SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Tema: Sanción - Silencio administrativo positivo - Notificación del acto administrativo. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y de su contestación. La parte accionante solicitó como pretensiones: La nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-20168200199095 del 2016-09-12, la cual fue confirmada mediante la Resolución SSPD-20178000084585 del 2017-05-25, y a título de restablecimiento del derecho, que se declare que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta.
Como sustento fáctico, la parte actora expresó que mediante petición del 3 de julio de 2015 la usuaria Esther Betancourt Solera con NIC7149467 presentó derecho de petición ante Electricaribe con radicado No. RE4110201512920, asimismo indicó que cumplió con la respuesta y notificación oportuna de la petición del usuario, que fue resuelto el día 8 de julio de 2015 notificado por medio de la empresa BSI con citación a notificación personal y posterior notificación por aviso el 21 de junio de 2015, por lo que se contestó y notificó conforme los artículos 67, 68, 69 de la Ley 1437 de 2011.
Manifestó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. SSPD-20168200199095 del 2016-09-12, sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P. a pagar un monto de $12.887.000, por incurrir en silencio administrativo positivo, al considerar que no cumplió con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, decisión que fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 recurrida por la entidad sancionada, y resuelta desfavorablemente a través de la Resolución SSPD-20178000084585 del 2017-05-25, con desconocimiento del debido proceso al no conceder el recurso de apelación. En ese orden, la parte demandante alega que los actos atacados son nulos, para lo cual como concepto de la violación expresó que la SSPD sancionó a Electricaribe S.A, sin realizar una revisión exhaustiva del expediente objeto de la controversia, pues en el caso que trata la presente demanda, Electricaribe S.A cumplió con el envío oportuno de la notificación de la respuesta emitida al usuario de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, expuso que la SSPD no concedió el recurso de apelación en contra de la Resolución que impuso la sanción pese a ser procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 toda vez que el acto acusado fue expedido por un delegatario. Finalmente, señaló que los vicios por los cual fue sancionado por la superintendencia recaen en la publicidad del acto administrativo, más no en su producción, por lo que aun afectada la eficacia del acto no puede calificarse como invalido o inexistente, siendo improcedente anularlo por el defecto en su comunicación, como lo ha dicho el Consejo de Estado en la providencia del expediente con radicado interno 42872 del 29 de julio de 2015.
Estimó el actor como normas violadas el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, artículo 67 del Código de Procedimiento administrativo. En términos generales invocó como causal de nulidad las de falsa motivación y la infracción de las normas en que debía fundarse. Contestación de la demanda. La entidad demandada se pronunció sobre los hechos de la demanda manifestando que algunos eran ciertos y otros no, asimismo, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.
Alegó en el escrito contradictorio que “dentro del trámite administrativo sancionatorio se pudo establecer por esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de una debida valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo sancionatorio que la empresa prestadora de servicios infringe el art. 158 de la ley 142 de 1994 que remite al procedimiento de notificación del CPACA art. 67 a 73, al emitir una decisión que no surtió efectos o se tiene por no emitido; la constancia de entrega del aviso n cumple con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, irregularidad que de conformidad con el art. 72 del CPACA torna el acto o respuesta ineficaz, configurándose el SAP.
Contra los actos del delegatario de Superintendente no es procedente el recurso de apelación. La multa no se impuso arbitrariamente, sino con aplicación de los criterios previstos en el art. 81 de la ley 142 de 1994.” (sic). Propuso como excepciones: “la legalidad de los actos administrativos demandados, no se demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, no se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, inexistencia de la responsabilidad patrimonial del estado respecto de la multa impuesta por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios a Electricaribe con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo.” 1.2.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería en sentencia del 30 de septiembre de 20191, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, consideró que no se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, la parte activa yerra al alegar que el procedimiento de la notificación no influye en la formación del silencio administrativo positivo, por cuanto claro ha explicado la Corte Constitucional el alcance de dicha figura, dado que, aunque la respuesta a la petición se expida dentro del plazo legal para ello, si esta no es notificada al interesado, no es oponible y no produce efectos.
Luego, la sanción que eventualmente se impone por falta de notificación de un acto administrativo que resuelve una petición, queja o recurso, se origina en la ocurrencia del silencio administrativo positivo, para el caso de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. En ese orden, estimó que la notificación por aviso realizada a la usuaria fue irregular y por consiguiente se configuró el silencio administrativo positivo.
De igual forma señalo respecto a la procedencia del recurso de apelación contra los actos del delegatario, que el artículo 74 del CPACA. establece que no habrá apelación de las decisiones de los superintendentes, en el entendido que el director regional quien impuso la sanción, actuó por la figura de la delegación en el marco del desarrollo de la función administrativa bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, por lo tanto los actos del delegatario se someterán a los mismos requisitos y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos del delegante. 1.3.- Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia señalando los argumentos que a continuación se transcriben: “1.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA INCURRE EN DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Y POR FALTA DE APLICACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS APLICABLES A LA CONTROVERSIA. 1 Expediente físico C2-F216 y sgtes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 En la labor interpretativa de la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de primera instancia, el Despacho decide otorgar a la norma un alcance interpretativo que va en contra de la normatividad establecida e incluso de la Jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, vulnerando el debido proceso de mí representada. …Si no se emite respuesta y se notifica dentro de los 15 días a haberse recibido la petición, opera ipso jure el silencio administrativo positivo.
Ahora bien, la anterior proposición normativa que no es otra cosa que el núcleo y fundamento de la sentencia atacada, el cual no responde a la aplicación coherente de normas o jurisprudencia existentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sino más bien a un yerro interpretativo del Despacho, que decide vincular el proceso de notificación dentro del plazo para emitir respuesta establecido en la norma aplicable, atentando contra el principio de legalidad, el debido proceso.
2. LA INTERPRETACIÓN REALIZADA POR EL DESPACHO VA EN CONTRA DE LO ESTABLECIDO POR EL CONSEJO DE ESTADO EN REITERADA JURISPRUDENCIA. … En tal sentido, la tesis planteada por el Despacho, tiene validez en asuntos que contemplen situaciones de derecho tributario entre otros y no en materia de servicios públicos domiciliarios, donde se ha hecho especial énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis que considera el juzgador debe utilizarse en el presente proceso, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes.
En tal sentido y aplicando la tesis sostenida por la primera instancia, se necesitaría por ejemplo que las peticiones deban ser resueltas el mismo día que son recibidas, esto en aras, de procurar emitir respuesta y notificarla antes del vencimiento del plazo previsto procurando evitar la ocurrencia de un silencio administrativo positivo, situación que a todas luces se vislumbra desproporcionada e incluso contraria a la realidad; pudiendo atentar incluso con la resolución de fondo de las peticiones, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.
Todo esto, bajo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de mayo de 2018, proferida por la consejera de la sección quinta, Dra. Rocío Araújo Oñate. … De lo anterior se colige que en materia de servicios públicos domiciliarios, en particular lo establecido por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán "en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo (en este caso Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
En vista de lo anterior, no resulta acertado predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva. Dicho de otro modo, una interpretación de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. ….
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA INCURRE EN UNA VIA DE HECHO POR ERROR DE HECHO POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 …basta con evidenciar los documentos obrantes en el expediente para verificar que ELECTRICARIBE cumplió con el procedimiento de notificación establecido en la Ley 1437 de 2011, y aplicable al presente proceso según la propia interpretación de la SSPD. … 4.
(…) YERRA LA SSPD AL CONSIDERAR QUE SE DEBÍA INSISTIR ILIMITADAMENTE EN EL ENVÍO DEL AVISO HASTA LOGRAR SU EFECTIVA ENTREGA, EL CONSEJO DE ESTADO HA SEÑALADO QUE LA EXPRESIÓN “CUANDO SE DESCONOZCA LA INFORMACIÓN SOBRE EL DESTINATARIO” RESULTA OMNICOMPRENSIVA DE TODOS AQUELLOS EVENTOS EN LOS CUALES LA ADMINISTRACIÓN NO LOGRA SURTIR LA NOTIFICACIÓN POR AVISO. …
5. LA EFECTIVIDAD DE LA NOTIFICACIÓN NO ESTÁ CONDICIONADA A INSISTIR ILIMITADAMENTE EN LA ENTREGA DEL AVISO. EL CONSEJO DE ESTADO HA INTERPRETADO RECIENTEMENTE QUE LA OBLIGACIÓN DE LA EMPRESA LLEGA HASTA EL ENVÍO DEL AVISO Y NO HASTA INSISTIR ILIMITADAMENTE EN SU ENTREGA. … 6.NO HUBO VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 69 DEL CPACA POR NO HABER INSISTIDO EN LA ENTREGA DEL AVISO LUEGO DE QUE LA EMPRESA DE MENSAJERÍA REPORTÓ DIRECCIÓN ERRADA. …
7. LA PROPIA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS HA SOSTENIDO QUE LA OBLIGACIÓN DE LA EMPRESA ES EL ENVÍO DEL AVISO Y QUE NO ES NEECSARIO PROBAR LA ENTREGA DEL AVISO DE NOTIFICACIÓN. 1.4.- Trámite en segunda instancia. Mediante proveído de 5 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante. De seguido, en proveído del 12 de marzo de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y rendir concepto sobre el asunto, quienes guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación incoado por la parte pasiva contra la Sentencia del 30 septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. 2.2.- Problema jurídico.
Conforme al recurso de apelación interpuesto, compete a la Sala establecer si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuró el silencio administrativo positivo porque la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 petición del usuario fue notificada de forma irregular.
Igualmente, se determinará si la entidad demandante incurrió en error al no dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 69 del CPACA, y si se generó una indebida notificación, dando lugar a la sanción impuesta en los actos administrativos demandados. 2.3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable. i. Silencio administrativo positivo.
En líneas del Consejo de Estado se ha entendido como aquel acto presunto que hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable, y a su vez la Administración pierde competencia para decidir cómo sanción impuesta por el Legislador al omitir resolver la petición dentro del término otorgado.
Siendo esta situación, la que de manera excepcional es aplicable a determinados casos que se encuentran establecidos en la ley de manera expresa. Así las cosas, puede decirse que el silencio administrativo positivo se produce cuando vencido el plazo establecido en la ley no se ha emitido y notificado decisión expresa que decida la solicitud o recurso, evento en el cual la ley dispone que se tenga como resuelto de manera favorable o concedido lo pedido por el interesado en la solicitud o recurso que ha presentado.
Debe aclararse que este opera de manera excepcional, solamente en aquellos casos y condiciones señalados en una norma especial. ii. Silencio Administrativo Positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. El régimen jurídico del silencio positivo se encuentra consagrado en la Ley 142 de 1994 artículo 158, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y, además, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, en lo atinente al ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los cuales establecen: En cuanto al Decreto 2150 de 1995, estableció en su artículo 123: “De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (Negrillas del Despacho) Por su parte, el Decreto Nacional 2223 de 1996, consagra en su artículo 9° lo siguiente: Reclamación. Ámbito de aplicación de los artículos 154,158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los Servicios Públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo 1°. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "peticion'', comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2°. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicio públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad".
En este punto es preciso anotar lo señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto 903 de 23 de noviembre 2020, donde indicó: De igual forma, debe tenerse en cuenta que una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo la misma, y cinco (5) días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Si el prestador no contesta dentro del plazo indicado, o habiendo respondido no lo hace de fondo, o no notifica su respuesta dentro del plazo antes señalado, o surte la notificación de forma irregular, se entenderá que la petición, queja, reclamo o recurso ha sido resuelta a favor del usuario y el prestador deberá reconocer lo solicitado por éste, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al término señalado, so pena de que la Superintendencia, previa solicitud del usuario, ordene lo pertinente y sancione al prestador por su desatención a las solicitudes del usuario.
La ocurrencia del silencio administrativo positivo frente a una solicitud verbal o escrita, no dependerá del mecanismo empleado para su presentación, sino de (i) la respuesta tardía del prestador, (ii) la respuesta oportuna pero superflua, y/o (iii) la respuesta oportuna y de fondo pero notificada extemporánea o irregularmente. Todo lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Conforme a lo anterior, se pueden establecer tres formas de cómo ocurre el silencio administrativo positivo respecto a las actuaciones administrativas generadas en la prestación de servicios públicos domiciliarios: 1. Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación. 2.
Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente. 3. Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para efectos de este último evento, es pertinente indicar el proceso de notificación conforme lo estipulan los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Expedido el acto administrativo por parte de la entidad esta cuenta con 5 días hábiles para dar inicio al trámite de notificación y en primer lugar se debe realizar la notificación personal en los términos del artículo 67 – 68 del CPACA, que disponen:
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Al cabo de 5 días de enviada la citación para notificación personal si el notificado no comparece se debe adelantar la notificación por aviso en los términos del artículo 69 del CPACA:
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. Respecto al término de los 5 días a que hace referencia el artículo 69 del CPACA, es preciso señalar lo expresado por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado2: “1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (Subrayado por fuera del texto). 2 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03- 06-000-2016-00210-00(2316) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 De esta forma queda claro cómo debe ser el proceso de notificación de una actuación administrativa que resuelva una petición, queja, reclamo o recurso en materia de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, es deber de los prestadores acatar el proceso como lo establece la norma a efectos de no incurrir en silencio administrativo positivo por notificación extemporánea o irregular, lo que los llevaría a ser acreedores de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de un proceso administrativo sancionatorio. 2.4.- Caso concreto.
Se acredita con las pruebas que obran en el plenario que por medio de la Resolución SSPD-20168200199095 del 12 de septiembre de 20163 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió una investigación por silencio administrativo e impuso sanción a Electricaribe S.A. E.S.P., con una multa de $13.789.080, considerando que no cumplió con el requisito de publicar el aviso en la página web ni en lugar de acceso al público de la entidad, conforme lo establece el artículo 69 del CPACA.
Esta decisión, luego de ser recurrida por la entidad demandante mediante escrito radicado con el consecutivo 20178200388302 en la fecha 2017-05-044, fue confirmada por medio de la Resolución SSPD-20178000084585 del 25 de mayo de 20175. Establecido lo anterior, se procede a verificar si en la actuación administrativa adelantada por la empresa prestadora de servicios Electricaribe S.A. E.S.P., respecto a una petición presentada por un usuario, se configuró el silencio administrativo positivo que la hizo acreedora a la imposición de una sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.
Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta. Se presentó por parte de un usuario derecho de petición el día 3 de julio de 20156, el término para resolver finalizaba el 27 de julio de 2015, la solicitud fue resuelta mediante respuesta adiada del 8 de julio de 20157; lo que demuestra que Electricaribe S.A. E.S.P. resolvió la decisión del recurso de reposición de manera oportuna, ahora, una vez proferida la respuesta contaba con 5 días hábiles para iniciar el trámite de notificación, los cuales fenecían el 15 de julio de 2015, y se observa que el trámite de notificación fue iniciado a 3 Expediente físico C1-F17 respaldo. 4 Ver sobre la radicación del recurso ante la demandada en la resolución 201780000084585 de 2017-05-25 pág. 1 del expediente físico cuaderno principal folio 45. 5 Expediente C1-F45 6 Expediente físico C1-F16 respaldo. 7 Expediente físico C1-F24 respaldo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 través de citación para notificación personal enviada en la fecha 11 de julio de 20158 recibida por el usuario; por lo tanto es evidente que la empresa inició el trámite de notificación en los términos establecidos para ello. 2. Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente.
La empresa resolvió de fondo la petición presentada por la usuaria conforme se puede verificar en el oficio de respuesta con consecutivo No. 2992234 del 8 de julio de 20159, así queda descartado este presupuesto para la configuración del silencio administrativo positivo. 3. Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El oficio No. 2992234 del 8 de julio de 2015 Electricaribe resolvió la petición de un usuario, remitiéndole comunicación para notificación personal el 11 de julio de 2015, por lo que el usuario contaba con 5 días para acudir a notificarse personalmente de la respuesta, los cuales corrieron del 13 al 17 de julio de 2015. Al no concurrir a notificarse personalmente de la decisión, procedía la notificación por aviso estipulada por el artículo 69 del CPACA, que reza: “Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección ( )”. Por lo tanto, el aviso debió ser remitido al recurrente al día siguiente al vencimiento de los mentados 5 días, esto es, el 21 de julio de 2015; día sexto del envío de la notificación, y verificado el plenario, este fue enviado el 21 de julio de 2015, es decir dentro del término, como se constata en el aviso con consecutivo No. A2992234 y la guía de la empresa BSI a folios 41 y 42 del cuaderno 1 del expediente principal, aviso que fue devuelto registrándose la razón de apartamento cerrado, como se constata en la guía aportada10.
Adicionalmente se observa a folios 43 y 44 del cuaderno 1 del expediente principal – físico, que la entidad demandante realizó la publicación del aviso en lugar de acceso al público de la entidad y este fue fijado en la fecha 10 de agosto y desfijado en la fecha 14 de agosto de 2015, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en los articulo 68 y 69 del CPACA. 8Expediente físico C1-F25 respaldo y fl. 42, guía BSI. 9 Expediente físico C1-F23 respaldo. 10 Expediente físico C1-F41 respaldo, guía BSI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Pues bien, del análisis anterior, se advierte que la notificación por aviso no se surtió en debida forma, toda vez que la comunicación de notificación por aviso fue enviada el 21 de julio de 2015 y devuelta, señalando como motivo que el inmueble estaba cerrado.
Dado que no fue posible materializar la entrega del aviso como lo dispone la norma, lo procedente era realizar su publicación con copia íntegra del acto administrativo tanto en la página web de la empresa como en lugar de acceso al público de la entidad por el término de 5 días, sin embargo, verificadas las probanzas allegadas, no obra prueba alguna que acredite que se hayan realizado la publicación del aviso a través de la página web de la entidad.
De este modo, si bien la entidad dio respuesta oportuna y de fondo al usuario, la misma fue notificada irregularmente por la ausencia de publicación del mismo en la página web, pues solo acreditó que realizó la publicación del aviso en sitio de acceso al público, incumpliéndose con lo dispuesto en inciso segundo del artículo 69 del CPACA transcrito ut supra, y dando lugar con ello, a la configuración del silencio administrativo positivo por irregularidad en el trámite de notificación, tal como lo indicó la entidad demandada en el acto acusado.
En torno a dicha notificación subsidiaria se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad. Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma.
( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”11 (Subrayas del Despacho) Conforme lo anterior, es evidente que le asiste razón a la A quo para negar las pretensiones de la demanda al considerar que con las pruebas aportadas se evidencia la configuración del silencio administrativo positivo, por la ausencia de publicación del aviso en la página web de la entidad, razón por la cual declaró la legalidad de los actos acusados, y en ese orden, no prospera el cargo alegado en el recurso de apelación por la parte actora al respecto.
De otra parte, es necesario indicar con respecto al cargo alegado en el recurso de apelación, relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y falta de aplicación sistemática de las normas aplicables a la controversia, que el recurrente no indicó ni aludió como referente una decisión judicial que guarde identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación, por lo que no podrá prosperar este cargo, asimismo, el análisis normativo y jurisprudencial traído a esta decisión en la parte preliminar da cuenta que las normas aplicables al sub examine fueron las consultadas por el A quo para emitir la decisión de primera instancia. Así las cosas, deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería en Sentencia del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideradas expuestas por esta Corporación. 2.5.- Costas 11 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00062-01 Sin condena en costas en esta instancia para la parte demandante vencida, ya que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal (art. 188 del CPACA).
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen en el Distrito judicial de Montería.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO