REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2020-00183-01 Demandante: Flor Esperanza Ramos Rojas Demandado: Patrimonio Autónomo de Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio administrado por Fiduprevisora.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIACIÓN DE LAS CESANTÍAS/NO EXISTE ELEMENTO DE JUICIO O PROBATORIO QUE AMERITE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (pág 2 y 3- consecutivo 009 cuaderno primera instancia) La señora Flor Esperanza Ramos Rojas, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de acceder a las siguientes pretensiones: 1.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20190992015221 de 03 de septiembre de 2019, por el cual Fiduprevisora negó la reliquidación del auxilio de cesantías y aportes a pensión con inclusión de la prima de riesgo, devengado en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales y prestacionales.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 2 1.1.2. Declarar que entre el extinto DAS y la demandante, existió una relación laboral continua e ininterrumpida desde el 23 de octubre de 2001 al 31 de diciembre de 2011. 1.1.3. Declarar que la prima especial de riesgo percibida por la actora, desde su ingreso al DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 constituye factor salarial, pues fue percibida de forma mensual y permanente. 1.1.4.
Declarar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, argumentando que el desconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial, vulnera la Constitución Política y el artículo 127 del C.S.T. 1.1.5. A título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague a favor de la demandante el valor la reliquidación de las prestaciones sociales (cesantías e intereses de cesantías) y aportes pensionales dejados de cancelar por el empleador con inclusión del factor salarial de prima especial de riesgo devengada en el extinto DAS desde la fecha que se percibió la misma hasta el 31 de diciembre de 2011. 1.1.6.
Ordenar a la entidad demandada que las sumas sean canceladas de forma indexada. 1.1.7. Condenar a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.2.
HECHOS (pág 3 a 10- consecutivo 009 cuaderno primera instancia) Se concretan así: 1.2.1. La señora Flor Esperanza Ramos Rojas, laboró en el extinto DAS desde el 23 de octubre de 2001 al 31 de diciembre de 2011, desempeñándose como detective 208-07 en la Seccional Casanare, tal como consta en certificación de 11 de septiembre de 2019 emitida en el Grupo de Gestión Humana del Archivo General de la Nación. 1.2.2.
Durante el periodo laborado en el extinto DAS, la actora devengó la prima especial de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 de forma mensual y permanente, la cual no fue tenida en cuenta como factor salarial. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 3 1.2.3. Suprimido el DAS, Flor Esperanza Ramos Rojas fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad, relación vigente al momento de presentar la demanda, por lo cual no opera el fenómeno de prescripción frente a las cesantías, sus intereses y los aportes a pensión. 1.2.4.
Refiere, que la prima especial de riesgo se estableció en beneficio de los servidores del DAS y por ende de la demandante pues laboró en dicha institución percibiéndola de forma habitual y periódica integrando su salario. 1.2.5. La prima de riesgo devengada por la actora como servidora del DAS constituye factor salarial para efectos de prestaciones sociales y pensiones, por tanto las cesantías deben ser reliquidadas, pues no fue incluido tal concepto. 1.2.6.
Mediante radicado No. 2019099215221 del 03 de septiembre de 2019, la Fiduprevisora indicó a la señora Flor Esperanza Ramos Rojas, que no era procedente la reliquidación del auxilio de cesantías y aportes a pensión con inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, porque no constituye factor salarial para efectos pensionales y prestacionales. 1.2.7.
Desde el 18 de febrero de 2016 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, señaló que los asuntos del extinto DAS deben ser asumidos y atendidos por el PAP – FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es la Fiduciaria y por ende es la entidad legitimada para afrontar la causa. 1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación (pág 11 a 13 - consecutivo 009 cuaderno primera instancia) Aduce que al negarse el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo y consecuentemente no reliquidar y pagar las prestaciones sociales (cesantías e intereses de cesantías) y aportes pensionales reclamados por la actora como servidora del extinto DAS desde su fecha de ingreso hasta el 31 de diciembre de 2011, se infringe el artículo 53 de la Constitución Política relacionado con la primacía de la realidad sobre las formalidades TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 4 establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, ya que fue creada como un derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente.
Explica, que la Fiduprevisora S.A., - Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional y Migración Colombia, desconocen la existencia de la relación laboral de la demandante, porque el Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011 la incorporó sin solución de continuidad a la entidad receptora, que en consecuencia, las entidades desconocen la imprescriptibilidad y ausencia de caducidad de las cesantías, intereses de cesantías y aportes pensionales reclamados, amén de la relación laboral vigente.
Según la demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago concerniente al mayor valor resultante de la reliquidación del auxilio de sus cesantías y su pensión, causadas durante el tiempo laborado en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, porque su incorporación a la planta de personal de la entidad receptora, se dio sin solución de continuidad en virtud del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011. 1.4.
Contestación de la Demanda (Consecutivo 017- cuaderno primera instancia) El Patrimonio Autónomo de Defensa Jurídico extinto DAS y su Fondo Rotatorio administrado por Fiduprevisora, se oponen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, las considera contrarias a la realidad, pues busca consolidar una prima como factor salarial, cuando ello no es procedente conforme lo sustenta la normatividad actual y los pronunciamientos del Consejo de Estado.
Indica, que el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 2011, por medio del cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, estableciendo que el proceso de supresión debería concluir a más tardar en un plazo de dos años. Posteriormente, mediante Decreto 2404 de 2013, la supresión de dicho Departamento se prorrogó hasta el 27 de junio de 2014; para finalmente, a través del Decreto 1180 del 27 de junio de 2014 prorrogar nuevamente el plazo de supresión hasta el 11 de julio de ese mismo año, por tanto, el DAS dejó de existir a partir de dicha fecha.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 5 Sostiene que en el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, se estableció la prima de riesgo para algunos funcionarios, en una suma equivalente al 10% de la asignación básica. A continuación, el artículo 1 inciso 1 del Decreto 1137 del 02 de junio del año 1994, creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos que allí se relacionan; no obstante, el inciso 2° del citado artículo estableció que está prima no constituye factor salarial.
Indica, que la jurisdicción contenciosa ha dado aplicación al precedente contenido en la sentencia de 01 de agosto de 2013, en donde se unificó criterio respecto de la prima de riesgo como factor para el reconocimiento de pensiones de jubilación o de vejez, que si bien configura un escenario diferente ya que no se discute si esta prestación constituye factor salarial para prestaciones sociales, lo cierto es que tal postura ha sido aplicada para estos casos.
Refiere, que el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 con ponencia del consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, se pronunció acerca de los factores que debían ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación indicándose que solo lo serían respecto de los cuales se haya efectuado aportes al sistema.
En su criterio se pretende un cobro de lo no debido ya que es la misma norma la que no le concede la naturaleza de factor salarial a la prima de riesgo, por lo que la parte demandante busca que se desconozca la normatividad jurídica respecto de dicho concepto. 1.5. Sentencia de primera instancia (Consecutivo 025- cuaderno primera instancia) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 27 de mayo de 2022 en la cual negó las pretensiones.
En primer lugar, expuso el marco normativo de la prima de riesgo, señalando que el régimen prestacional de los empleados del DAS, fue expedido mediante el Decreto 1933 de 1989, disponiendo en su artículo 4 que los funcionarios pertenecientes a las áreas de Dirección Superior, Operativa y los conductores del área administrativa, adscritos al servicio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 6 de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, tendrían derecho a percibir mensualmente, una prima de riesgo equivalente al 10% de su asignación básica.
Indicó que el artículo 1 del Decreto 1137 de 1994, creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico, equivalente al 30% de su asignación básica mensual, precisando que tal disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 y que con ello se fijó nuevamente el reconocimiento de la prima de riesgo para el mismo grupo de trabajadores establecido en el Decreto 1137 de 1994, por lo que el legislador en su libertad configurativa quiso que esta prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial.
El Juzgado refiere que inicialmente el Consejo de Estado atendiendo a lo expresamente establecido en las normas citadas, consideró que la prima de riesgo no constituía factor salarial para efectos de las prestaciones sociales de los funcionarios del DAS, tesis que fue reorientada en sentencia de 01 de agosto de 2013 con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, en que se concluyó que la prima de riesgo sí goza de una naturaleza salarial intrínseca indicando que en casos similares debía ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto DAS, precisando que a través de sentencia de 07 de diciembre de 2017 se resolvió extender los efectos de la sentencia de 2013 y en tal sentido ordenó a la entidad que efectuara la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida incluyendo como factor salarial la prima de riesgo devengada.
La primera instancia, precisó que las decisiones anteriores conservaron validez hasta la expedición de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que se determinó que solo se tienen en cuenta los factores expresamente enlistados y sobre los cuales se haya efectuado el aporte correspondiente. Postura acogida por el a quo, en tal sentido puntualizó que el régimen prestacional aplicable a los empleados del extinto DAS, se establece en el Decreto 1933 de 1989 que en su artículo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 7 18 señaló los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar las cesantías y pensiones de los empleados del DAS, sin que se encuentre la prima de riesgo.
El despacho judicial indicó que la demandante estuvo vinculada del 23 de octubre de 2001 al 01 de enero de 2012 en el cargo de detective 208-07, devengando la prima de riesgo hasta su traslado; que la pretensión se centra en que dicho concepto sea tenido como factor salarial para computar cesantías, intereses de cesantías y aportes a pensión atendiendo a la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013, resaltando que la decisión referida no resultaba aplicable al presente asunto, por cuanto los fundamentos fácticos allí debatidos no son iguales ya que en dicha providencia se analizó que la prima de riesgo era factor salarial para el cómputo de la pensión de jubilación o de vejez, más no de prestaciones sociales objeto de la presente pretensión, aunado a que dicha sentencia fue modificada a través de la decisión de 28 de agosto de 2018 antes referida.
Así las cosas, el a quo concluyó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para el cómputo de pensiones, cesantías o intereses de las mismas, lo cual guarda relación con lo establecido por el Consejo de Estado respecto de que los factores salariales para la liquidación de dichas prestaciones sociales no son otros que los enlistados expresamente por el legislador, y que no ameritan criterio interpretativo distinto, de tal manera que como no está expresamente incluido en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1978 no puede ser tenido en cuenta, por ello se negaron las pretensiones de la demanda.
Finalmente, el despacho en aplicación de criterio objetivo por el que propende el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, condenó en costas a la parte vencida teniendo como agencias en derecho la suma de $224.205 que corresponde al 5% aproximado de lo pretendido en la demanda y de acuerdo con la labor desplegada por la entidad demandada.
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1.6. RECURSO DE APELACIÓN (Consecutivo 030- cuaderno primera instancia) La parte actora apela la sentencia de primera instancia, señalando que la prima especial de riesgo percibida por la demandante si constituye factor salarial al ser percibida mensualmente y con carácter permanente e integra el salario, por lo que debe ser tenida en cuenta para efectos de prestaciones sociales.
Indicó que la señora Ramos Rojas tiene derecho a que se le reconozca el pago de lo concerniente al mayor valor que resulte de la reliquidación del auxilio de las cesantías y pensión, causadas durante el tiempo laborado en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, porque la incorporación de la demandante a la planta de personal de la entidad receptora se dio sin solución de continuidad en virtud del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011.
Aduce que el Juzgado efectuó una errada interpretación de la sentencia emitida el 28 de agosto 2018 expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, para basar su motivación en que la prima de riesgo no constituye salario y por tanto no se deben reliquidar pensiones ni factores prestacionales. Finalmente, presentó oposición frente a la condena en costas y la fijación de agencias en derecho alegando que resulta irrazonable y desproporcionado fijar este emolumento en su contra.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 19 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 006. C. 2da. instancia), se evidencia que no hubo pronunciamiento de los extremos procesales y que el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.
Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la Sentencia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 9 3.2.
Problemas jurídicos ¿Es procedente la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías y de aportes a pensión de la demandante, con inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto DAS y por ende debe ser tenida en cuenta como factor salarial? ¿Se evidencia algún elemento probatorio o de juicio que amerite la imposición de costas y agencias en derecho ordenada por el a quo? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer problema jurídico planteado es adversa. La demandante no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales de cesantías, auxilio de cesantías ni aportes pensionales, por cuanto no se enlista en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 como factor para tal efecto, además el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 de forma expresa indica que no constituye factor salarial, situación que se ratifica con los lineamientos contenidos en la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022 en la cual el Consejo de Estado definió que la prima de riesgo no debe computarse para efectos prestacionales diferentes a pensión en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad antes de su supresión. Por otro lado, en cuanto al segundo aspecto planteado, la Sala revocará el numeral tercero de la providencia apelada, en el tópico de condena en costas y agencias en derecho, pues aplicando el criterio valorativo reiterado por este Tribunal, se advierte que no se demostró carencia de fundamento legal o actuar irregular, dilatorio o malintencionado de la parte demandante, como tampoco que se hayan causado o comprobado. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Régimen prestacional del DAS El Decreto 1933 de 19891, en su artículo 1 dispone: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 1 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 10 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.
Por su parte, el artículo 18 del Decreto 1983 de 1989 preceptúa que los factores para la liquidación de cesantías y pensiones corresponden a: i)asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) incrementos por antigüedad; c) bonificación por servicios prestados; d) prima de servicio; e) subsidio de alimentación; f) auxilio de transporte; g) prima de navidad; h) gastos de representación; i) viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; y j) prima de vacaciones, sin que se incluya la prima de riesgo reclamada. 3.4.2.
Naturaleza de la prima de riesgo. El Decreto 1933 de 1989 en su artículo 4 dispuso: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica”.
(negrilla fuera del texto). Posteriormente, el Decreto 1137 de 02 de junio de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, estableciendo lo siguiente: “Artículo 1 Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. (negrilla fuera del texto). La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 norma que al respecto, en su artículo 1 preceptúa: “Artículo 1º.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 11 equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” Artículo 4º.
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. (negrilla fuera del texto). En reciente sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022, el Consejo de Estado estableció como regla que la prima de riesgo no constituye factor salarial para ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, en tal providencia explica: “La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 292 del mismo decreto. Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.
Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores (…) Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.
Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994”2 (negrilla fuera del texto).
El Consejo de Estado, en la sentencia en cita, analiza: “El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de 12 de mayo de 2022, radicado No. 05001-33-33- 000-2013-01009-01(2263-2018), demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas, demandado UNP, TEMA: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 12 que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.
Regla de unificación: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.
(…) Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”3 (negrilla fuera del texto).
Así las cosas, con la regla de unificación fijada en la providencia mencionada, se establece de forma clara que la prestación especial de prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión para quienes ejercieron labores en el DAS hasta la supresión de este Departamento, de tal manera que para el caso que nos ocupa dicho concepto que fue devengado por la demandante no puede computarse. 3 Ibidem.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 13 3.4.3. Condena en Costas El artículo 188 del CPACA señala que la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del CPC, hoy CGP, que en su artículo 365, establece las reglas, entre ellas, que se condenará en costas a la parte vencida en litigio y que sólo habrá lugar a ellas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó al artículo 188 referenciado que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En relación con dicho tópico el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2018, refiere: “La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.4 (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, la citada Corporación reiterando la posición anterior en sentencia de 11 de febrero de 2021, precisa: “La jurisprudencia de la S. en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la S. haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción y defensa.
Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido”5 (negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el juez tiene la facultad de disponer la condena en costas, para lo cual se aprecia si la demanda se 4 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado no.: 170001-23-33-000-2015- 00255-01(0173-18), C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Jorge Erney Rendón Agudelo. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2016- 01134-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: J.E.C.C., Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, Tema: CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 14 presentó con carencia de fundamento legal, también se califica la conducta de las partes, esto es, si en su actuar se advirtió una conducta malintencionada, aclarando que dicha valoración no se debe regir por el criterio simplemente objetivo. 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente se encuentra probado lo siguiente: • La señora Flor Esperanza Ramos Rojas, durante el periodo laborado en el DAS, devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica, ii) subsidios de alimentación, iii) prima de navidad, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) bonificación por servicios, vii) prima de clima y viii) prima de riesgo.
(pág 3 a 13 - consecutivo 004 cuaderno ppal primera instancia) • Según certificación de 11 de septiembre de 2019 emitida por el Archivo General de la Nación, la señora Ramos Rojas laboró al servicio del DAS desde el 23 de octubre de 2001 siendo su último cargo el de detective 208-07 asignada a la Seccional Casanare, se retiró a partir del 01 de enero de 2012 con ocasión de la supresión de dicha entidad siendo incorporado a la Fiscalía General de la Nación (pág 14 - consecutivo 004 cuaderno ppal primera instancia) • Mediante oficio No. 20190992015221 de 03 de septiembre de 2019, la Fiduprevisora negó la reliquidación del auxilio de cesantías y aportes a pensión con inclusión de la prima de riesgo devengado en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, por cuanto no constituye factor salarial para efectos pensionales y prestacionales (pág 20 a 22 - consecutivo 004 cuaderno ppal primera instancia) 3.6 Caso concreto: La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, pues sostiene que la prima de riesgo debe ser incluida como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y aportes a pensión. Teniendo en cuenta los parámetros normativos previamente transcritos y la regla de unificación citada, si bien se encuentra acreditado que la señora TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 15 Flor Esperanza Ramos Rojas ingresó a laborar al DAS el23 de octubre de 2001 devengando prima de riesgo desde dicho periodo hasta la extinción de esa entidad, esto es 31 de diciembre de 2011, lo cierto es que tal concepto no se enlista en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 como factor para liquidar prestaciones sociales, pues el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 de forma expresa establece que dicha prima no constituye factor salarial, aspecto analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022.
En ese orden de ideas, es claro que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, la cual se materializó el 31 de diciembre de 2011. Por ello, no es procedente la reliquidación pretendida por la demandante con inclusión de la prima de riesgo devengada, ya que este no constituye factor salarial para prestaciones sociales diferentes a la pensión, en tal sentido, la sentencia de primera instancia será confirmada en lo que concierne a este aspecto.
Ahora bien, se observa que el Juzgado condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencia en derecho la suma de $224.205, aspecto que fue objeto de apelación por el actor considerando que es excesiva e irrazonable tal decisión. Sobre este aspecto, este Tribunal ha acogido el criterio valorativo, y en el presente asunto no existe elemento de juicio del cual se pueda inferir carencia de fundamento legal o la configuración de actitud temeraria, caprichosa o desleal.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el tema debatido no ha sido pacífico, pues sólo hasta que se profirió la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022, se zanjó la discusión relacionada con la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales. En tal sentido, se revocará el numeral tercero de la sentencia de 27 de mayo de 2022, y en su lugar se dispone que no hay lugar a condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, pues en todo caso estas no se causaron ni se comprobaron, lo cual se acompasa con las sentencias de Consejo de Estado de 31 octubre de 2018 y 11 de febrero de 2021 citadas en el acápite de premisas jurídicas.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 16 4. Costas de Segunda Instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20216, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se acredita una conducta irregular de la parte actora. 5.
Otro Asunto El apoderado del Patrimonio Autónomo de Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio administrado por Fiduprevisora, presenta renuncia al poder conferido para representar a dicha entidad7. En tal sentido, esta será aceptada por cuanto que cumple con las previsiones establecidas en el inciso 4 del artículo 76 del CGP.
Por su parte, la apoderada general de la entidad demandada confiere poder especial al abogado Pablo Marcelo Arbeláez Giraldo para que ejerza la representación judicial de la misma, mandato que se ajusta a lo dispuesto en los artículos 74 del CGP y 5 de la Ley 2213 de 20228 y por ello se reconocerá personería al mencionado profesional del derecho para actuar en representación de dicha entidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 27 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 6 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 7 Consecutivo 004- cuaderno segunda instancia. 8 Consecutivo 005- cuaderno segunda instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2020-00183-01 17 CUARTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Sebastián Camilo Mesa Hernández, quien venía actuando como apoderado de la entidad demandada, al cumplirse con el presupuesto señalado en el artículo 76 inciso 4 del CGP.
QUINTO: RECONOCER al abogado Pablo Marcelo Arbeláez Giraldo, identificado con cédula de ciudadanía No. 75.081.859 de Manizales y TP. No. 136.820 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio administrado por Fiduprevisora, en los términos y para los efectos del poder que obra en el consecutivo 005 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital.
SEXTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 27)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO9 Magistrada Magistrado KETC 9 Ausente con incapacidad médica Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: eac1af0e1d9edeb603dc748f87dd63b386fed4e3d76bc1497920a20b12372b99 Documento generado en 08/06/2023 11:50:54 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica