Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MAGALYS ESPINOSA CAMARGO DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-002-2022-00096-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 1° de noviembre de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora MAGALYS ESPINOSA CAMARGO, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

Adujo, que la actora, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 2 Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Que se declare que la demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar. Precisó que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, en el entendido de que éstos no ostentan la calidad de trabajadores privados, pues son un régimen exceptuado y por su naturaleza no le es aplicable el CST.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 3 Expuso, que los docentes son considerados no sólo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Además, aseveró, que la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), originadas en causas disímiles, como quiera que la Ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías, y, los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

Explicó además, que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal, se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea, en consecuencia sostiene, que en virtud de la normatividad que los roge, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, sino una actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1° de febrero de cada vigencia siguiente.

En atención a los interés de cesantías, mencionó, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación. Mencionó, que la base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las entidades territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Finalizó diciendo, que de aplicarse a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia Propuso como excepciones: “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO A FAVOR DEL DEMANDANTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN”.

El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el régimen prestacional de los docentes se encuentra regido por unas normas especiales, dentro de dicho régimen especial se encuentran en las cesantías y los plazos de reconocimiento no están enmarcados por la ley alegada; sino por el Decreto 2831 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 4 de 2005, el presente decreto reglamenta el inciso 2° del artículo 3°y el numeral 6° del artículo 7° de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 2005 y se dictan otras disposiciones.

Señaló, que no es competencia de la de la Secretaría de Educación Departamental realizar el pago de las prestaciones sociales a cargo de Fidupevisora S.A.; por dicho motivo no es procedente reconocer la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales a favor del solicitante, ni tampoco puede pretenderse que la norma jurídica que cita el demandante se aplique como generadora de derecho, es clara al establecer la sanción moratoria a la entidad pagadora no a la que colabora en el trámite de dicha prestación, como lo es el caso de la Secretaría Educación. Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que en el asunto de marras, el acervo probatorio podía advertir que no hubo mora en el reporte de las cesantías en la anualidad pretendida, el cual se encontraba a cargo de la entidad territorial, como quiera que ello se efectuó el día 21 de enero de 2021, es decir dentro del término establecido por el legislador, esto es, antes del 15 de febrero de 2021.

El a quo concluyó, que no se presentó un incumplimiento por parte de la entidad en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020, pues como se dejó expuesto, del material probatorio recaudado se comprobaba, que la consignación de las mismas a dicho fondo se dio en el año 2021, tal como se evidenciaba en el extracto de intereses de cesantías, lo que quería decir que para la fecha de consignación de los intereses, ya se encontraba el valor de las cesantías correspondientes a la anualidad 2020.

En cuanto a la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de las cesantías, el despacho encontró que la misma, está determinada en la Ley 52 de 1975, sin embargo, ésta sólo es aplicable a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos, como sí lo hizo con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, estipulado en la Ley 50 de 1990.

Finalmente, hizo el análisis sobre la procedencia de la configuración de la prescripción en estos asuntos, al tenor del precedente del Consejo de Estado, y, determinó que en el asunto de marras, tampoco había operado dicho fenómeno. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 5 Lo primero que manifiesta el recurrente, es que asiente en lo manifestado por el a quo, relativo a que los docentes, tienen derecho a la aplicación de la regulación contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por conducto de la SU 098 de 17 de octubre de 2018, línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional, en sede de unificación, la cual ha sido acatada en su integridad, por el Consejo de Estado.

Ahora bien, respecto a la negativa de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el año 2020, aduce que en el proceso no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.

Señala, que no existe detalle de los giros que se realizaron para cada entidad territorial por concepto de cesantías, pues de la certificación aportada sólo se desprende, que los giros globales ascienden a la suma de $1.909.068.355.248, distribuidos por mensualidades, pero eso no significa que mes a mes, exista una constante en el pago de las cesantías, por lo que considera se debe descartar que realizan un giro constante de valores con destino a las cesantías.

Expresa, que las pruebas allegadas al proceso demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

En relación con la negativa del a quo en acceder al reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías sostiene, que no existen razones de orden constitucional para que a los docentes oficiales a los que se les liquidan sus cesantía de manera anualizada, así como los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y que se encuentran afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio Colombiano, no se les paguen los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, lo que considera vulnera no sólo disposiciones de orden legal, sino abiertamente reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Considera, que se debe inaplicar el Acuerdo No. 039 de 1998, por medio del cual se delimitó un término desfavorable de consignación de cesantías y consecuentemente pago de los intereses a las mismas a los docentes, pues considera que es inconstitucional en la medida en que no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege de lejos, los derechos sociales y económicos de los trabajadores.

Trae a colación pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para enfatizar, que el Consejo Directivo del Fomag, no tiene competencia para expedir regulaciones sin observancia de la ley, con planteamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 6 Expresa, que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una sanción a la entidad que le corresponda los pagos y a favor del trabajador, cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.

Considera, que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

I.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - La entidad demandada presenta sus alegaciones finales reiterando lo indicado al momento de contestar la demanda. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala resolverá el asunto de marras analizando inicialmente, la naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes, así como los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

En segundo lugar, se estudiará si dicha indemnización es posible predicarla ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975, o en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del Fomag referente al procedimiento para el pago de los mismos, y, finalmente se resolverá el caso concreto. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 7 Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.

Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 8 “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.

Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 9 dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibidem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 10 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayas fuera del texto). El artículo anterior, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo de manera expresa, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, así: “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayas fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que el Consejo de Estado era anteriormente del criterio que los servidores públicos, entre ellos los docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, Corporación que al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.

Sin embargo, estos criterios de las Altas Cortes, han variado recientemente, señalando que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 11 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, al respecto indicó: “…esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 12 en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[139], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. (…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” (Subrayas fuera del texto original) El anterior criterio, fue recientemente reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019 indicando lo siguiente: “(…)52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.(…)”.

(Subrayas fuera) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 13 Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acogido el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17), y, la más reciente, la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019-00043-01 (3373-2020), M.P William Hernández Gómez, en donde se concluyó lo siguiente: “…esta Sección Segunda ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.” (Sic para lo transcrito) En suma, el alcance que debe darse a las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es reconocer también dicha indemnización, a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, y por aplicación del principio de favorabilidad, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación a estos servidores públicos, resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, de tal suerte, que si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías del Fomag, el docente puede requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.

En cuanto a los intereses de las cesantías, tenemos que éste es un derecho de los empleados y trabajadores en el régimen anualizado, razón por la cual no resulta viable que las entidades se sustraigan de sus obligaciones laborales y por tanto deberán adelantar todas las acciones de tipo presupuestal que permitan el cumplimiento de las mismas.

Ahora bien, siguiendo con la Ley 50 de 1990, tenemos que el numeral 2 del artículo 99 de la ley en cita, prescribe sobre los intereses de las cesantías que deben cancelársele a los trabajadores oficiales por parte del empleador, no obstante, no regula la fecha en la cual estos intereses deben ser consignados, así contempla la norma: “(…) 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” (Sic) Por su parte, tratándose del sector docente, la Sala observa que ni el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni las normas que allí se señalan expresamente, establecen la fecha en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagar los intereses a las cesantías, como sí lo prevé el artículo 1, numeral 2, de la Ley 52 de 1975, aplicable para los trabajadores del sector privado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 14 En efecto, la Ley 52 de 1975 “por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” conforme al Código Sustantivo del Trabajo, establece en el numeral 2 del artículo 1°, que los intereses de las cesantías son del 12% anual del valor total de las cesantías o proporcional al tiempo trabajado para todos aquellos trabajadores que no cumplan con un año completo de labores, los cuales deberán cancelarse en el mes de enero del año siguiente a la liquidación de la cesantía, y, en el numeral 3, prescribe lo concerniente a la indemnización por el no pago de estos intereses por parte del empleador.

Así contempla la norma: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” (Subrayas fuera del texto) Es necesario recalcar, que aunque como se vio la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus providencias han admitido el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía o no consignación de las cesantías anuales a los docentes afiliados al Fomag, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, también lo es que sobre la indemnización por el retardo en el pago por concepto de intereses de cesantías no señalaron nada al respecto, no obstante, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, es posible aplicar la ley aludida, para efectos de reconocer a favor del docente afiliado al Fomag, la indemnización por retardo en la consignación de estos intereses.

Al respecto, tenemos que el principio de inescindibilidad de la norma consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate, en armonía con el principio de favorabilidad, según el cual, cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, es deber del juez aplicar la situación que sea más favorable para el trabajador en caso de duda en aplicación de una norma o interpretación jurídica.

Para la Corte Constitucional, este principio se aplica en caso de que exista duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su consideración, indicando lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 15 “Se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. 29.

El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido).

En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, [se] prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto.”3 (Subrayas fuera del original).

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado, lo siguiente: “Sin embrago, para esta Subsección, el principio de inescindibilidad normativa no se desconoce cuando la intención es armonizar un régimen general con uno especial y establecer relaciones válidas de complementariedad entre uno y otro. Traídas estas consideraciones al caso, la Sala, después de revisar la normativa atinente al régimen especial que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación encontró aplicable a la accionante en materia de cesantías, no halla en ella norma alguna que establezca una sanción diferente de la pretendida por la accionante ante el comprobado incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente sus cesantías, como tampoco percibe que de ser concedida esa pretensión se transgreda precepto legal alguno del régimen especial.

Vale decir, que no se encuentra en el régimen especial disposición que excluya expresamente la aplicación de la sanción moratoria pretendida por la accionante, ni hay una norma que establezca consecuencias diferentes o contrarias a las que a manera de sanción moratoria prevén las disposiciones legales del régimen general. Por lo tanto, se advierte que en este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Nótese, que la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria, ni excluyó esta figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan. 3 Sentencia T-832A de 2013.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 16 Por tanto, el principio de inescindibilidad o conglobamiento, no constituye motivo razonable para no conceder lo pretendido por la accionante una vez definido, porque resulta evidente que la interpretación más favorable al trabajador es la que permite la aplicación al caso de la sanción prevista en el régimen general de servidores públicos, con base en el contenido de artículo 1 del Decreto 1252 de 2000.”4 (El resaltado es nuestro) De igual forma, es pertinente resaltar, que en aplicación de lo estatuido en el artículo 53 de la Constitución Política, es deber de todo servidor público, optar por la situación más beneficiosa al empleado, lo que se conoce como el principio de favorabilidad, según el cual los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular de dicho derecho.

Sobre la aplicación de este principio cuando hay conflicto entre normas, la Corte Constitucional ha señalado, que es deber de los operadores jurídicos aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador, o la interpretación de esas fuentes que le sea más favorable, así: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.

El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.

En consecuencia, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario lo hace respecto del ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “Para la Corte Constitucional la ‘duda’ que da lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario ‘debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador.

En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva’.[36] Igualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos”5 (Subrayas fuera de texto) 4 Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018- 03499-01(AC), M.P Nicolás Yepes Corrales. 5 T-088 de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 17 Ahora bien, es menester recalcar, que a través del concepto 83161 del 14 de marzo de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública resolvió una consulta relacionada con el pago de los intereses a las cesantías de los empleados públicos, así: “(…) Ahora bien, revisadas las normas que regulan el reconocimiento de intereses sobre las cesantías en el régimen anualizado para los empleados públicos, no se encontró establecida una fecha en la cual los mismos deben ser entregados al empleado.

Teniendo en cuenta el vacío legal en cuanto a la fecha en la cual deben ser reconocidos estos intereses a los empleados, se considera viable acudir a normas análogas que conduzcan a esclarecer este punto. Recordemos que la analogía opera cuando en un texto normativo se presentan vacíos o lagunas jurídicas, y se encuentra consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Por (sic) la cual se adiciona (sic) y reforma (sic) los códigos nacionales, la ley 61 de 886 y la 57 de 1887”, así: “ARTÍCULO 8.

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” En el caso particular, la ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, establece la fecha en la cual los empleadores del sector privado deberán consignar los intereses sobre las cesantías de sus trabajadores, fijándose como límite el mes de enero del año siguiente; es decir, habría plazo para reconocer intereses hasta el 31 de enero de cada año. (…)” (Subrayas fuera de texto) Al tenor de lo transcrito, ante la falta de una norma que señale expresamente la fecha en la cual se deben pagar los intereses a las cesantías de los empleados públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública estima necesario aplicar, por analogía, el término que prevé la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, es decir, a más tardar en el mes de enero de cada anualidad.

Guardando conformidad con lo anterior, la Sala de Decisión considera, que en el asunto de marras, por principio de favorabilidad y por analogía, es procedente la aplicación de la regulación contenida en la Ley 52 de 1975 en lo tocante a la indemnización por tardanza en el pago de los intereses de las cesantías, armonizada con la Ley 50 de 1990, la misma que como quedó decantado, es permitida jurisprudencialmente para la resolución de asuntos en los cuales se solicite la indemnización moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales del docente afiliado al Fomag, no sólo porque ambas leyes no se excluyen entre sí, se complementan ante el vacío existente en la última de las nombradas al respecto, sino además, porque ambas regulaciones normativas consignaron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo texto quedó definido lo relativo a la indemnización moratoria por la tardanza del empleador de consignar en la cuenta del trabajador sus cesantías anualizadas, por lo que debe analizarse el asunto en aplicación del conglobamiento normativo a favor de los Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 18 derechos del docente y la interpretación sistemática a favor de los derechos del docente, por encima de la aplicación restrictiva de la ley6.

Así las cosas, este Tribunal examinará el problema jurídico planteado, aplicando en su integridad el anterior criterio jurisprudencial tanto para el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en la consignación de las cesantías anuales del docente, como la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las mismas, pues es el precedente que actualmente se encuentra vigente tanto en sede constitucional como en esta jurisdicción, y, además, porque tienen fuerza vinculante para el caso de marras, estando limitada la autonomía de este operador judicial, por el respeto hacia las decisiones proferidas por las autoridades judiciales de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones. 8.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo estudio la parte demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías.

La sentencia objeto de la alzada negó las pretensiones del libelo introductorio, bajo el argumento de que, pese a que a los docentes les es aplicable las regulaciones de la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías, ésta en el sub examine no se configuró, como quiera que se demostró que la entidad territorial consignó de manera oportuna la prestación, en la medida en que realizó el reporte el 21 de enero de 2021, es decir antes del 15 de febrero de 2021.

En lo concerniente a la indemnización por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, determinada en la Ley 52 de 1975, mencionó que sólo era aplicable a los trabajadores particulares, toda vez que el Decreto 1252 de 2000 no la hizo extensiva a los servidores públicos, como sí lo hizo con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía en el fondo estipulado en la Ley 50 de 1990.

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, señalando en primer lugar, que en el expediente no está demostrada la consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, pues lo acreditado en el proceso es que la entidad realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad, sin que ello pueda asimilarse a una consignación. Expresa, que las pruebas allegadas al proceso, demuestran es el giro de los recursos con los que se van a cubrir las solicitudes de cesantías parciales y definitivas constantes a dos billones de pesos, recursos que vienen cubriendo un déficit por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación, que los docentes radiquen ante las diferentes entidades territoriales, pero esos recursos no corresponden al valor de las cesantías que liquidaron las entidades territoriales para la anualidad 2020, pues a la fecha no han sido consignadas.

En cuanto a la negativa de la indemnización contemplada en la Ley 52 de 1975, el recurrente considera que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una 6 Al respecto, consultar el fallo de tutela del Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de abril de 2023, radicado 11001-03-15-000-2023-00965-00, M.P César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 19 sanción a la entidad cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.

Considera, que al ser los docentes trabajadores del régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, por lo que considera, que guardando similitud para la cancelación de los intereses a la cesantías, lo pretendido por las Altas Cortes es la protección de los derechos prestacionales de los trabajadores, siendo procedente así la Ley 52 de 1975, con base en el principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará, los elementos materiales que fueron aportados al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. - Certificación allegada por el Profesional Universitario de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en donde se deja constancia que el reporte de cesantías anualizado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente al año 2020, se realizó el día 21 de enero de 2021, por valor de $5.101.415 (Archivo 37 “Respuestarequerimiento secretariaeducacioncesar” OneDrive) - Oficio de fecha 21 de enero de 2021, suscrito por la Secretaria de Educación Departamental, en donde envía a la Directora de Prestaciones Económicas – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reporte de las cesantías de los docentes y directivos docentes del año 2020 activos y retirados.

Se evidencia que dicho orifio fue recibido por la entidad el día 29 de enero de 2021, según la guía de la empresa de mensajería allegada. (Archivo 37 “Respuestarequerimiento secretariaeducacioncesar” OneDrive) - Extracto de intereses de cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales correspondiente a la docente MAGALYS ESPINOSA CAMARGO, en donde se evidencia en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, que éstos se consignaron el 27 de marzo de 2021, siendo pagados en el Banco Bbva el 31 de marzo de 2021, por valor de $1.292.837 (Archivo 31 “Respuesta a requerimiento” OneDrive) - Derecho de petición de fecha de envío, 28 de julio de 2020, en donde la parte actora el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en la consignación de las cesantías del año 2020, en aplicación de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías, en virtud de la Ley 52 de 1975.

(Archivo 4 “Anexos” OneDrive) Así las cosas, descendiendo al asunto de autos, tenemos que tal como indicó el a quo, en cuanto a la aplicabilidad de lo normado en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag, concerniente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, dicha discusión como quedó reseñada con anterioridad, fue zanjada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, admitiendo estas Corporaciones Nacionales la posibilidad de que por principio de favorabilidad, el docente tiene derecho a que se le aplique el contenido consagrado en la Ley 50 de 1990 referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos allí previstos, ello, frente al vacío que presentaba la norma especial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 20 Ahora bien, el a quo dentro del proceso, encontró acreditado que la entidad demandada no incurrió en retraso en la consignación de las cesantías, siendo esa la razón por la cual negó la pretensión de marras, sin embargo, para la parte actora, lo probado fue que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le correspondía para esa anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquiden los intereses a las cesantías, lo que impedía considerar ello como una consignación. Para la Sala, este argumento de la parte recurrente no tiene asidero jurídico, en la medida en que de la relación probatoria que antecede se desprende claramente, que los dineros por concepto de cesantías anualizadas para el período 2020 a favor de los docentes afiliados al Fomag, sí fueron reportados por parte de la entidad territorial al Fondo, mediante oficio que databa del 21 de enero de 2021, es decir, antes del término consagrado en la Ley 50 de 1990, certificándose expresamente el valor que le correspondió a la señora ESPINOSA CAMARGO por dicho concepto, por lo tanto, dicha constancia, contrario a lo sostenido por la parte actora recurrente, puede asimilarse a la disponibilidad de esos recursos a partir de esa data a favor del fondo, más aún cuando se avizora que pese a que la parte demandante alega lo contrario, no aportó ni dentro del trámite de primera instancia como en esta oportunidad, ninguna prueba que acreditara lo contrario.

En virtud de lo anterior, este tópico de la providencia será confirmado. Sin embargo, en virtud de que el a quo no hizo referencia sobre las excepciones planteadas por el ente territorial al respecto ni sobre la responsabilidad o no del mismo, este Tribunal considera pertinente señalar, que en virtud de que como se demostró el ente territorial acreditó que cumplió con su obligación legal de realizar el reporte de las cesantías al FOMAG antes del vencimiento de los plazos que establecen las normas que regulan la materia, es menester declarar probada la excepción de “falta de legitimidad en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento del Cesar y se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a las demás excepciones propuestas.

De otro lado, la parte demandante también muestra su descontento con la decisión del fallador de instancia, al no dar aplicabilidad a la Ley 52 de 1975, sobre el reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses de cesantías a los docentes, pues para el juez, tal normativa sólo es aplicable a los trabajadores particulares, más no, a los empleados públicos.

Al respecto, acota este Tribunal, como se indicó en precedencia, que en virtud del principio de inescindibilidad en armonía con el principio de favorabilidad, aunado a la interpretación sistemática a favor de los docentes, esta Corporación ha admitido en la resolución de otros asuntos similares, que por analogía se aplique la regulación contenida en la Ley 52 de 1975 en lo tocante a la indemnización por tardanza en el pago de los intereses de las cesantías, armonizada con la Ley 50 de 1990, ello, por cuanto en diferentes precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ha sido admitida jurisprudencialmente esta última ley, pese a también referirse al régimen privado, para la resolución de asuntos en los cuales se solicite la indemnización moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales del docente afiliado al Fomag, todo ello, en favor de los derechos prestacionales del trabajador, poniendo por encima de la aplicación restrictiva de la ley.

Por lo tanto, en atención al conglobamiento normativo a favor de los derechos del educador, fin último protegido por la jurisprudencia, este Tribunal ha sostenido que los docentes sí tienen derecho a la aplicabilidad de los términos señalados en la Ley Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 21 52 de 1975, en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías se refiere, por lo tanto, el asunto de marras debe centrarse en determinar si las pruebas allegadas, comprueban o no la configuración de la indemnización contemplada en el numeral 3 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, o si por el contrario, dicha indemnización no se configuró en la medida en que tales términos están regulados por el Acuerdo No. 039 de 1998.

Así las cosas, para efectos de comprobar si la parte demandante le asiste o no el derecho alegado, como quiera que el recurrente insiste en que se debe respetar lo consignado en la Ley 52 de 1975 sobre los plazos para la consignación de los intereses a las cesantías, por encima de aquel determinado en el procedimiento señalado en el Acuerdo No. 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, para el pago de los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al Fomag, esta Sala de Decisión considera procedente hacer las siguientes elucubraciones.

En efecto, el Consejo Directivo del Fomag, a través de la expedición del Acuerdo No. 039 de 1998, en el artículo 4, reguló lo concerniente a la forma como se cancelaría los intereses de las cesantías al personal docente, en el siguiente sentido: “ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Subrayas fuera del texto) Se acota, que en el Consejo de Estado se radicó una demanda en orden a que se declare la nulidad parcial del artículo 4 del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, distinguida con el radicado 11001 03 25 000 2021 00686 00 (3740-2021), no obstante, hasta el momento, dicha demanda no ha sido decidida, y, la suspensión provisional incoada fue negada por el Alto Tribunal a través de la providencia de fecha 1° de septiembre de 2022, al considerar que ese análisis no correspondía al ejercicio preliminar que implicaba la resolución de la medida cautelar, sino al estudio de la sentencia que decida de fondo la controversia.

En virtud de lo anterior, para la Sala, aunque el Consejo de Estado aún no emite una decisión de fondo en relación con el término que tiene el Fomag para cancelar los intereses de las cesantías a los docentes, lo que podría entenderse en que el procedimiento regular es que ello se efectúe en el mes de marzo como indica el acuerdo de marras, lo cierto es que para esta Corporación, en un Estado Social de Derecho tanto la administración como los administrados, están sometidos al ordenamiento jurídico, por lo tanto de presentarse un conflicto normativo, debe acudirse a los criterios de jerarquía, cronología y de especialidad, frente a los cuales se ha señalado: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 22 “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley).

(…) Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. (…) El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”7 (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Consejo de Estado sobre el principio de legalidad ha indicado lo siguiente: “Este principio, característica fundamental del Estado de Derecho, demanda que todo órgano de la administración, sin importar cuál sea su posición dentro de la estructura del Estado, someta su actuación a las normas y principios del ordenamiento jurídico8.

Este principio que con el correr de los días se ha venido afinando se gestó en las grandes luchas que se dieron para, entre otras finalidades, rechazar la arbitrariedad de los poderes públicos y proteger los derechos de los ciudadanos. Para un sector de la doctrina extranjera dicho principio se encuentra integrado por dos elementos: el principio de primacía de la ley y el de reserva de ley.

El principio de primacía de la ley, si se revisa en sentido positivo se traduce en que la administración debe actuar conforme a las leyes existentes, y en sentido negativo en el deber de no adoptar ninguna medida que las contradiga. El principio de reserva de ley, por su parte, se encuentra referido a que la administración solo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley, es decir, va más allá que el principio de primacía de la ley si se tiene en cuenta que este prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, mientras que el de reserva de ley demanda la existencia de un fundamento legal para ejercer la actividad administrativa.

De esta suerte, la ausencia de ley excluye la actuación administrativa por virtud del principio de reserva y no del de primacía de la ley. (…) La Corte Constitucional por su parte, al explicar en qué consiste el principio de legalidad estima que es un principio constitucional con una doble condición: 1) ser un principio rector del ejercicio del poder y 2) principio rector del derecho sancionador9.

Para la Corte, el principio de legalidad interpretado como principio rector del ejercicio del poder, se refiere a "que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”10. 7 Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición. Editorial Astrea. 2003, p. 275. 8 José Esteve Pardo.

Lesiones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 100. 9 Corte Constitucional. Sentencia del 5 de junio de 2001, C-710/01. 10 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 23 El principio de legalidad referido a la forma como los servidores públicos deben cumplir su función, se encuentra positivizado en la norma de normas.

Así, la Constitución en el inciso 2° del artículo 123 demanda que estos la ejerzan en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. El principio de legalidad irradia igualmente la primera parte del CPACA, al señalar el artículo 1° de ese estatuto que el procedimiento administrativo tiene entre otras finalidades, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico (Ley 1437 de 2011).

De lo anterior se puede inferir que el principio de legalidad en su condición de ser un principio rector del ejercicio del poder no está referido al respeto que deben tener los servidores del Estado por una norma específica (ley) cuando ejercen las funciones que se les ha encomendado, sino al ordenamiento en su conjunto (Constitución, Ley, Decretos reglamentarios, principios del derecho, etc.).

Ordenamiento al que no se puede sustraer ningún funcionario del Estado.”11 (Subrayas fuera de texto) En atención a lo narrado, los referidos criterios deben ser aplicados por las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, al tener reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento y jurisprudencia nacional, por lo tanto, para el caso concreto en virtud de los principios de legalidad y de ley superior, para efectos de los términos para el pago de los intereses de las cesantías al sector oficial docente, se repite, por favorabilidad y analogía, debe primar lo contemplado en la Ley 52 de 1975, esto es, tales intereses a las cesantías deben cancelarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, y no, dentro del término consagrado en el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998 en el mes de marzo como se señala.

En consecuencia, esta Corporación inaplicará por ilegal para el caso de autos, el artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1998, esto es, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo estatuido en el artículo 148 del CPACA, el cual reza: “ARTÍCULO 148.

CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” (Subrayas fuera de texto) A propósito de la legitimidad constitucional de la facultad en cabeza de los jueces, consistente en la posibilidad de inaplicar actos administrativos en ejercicio de la denominada excepción de legalidad, la Corte Constitucional de antaño ha indicado lo siguiente: “[L]a llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub 11 Concepto 2409 del 19 de febrero de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2018 -00253-00.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 24 exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales.

Por las razones anteriores la Corte encuentra ajustado a la Constitución el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en la interpretación que de él se ha hecho conforme a la Constitución, y desecha los cargos formulados en la demanda sobre la consideración de que la norma acusada autoriza inaplicar las normas de inferior jerarquía que resulten contrarias, a juicio de cualquier operador jurídico, a disposiciones de superior jerarquía, pues la referida interpretación armónica, descarta este entendimiento de la norma.” (Subrayas fuera) A su turno, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo en un criterio reiterativo con los años, ha recalcado sobre la excepción en cita, lo siguiente: “Con la entrada en vigor del artículo 148 del CPACA, se facultó de manera expresa a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que de oficio o a petición de parte inapliquen con efectos interpartes todo acto administrativo que vulnere la Constitución Política o la ley.

Conforme con dicha norma, la decisión de inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.”12 (Sic) En consecuencia, como en el asunto de autos como se indicó en precedencia, es abiertamente ilegal el término señalado en el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998 del Fomag, en cuanto señaló una fecha para el pago de los intereses de las cesantías de los docentes en contravía de lo regulado en el artículo 1° numeral 2 de la Ley 52 de 1975, es procedente inaplicar el mencionado acto administrativo, para la resolución del caso concreto.

Así las cosas, en el asunto de marras se demostró, con el extracto de intereses a las cesantías Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente a la señora MAGALYS ESPINOSA CAMARGO13, que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron realizadas a la actora el día 27 de marzo de 2021, es decir, por fuera del término señalado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, lo que se traduce en que operó la indemnización contemplada en el numeral 3 de la mencionada normatividad.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá revocarse respecto de este tema, debiéndose conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, 12 Sección Cuarta, Consejo de Estado, providencia de fecha 19 de agosto de 2021, radicado 47001- 23-33-000-2018-00288-01, M.P STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 13 Archivo 31 “respuesta a requerimiento” OneDrive Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 25 condenando a la parte demandada al pago, por una sola vez, de la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, tal como allí se señala.

Vale la pena resaltar, que la condena que aquí se profiere, recae exclusivamente sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que ésta es la entidad encargada de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, pues los recursos se desembolsarán de una cuenta suya, lo que se traduce en que las excepciones de mérito propuestas se deben declarar no probadas.

Se aclara además, que tal como determinó el a quo, en el asunto de marras no ha operado la prescripción de los derechos reclamados, en la medida en que la petición para el reconocimiento de la indemnización por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, se efectuó el día 28 de julio de 2021, es decir, dentro de los 3 años contemplados en la ley.

En suma, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de inaplicar por ilegal para el caso de autos, el artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1998, esto es, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, consecuentemente con ello, se accederá de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en relación con el derecho que le asiste al docente a la indemnización señalada en el numeral 3 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, y, negar las demás pretensiones incoadas, por lo manifestado a lo largo de estas consideraciones. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 14 Artículo 361 del Código General del Proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 26 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 1° de noviembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “falta de legitimidad en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito planteadas por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 28 de julio de 2021, que negó la sanción e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 28 de julio de 2021, que negó la indemnización reclamada por ésta por la tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Inaplicar por ilegal para el caso de autos, el artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1998, por ir en contravía de lo regulado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 concordante con la Ley 50 de 1990, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00096-01 Fallo segunda instancia 27 SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora MAGALYS ESPINOSA CAMARGO, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para lo anterior, la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

SÉPTIMO: La entidad dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. en concordancia con el artículo 195 íbidem.

OCTAVO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

NOVENO: Sin costas en esta instancia.

DÉCIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y Cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No.048, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b24a7767f47d8c16f6514743c75b2c9731a7795ec5918e6ebd38a4f311be01a0 Documento generado en 13/07/2023 10:47:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica