la Corporación ha aceptado en algunos eventos la acción in rem verso para reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya cancelado, lo cierto es que en dichos casos fue menester probar la concurrencia de los elementos que la configuran, esto es, un enriquecimiento patrimonial de la parte beneficiada, con un correlativo empobrecimiento de la parte afectada, sin una causa jurídica que justifique el desequilibro económico, y además la buena fe en la actuación y la subsidiaridad de la acción, esto último en el entendido de que no debe existir otra diferente que permita obtener el reintegro del valor de la disminución o el restablecimiento del equilibrio entre los dos patrimonios, requisitos todos estos que no se encuentran acreditados en el presente proceso.” (Subrayas adicionales).

En posterior pronunciamiento el Alto Tribunal analizó un requisito adicional a los tres anotados en precedencia, consistente en la ausencia de otro medio procesal para demandar la actuación de la administración y buscar la reparación del empobrecimiento sufrido, de modo que únicamente proceda la actio in rem verso. En dicha ocasión explicó: “…Se trata entonces de aquellos eventos en los cuales las partes, por alguna razón, no han dado cumplimiento a las normas que regulan la celebración y ejecución de contratos estatales y a pesar de ello, el particular ejecuta una prestación a favor de la Administración –da un bien, presta un servicio, realiza una obra, etc.- que se traduce en un aumento patrimonial para la entidad estatal e implica una correlativa disminución del patrimonio del ejecutor de la prestación, es decir le produce a éste un empobrecimiento, que por la ausencia del soporte contractual, resulta carente de justificación legal.

No obstante, debe recalcar la Sala en esta oportunidad cómo el solo traslado o desequilibrio patrimonial –enriquecimiento y correlativo empobrecimiento- más la verificación de ausencia de sustento contractual, resulta insuficiente para efectos de concluir acerca de la existencia de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de una compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar también la conducta de las partes de la relación negocial, así como determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, debiéndose determinar la buena fe con la que han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias sólo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la Administración, pues en tal caso estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra”.

(Destaca la Sala). Básicamente a partir de la jurisprudencia de esta Jurisdicción, se ha tornado una necesidad establecer por esta vía la procedencia, requisitos e, incluso, la acción procedente a través de la cual estos casos sean puestos en conocimiento de la Administración de Justicia, habida cuenta que, si bien se habla de una acción autónoma, para efectos procedimentales quedaría un vacío frente al trámite que debe dársele, así como su caducidad, cuantía y demás presupuestos procesales.

Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3.

El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.

Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales. ” (subrayado del texto original) De lo anterior, se extraen las causales específicas de procedencia de la acción bajo examen: i) el particular afectado no tuvo participación o culpa en la prestación del servicio sin que mediara un contrato estatal, sino que, por el contrario, existió constreñimiento o imposición por parte de la entidad demandada; ii) la urgencia y necesidad en la prestación del servicio o el suministro de bienes y iii) cuando se omitió la declaratoria de urgencia manifiesta.

Al respecto, sostuvo el Consejo de Estado que: “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83176 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.” (Énfasis adicional).

La postura adoptada en la unificación jurisprudencial apunta a que todos los particulares o personas jurídicas, que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito -solemnidad- para perfeccionarlo, sin que sea admisible obviar tal condición como excusa para su inobservancia. Una vez precisada la naturaleza y presupuestos de la acción, procede la Sala a analizar el caso concreto, para establecer la procedencia en el sub-lite de la actio in rem verso. 5.

De los convenios o contratos interadministrativos En este punto la Sala quiere hacer énfasis sobre la tipología del contrato interadministrativo el cual fue creado en la Ley 80 de 1993. Aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.

La Corte Constitucional expresó en la sentencia C-671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público.

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que: “[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales;

(ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc.

(v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles;

(vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales (…)” En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Igualmente, necesario tener en cuenta que el Código Civil, en el artículo 1495, equipará las instituciones analizadas al disponer que «contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]». Esto refuerza la conclusión de que no existe diferencia sustancial alguna entre contrato y convención en el derecho privado.

Por tanto, si dicho régimen jurídico es aplicable a la contratación estatal, tampoco es posible hacer distinción en la actividad contractual de las entidades públicas cuando celebran contratos y convenios interadministrativos. En ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al indicar que «Las normas del derecho civil y comercial son aplicables en su integridad a la contratación estatal, tal y como de manera expresa y profusa lo dispone la Ley 80 de 1993, con excepción de aquellos asuntos que tienen una regulación propia dentro del régimen especial de los contratos del Estado (artículos 13, 23, 28, y 40 de la Ley 80 de 1993)».

Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos […]», esto no significa que dichos acuerdos estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por no tener carácter contractual.

Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil […]». El Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades.

De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existe diferencia sustancial entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, se trata de figuras equivalentes para efectos de la aplicación del régimen contractual previsto para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. 6.

Del análisis y solución del caso concreto Mediante la valoración de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para la litis: Contrato Interadministrativo No. 2746 de 2014 para la prestación de servicios de transmisión de datos a través de red WAN entre la sede principal y los puntos de atención e información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá, por el término de doce (12) meses, cuya fecha de terminación fue el 22 de enero de 2015 (fs. 63 y 64).

Acta de inicio de contrato de 23 de noviembre de 2014 (f. 65) Adición al contrato No. 2746 de 2014 en cuanto al plazo y el valor (fs. 66 y 67) Contrato interadministrativo No. 471 de 2016 para la prestación de servicios de transmisión de datos a través de red WAN entre la sede principal y los puntos de atención e información y liquidación de impuestos de vehículos y registro del departamento de Boyacá, por el término de seis (6) meses contados a partir del acta de inicio (fs. 68 a 70).

Acta de inicio del contrato No. 471 de 2016, suscrita el 4 de marzo de 2016 (f. 71). Solicitud de pago por la prestación de servicios de los contratos No. 2746-2014 y 471-2016, en el cual el coordinador de soluciones empresariales premium de la Dirección Experiencia Clientes de la ETB requirió a la Gobernación de Boyacá realizar el pago por concepto de 41 días de servicio, correspondientes a la prestación efectuada, entre la finalización del contrato interadministrativo No. 2746-2014, cuya fecha de terminación fue el 22 de enero de 2016 y el inicio del contrato interadministrativo No. 471-2016 del 4 de marzo de 2016, por un valor de $46.183.908 (f. 60).

Oficio número 2017-650046121 de 16 de noviembre de 2017, suscrito por el director de recaudo y fiscalización de la Gobernación de Boyacá, en respuesta a la petición elevada por la ETB a través del cual se indicó el número y valores recaudados por concepto de impuestos de vehículos y de registros liquidados entre el 23 de enero y el 3 de marzo de 2016 en las 14 sedes del Banco Agrario en el Departamento de Boyacá (fs. 125 a 126).

Adicionalmente se practicaron los siguientes medios de prueba: Informe escrito rendido bajo la gravedad de juramento por el Gobernador del Departamento de Boyacá, documento del que se extrae lo siguiente: “De conformidad con los hechos de la demanda, la empresa de telecomunicaciones ETV reclama el pago de transmisión de datos para el periodo comprendido entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016.

Sin embargo, para dicho tiempo, no obra documental que acredite la suscripción de un contrato entre el Departamento de Boyacá y ETB. Aunado a lo anterior manifiesto que como representante legal del Departamento de Boyacá nunca ordené, pedí, solicité, constreñí o comité a la empresa de telecomunicaciones de Bogotá, SA, para que prestara el servicio de transmisión de datos en la red WAN sin que mediara un contrato estatal”.

(fs. 173 a 175). Testimonio del señor Marco Esteban Camacho Perilla, en condición de contratista de la Gobernación de Boyacá, quien al ser interrogado por la apoderada del Departamento de Boyacá respecto a que si algún funcionario de la ETB, ante los reportes de las fallas del servicio, le habían manifestado que no existía contrato para prestar dicho servicio, contestó: “Dentro de todo el proceso ejecutado con ETB no, básicamente siempre me dirigí a la parte técnica que en últimas no son los que manejan la parte contractual, son los que manejan la parte comercial.

No me informaron en ninguno de los casos esos temas contractuales. (CD de la audiencia de pruebas, minuto 12.49 de la grabación, folio 178) Testimonio del señor Carlos Andrés Aranda Camacho, Director de Recaudo y Fiscalización del ente territorial, quien explicó lo siguiente: “Cuando eventualmente no existe una prestación del servicio por parte de la Administración, igual el contribuyente tiene la obligación de prestarla.

Existe un aplicativo vía web como una aplicación inclusive para que las personas lo puedan descargar desde su celular. Digamos que es como una especie de servicio adicional, que la obligación siempre va a recaer en cabeza del contribuyente quien tiene que prestar la declaración porque lo que se presenta en el caso de impuesto de vehículo sería la declaración”.

CD de audiencia de pruebas parte 2 folio 178 minuto 15:04 de la grabación. 5.1 De la inaplicación de la Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 2012 proferida la Sección Tercera del Consejo de Estado Encuentra la Sala que uno de los reparos del recurso de apelación es precisamente sobre la observancia u obligatoriedad de la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, respecto de la cual considera la parte demandante que no es aplicable en el presente proceso, como quiera que en la misma uno de los extremos es un particular y el otro una entidad pública, y en este las dos partes son entidades públicas, de ahí que lo que refiere allí para que se dé la actio de in rem verso, sobre la exigencia legal del escrito cuando pretenda intervenir en la celebración de un contrato estatal para perfeccionarlo, insiste en que se hace admisible obviar tal condición, es decir, no debe ser un requisito indispensable en este caso.

Ahora, la sentencia de unificación admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

Recuérdese que ninguna testimonial mostró que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. haya cuestionado la prestación del servicio, ni que la administración le hubiese sometido a engaño o le hubiera impuesto la obligación de prestar la labor por la que ahora se demanda. En un asunto de similares contornos al aquí estudiado el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de noviembre de 2012, consideró: “Ahora como el asunto que aquí se debate no se encuentra en ninguno de los casos excepcionales que esta providencia mencionó, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre, es evidente que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa no resultaba procedente en este caso.

En efecto, no aparece probanza alguna que enseñe que la administración constriñó o impuso al contratista la ejecución de esas obras adicionales para que ahora con fundamento en esto pueda admitirse el enriquecimiento sin causa por quedar comprendida la situación dentro de ese caso excepcional. Tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.

En síntesis, como el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas y como quiera que el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en un enriquecimiento incausado, sin que ello fuera procedente, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda.” (Subrayas de la Sala).

Y en un pronunciamiento más reciente consideró el Alto Tribunal que: “En el sub lite, se observa con claridad que si bien la parte demandante realizó la construcción de las vías señaladas en la demanda, estas fueron realizadas voluntariamente y sin apremio de la parte demandada, tan es así, que en el libelo introductorio se mencionó que mediante la Resolución 608 del dos (2) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante la cual se otorgó Licencia de Urbanismo a la sociedad demandante, para la modificación de la manzana 7 de la Urbanización Montevideo, “no aparece que se le hubiera impuesto a la URBANIZACIÓN MONTEVIDEO LTDA. la obligación de construir por su cuenta las obras del Plan Vial, como eran la calle 24 y a la Carrera (sic) 69 (…)”, y de igual forma no obra en el plenario medio probatorio alguno que permita de forma restrictiva inferir que hubo constreñimiento alguno por parte de la demandada sobre la sociedad Urbanización Montevideo LTDA con el fin de realizar la construcción de las obras objeto de la litis, obras que por demás beneficiaron a la Urbanización Montevideo.

Seguidamente, es palmario que dichas obras no eran urgentes con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. Y por último, de acuerdo con el artículo 42 de la ley 80 de 1993, prescribe que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección; circunstancias que se echan de menos en el presente asunto.

De acuerdo con los anteriores asertos, se procederá a confirmar la sentencia del día veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión.” (Énfasis adicional). Analizado lo anterior, no queda duda a la Sala que, en aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 19 de noviembre de 2012, en este caso resultaría improcedente la actio de in rem verso.

Sin embargo, es precisamente frente a este punto que la parte demandante presenta su reparo, pues considera que dicho pronunciamiento no es aplicable en el presente proceso como quiera que en la misma uno de los extremos es un particular y el otro una entidad pública, y en este las dos partes son entidades públicas, argumento que a todas luces tiene razón de ser, toda vez que al estar involucradas, por un lado la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. y por otro lado el Departamento de Boyacá entidades de naturaleza pública, es predecible determinar la buena fe objetiva con la que ha actuado la demandante.

Adicionalmente, pasó por alto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho constitucional fundamental a la salud –sentencia C-760 de 2008– mediante la cual se reafirmó el carácter fundamental autónomo de ese derecho –posición ésta adoptada por la Corte Constitucional de manera expresa en la sentencia T-016 de 2007–. Se recuerda que el no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial, a partir de la interpretación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto al de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente. Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, más que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas, en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación. Es así como la construcción de dicha teoría se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias.

Estos son: 1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3º) para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción, el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5º) La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo.

Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado. El referido concepto de enriquecimiento debe entenderse no sólo cuando ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.

En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir”, como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.

En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido ” Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.

La Sala resalta finalmente que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado.

En la demanda que motiva el presente proceso se invocó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa justa, en consideración a que la administración gozó del servicio prestado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., referente a la transmisión de datos a través de red WAN, por el periodo comprendido entre el 23 de enero al 3 de marzo de 2016, servicio por el cual no canceló el valor correspondiente.

Para solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato, la misma Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en aplicación del citado principio ha considerado: “la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.

Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa.” (Subraya ahora la Sala) Dicho lo anterior, considera la Sala, contrario a lo resuelto por el a quo, que en el presente caso se configuraron los supuestos para la existencia de un enriquecimiento sin causa, toda vez que se presentó: i) enriquecimiento; ii) empobrecimiento correlativo; iii) conocimiento por parte de la entidad pública, aunque no consentimiento, porque éste es reglado y iv) buena fe, por cuanto no fue desvirtuada.

Esta es la suma que a título de compensación el Departamento de Boyacá debe reconocer y pagar en favor de la entidad demandante, suma que deberá ser actualizada conforme a la fórmula del Consejo de Estado. VII. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 18 de octubre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar se dispone:

SEGUNDO. DECLARAR patrimonial y administrativamente responsable al Departamento de Boyacá por los perjuicios causados a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración ORDENAR al Departamento de Boyacá a reconocer y pagar en favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. la suma de cuarenta y seis millones ciento ochenta y tres mil novecientos ocho pesos ($46´183.908). Esta suma deberá ser actualizada conforme a la fórmula del Consejo de Estado, donde: R = RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, dividido por el índice inicial de precios vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO. En firme la sentencia, devuélvase el expediente a su juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias a que haya lugar. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente JOSE ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado