TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-006-2019-00361-01 DEMANDANTE: URIEL FERNANDO SOLÓRZANO MERCADO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor URIEL FERNANDO SOLÓRZANO MERCADO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de septiembre de 2018, frente a la petición presentada el día 28 de junio de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante URIEL FERNANDO SOLÓRZANO MERCADO, que el día 10 de febrero de 2016 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0354 del 18 de marzo de 2106, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 30 de agosto de 2016, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 Que, en virtud de lo anterior, el día 28 de junio de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que solamente cumple un mandato legal, pues, el pago está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; y cobro de lo no debido. -.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 31 de octubre de 2022, resolvió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 “3.1.
Declara la nulidad del acto administrativo cuya nulidad se pretendió. 3.2. Condena a la entidad demandada Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a la parte demandante la sanción moratoria, según lo que se señaló en el numeral 2.3.4. de esta sentencia. 3.3. Ordena a la entidad demandada Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (30 de agosto de 2016) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia. 3.4.
Declara que no se configuró la excepción de prescripción extintiva de la obligación. 3.5. Declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre. 3.6. Condena en costas a la entidad demandada Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /…/ Fundamentó el A-quo: “El 10 de febrero de 2016 la parte demandante en su condición de docente oficial solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.
La entidad demandada resolvió la petición a través de la Resolución No. 0354 del 18 de marzo de 2016, extemporáneamente, ya que el término de quince (15) días que tuvo la entidad para decidir la petición, venció el 2 de marzo de 2016. La petición de las cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011; por tanto, los diez (10) días para la ejecutoria del acto administrativo, contados a partir del vencimiento del término de quince (15) días mencionados en el párrafo anterior, vencieron el 16 de marzo de 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 Así las cosas, el 24 de mayo de 2016 se venció el término de 45 días que tuvo la entidad demandada para pagar oportunamente las cesantías a la parte demandante. El 30 de agosto de 2016 la entidad demandada consignó el valor de las cesantías de la parte demandante.
Por tanto, desde el 25 de mayo de 2016 al 29 de agosto de 2016 transcurrieron 97 días de mora. En consecuencia, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, dado que la parte demandante adquirió el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. 2.3.3.
Prescripción extintiva de la obligación. El 28 de junio de 2018, la entidad demandada recibió la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por tanto, no se extinguió por prescripción la obligación de pagarla, ya que la parte demandante presentó la solicitud dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en la que se hizo exigible el derecho (art. 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicado en virtud de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016)” 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apeló, a fin de que sea revisada en esta instancia la sanción reconocida, pues, no fueron 97 días de mora, sino 93, conforme lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 También señaló que no procedía la condena en costas, pues, había actuado en el curso del proceso con buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 17 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.
¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, reconocida en los términos indicados por la primera instancia al demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006. Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Estas cesantías, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios, para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas.”9 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”10, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con 9 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. 10 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso11, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes12, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que el señor URIEL FERNANDO SOLÓRZANO MERCADO, en su calidad de docente en la Institución Educativa San Marcos del Municipio de San Marcos - Sucre, elevó solicitud de retiro parcial 11 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 de cesantías el día 10 de febrero de 201613; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0354 del 18 de marzo de 2016, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 30 de agosto de 2016, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA14. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, 13 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0354 del 18 de marzo de 2016. Ver páginas 16 - 17 del archivo 01Demanda 14 Página 18 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto – Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 11 de febrero de 2016 y feneció el 24 de mayo de 2016. No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 30 de agosto de 2016.
Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 97 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (25 de mayo de 2016), hasta el día anterior a su efectivo pago (29 de agosto de 2016); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, la entidad demandada presenta inconformidad con la fecha de pago de la cesantía, toda vez que, en el certificado de pago expedido por Fiduprevisora S.A., anexo al escrito de apelación, se indica que los dineros fueron puestos a disposición del docente a partir del 26 de agosto de 2016, por lo que serían 93 y no 97 días de mora.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 Pues bien, el anterior argumento no es de recibo para la Sala, como quiera que la entidad demandada no allegó en su debida oportunidad probatoria (art. 212 del CPACA) prueba del supuesto pago o al menos, de la consignación efectuada el 21 de julio de 2018, lo que no obsta, para que al momento de ejecutar esta sentencia pueda descontarse lo válidamente pagado.
Y por el contrario, a las constancias procesales, en oportunidad y tiempo probatorio (con la demanda), se allegó recibo de pago del Banco BBVA, en donde se dice en “concepto”: nómina de cesantías parciales, como se puede ver e itera en la siguiente imagen: En tal sentido, atendiendo lo dicho por el mismo documento en comento, debe tenerse el día 30 de agosto de 2016 como la fecha en que se pusieron a disposición las cesantías, tal y como se señaló anteriormente.
Vale anotar, que lo dicho no permite el ejercicio oficioso de la prueba, pues, es un tema que desde la misma contestación de la demanda debía ser tratado por la entidad demandada, por ende, al ser su carga probatoria, su no ejercicio acarrea la consecuencia ya esbozada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 En este orden de ideas, esta Sala de Decisión, confirmará la sentencia recurrida, en cuanto a los días de mora establecidos, entendiendo en todo caso que en sede de ejecución de sentencia, bien puede haber lugar a descontar lo válidamente pagado.
Finalmente, la entidad demandada arguye que no procede la condena en costas, pues, solo hay lugar a éstas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia y en ausencia de su comprobación no procede entonces su imposición, aunado a que se debe tener en cuenta su buena fe respecto a sus actuaciones procesales.
En relación con el cargo formulado por la entidad demanda, respecto a la condena en costas, el mismo se resuelve a su favor, toda vez, que al aplicar el supuesto (ii) descrito en el marco normativo se halla, que las mismas no se causaron. 3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral 3.6 de la parte resolutiva de la sentencia adiada 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-006-2019-00361-01 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS