SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23-001-33-33-006-2018-00526-01 Demandante: Electricaribe S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tema: Sanción - Silencio administrativo positivo - Notificación del acto administrativo.
Decisión: Revoca sentencia de primera instancia. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 7 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Montería que concedió las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y de su contestación. La parte accionante solicitó como pretensiones: La nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-20178000214615 del 2017-11-01, la cual fue confirmada mediante la Resolución SSPD-20188000038725 del 2018-04-16, y a título de restablecimiento del derecho, que se declare que Electricaribe S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta.
Como sustento fáctico, la parte actora expresó que el día 16 de mayo de 2017 el usuario Gustavo Cabrales identificado con NIC 6645697 presentó derecho de petición el cual fue resuelto dentro de los 15 días siguientes como lo exige el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. Manifestó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución No. SSPD20178000214615 del 1 de noviembre de 2017, sancionó a Electricaribe S.A. E.S.P. a pagar un monto de $14.754.340, por incurrir en silencio administrativo positivo, al considerar que no cumplió con el requisito de publicar el aviso, decisión que fue recurrida por la entidad sancionada, y resuelta desfavorablemente a través de la Resolución SSPD-20188000038725 del 16 de abril de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 En ese orden, la parte demandante alega que los actos atacados son nulos, para lo cual como concepto de la violación expresó que la SSPD sancionó a Electricaribe S.A, sin realizar una revisión exhaustiva del expediente objeto de la controversia, pues en el caso que trata la presente demanda, Electricaribe S.A se allanó a los cargos dentro de la actuación administrativa y subsanó el error concediendo lo solicitado por el usuario.
Adicionalmente, expuso que la SSPD no concedió el recurso de apelación en contra de la Resolución que impuso la sanción pese a ser procedente de conformidad con el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 toda vez que el acto acusado fue expedido por un delegatario. Finalmente, señaló que los vicios por los cual fue sancionado por la superintendencia recaen en la publicidad del acto administrativo, más no en su producción, por lo que aun afectada la eficacia del acto no puede calificarse como invalido o inexistente, siendo improcedente anularlo por el defecto en su comunicación, como lo ha dicho el Consejo de Estado en la providencia del expediente con radicado interno 42872 del 29 de julio de 2015.
Estimó el actor como normas violadas el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, artículo 67 del Código de Procedimiento administrativo. En términos generales invocó como causal de nulidad “la infracción de las normas en que debía fundarse”. Contestación de la demanda. La entidad demandada se pronunció sobre los hechos de la demanda manifestando que algunos eran ciertos y otros no, asimismo, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.
Alegó en el escrito contradictorio que “No se encuentran dentro de los argumentos planteados por el demandante fundamentos reales que logren quebrantar la presunción de legalidad que reviste los actos demandados, al contrario la SSPD cumplió sus funciones sancionatorias conforme a derecho; dentro del trámite administrativo sancionatorio se pudo establecer por esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de una debida valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo sancionatorio vulneración del art. 158 de la ley 142 de 1994, por configuración del silencio administrativo positivo que no fue reconocido dentro de las 72 horas siguientes, El silencio administrativo positivo de que trata el art. 158 de la ley 142 de 1994 ya se había configurado y la empresa debía reconocer los efectos positivos dentro de las 72 horas siguientes, no lo hizo por lo tanto se hace acreedora de la sanción.” (sic).
Propuso como excepciones: “la legalidad de los actos administrativos demandados, no se demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, no se demanda el acto ficto surgido de la declaratoria del silencio administrativo positivo, inexistencia de la responsabilidad patrimonial del estado respecto de la multa impuesta por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios a Electricaribe con ocasión a la configuración del silencio administrativo positivo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 1.2.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en sentencia del 7 de septiembre de 2021 concedió las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, señaló que se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, teniendo en cuenta que la falta de notificación al usuario no es imputable a la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P., la parte activa demostró haber resuelto el día 19 de mayo de 2017, la petición presentada por el usuario el día 16 de mayo de 2017, y envió la citación para notificación personal el día 22 de mayo de 2017 a través de la empresa de correos Lecta, sin embargo, la empresa hizo devolución de la correspondencia. Entonces, teniendo en cuenta que los términos empiezan a correr al día siguiente, los 5 días siguientes al envío de la citación vencían el martes 30 de mayo, por lo cual el miércoles 31 debía diligenciarse la notificación por Aviso, lo cual ocurrió el 31 de mayo de 2017 y fue enviada el mismo día a través de la empresa de correos Lecta, con constancia de devolución. Consideró el a quo que ambas comunicaciones fueron remitidas a la dirección de notificaciones informada por la usuaria en su escrito de petición, siendo ajeno a la Empresa la causa de no entrega de las mismas, por tanto, dicha circunstancia no le es oponible, por ello declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y la nulidad de los actos demandados, declarando que Electricaribe S.A E.S.P., no debe cancelar la multa impuesta por la entidad demandada. 1.3.- Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada presentó escrito de apelación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia señalando los argumentos que a continuación se resumen: - No comparte los argumentos del A-quo en atención a que el art. 158 de la Ley 142 de 1994 se aplica en concordancia con el art. 159 de la misma norma que remite al CPACA para el procedimiento de notificación y el art. 72 del CPACA establece que la irregularidad en la notificación genera ineficacia del acto. - La falta de respuesta de la petición o recurso puede materializarse al expedirse la respuesta oportunamente, pero ante la ausencia de notificación en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011 artículos 67 al 73 esta resulta ineficaz. - En el caso bajo estudio, la respuesta de fecha 19 de mayo de 2017 no surtió efectos por la irregularidad en la notificación, si bien se emite dentro del término, la notificación por aviso vulneró lo previsto en el artículo 69 del CPACA, en el sentido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 que no se procedió conforme a Derecho, por cuanto se violó lo dispuesto en el artículo 69 en su inciso segundo. Irregularidad esta, que de acuerdo con lo expuesto en el artículo 72 del CPACA deja el acto sin efectos, configurándose el Silencio Administrativo Positivo. - En aplicación del art. 69 del CPACA, se tiene que, aunque la respuesta a la petición se emitió en los términos de Ley, y la citación se remite el 22 de mayo de 2017, y el aviso se remite el 31 de mayo de 2017, también, dentro de los términos de Ley, no se probó que, a pesar de las devoluciones de correspondencia en ambos actos, se haya publicado el mismo en la página web y en lugar de acceso al público de la entidad, generando con ello una ineficacia del acto y por supuesto configurándose el Silencio Administrativo Positivo. - Manifiesta el A Quo en su Sentencia que: “analizadas las probanzas allegadas al plenario, y los argumentos formulados en cada cargo de nulidad, bajo esa óptica se verificó que los actos administrativos acusados resultan contrarios a derecho; en consecuencia, se concederán las pretensiones de la demanda.”, consideraciones y argumentos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no comparte, toda vez que estaría ad portas de incluir el artículo 69 del CPACA en una norma sin EFICACIA. 1.4.- Trámite en segunda instancia. Mediante proveído de 10 de diciembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante.
En ese orden, aun cuando el Ministerio Público podía rendir concepto hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia y los sujetos procesales podían pronunciarse hasta la ejecutoria de la providencia, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación incoado por la parte pasiva contra la Sentencia del 7 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Montería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 2.2.- Problema jurídico.
Conforme al recurso de apelación interpuesto, compete a la Sala establecer si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos demandados, al considerar que se no se configuró el silencio administrativo positivo porque el recurso de reposición fue resuelto y notificado en el término establecido para ello.
Igualmente, se determinará si la entidad demandante incurrió en error al no dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 69 del CPACA, y si se generó una indebida notificación, dando lugar a la sanción impuesta en los actos administrativos demandados. 2.3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable. 2.3.1. Silencio administrativo positivo.
En líneas del Consejo de Estado se ha entendido como aquel acto presunto que hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable, y a su vez la Administración pierde competencia para decidir cómo sanción impuesta por el Legislador al omitir resolver la petición dentro del término otorgado.
Siendo esta situación, la que de manera excepcional es aplicable a determinados casos que se encuentran establecidos en la ley de manera expresa. Así las cosas, puede decirse que el silencio administrativo positivo se produce cuando vencido el plazo establecido en la ley no se ha emitido y notificado decisión expresa que decida la solicitud o recurso, evento en el cual la ley dispone que se tenga como resuelto de manera favorable o concedido lo pedido por el interesado en la solicitud o recurso que ha presentado.
Debe aclararse que este opera de manera excepcional, solamente en aquellos casos y condiciones señalados en una norma especial. 2.3.2. Silencio Administrativo Positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. El régimen jurídico del silencio positivo se encuentra consagrado en la Ley 142 de 1994 artículo 158, subrogado por el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y, además, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, en lo atinente al ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los cuales establecen: En cuanto al Decreto 2150 de 1995, estableció en su artículo 123: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 “De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (Negrillas del Despacho) Por su parte, el Decreto Nacional 2223 de 1996, consagra en su artículo 9° lo siguiente: Reclamación. Ámbito de aplicación de los artículos 154,158 Y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los Servicios Públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 Parágrafo 1°. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición'', comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2°. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad".
En este punto es preciso anotar lo señalado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto 903 de 23 de noviembre 2020, donde indicó: De igual forma, debe tenerse en cuenta que, una vez presentada una petición, queja, reclamo o recurso, el prestador tendrá quince (15) días hábiles para responder de fondo la misma, y cinco (5) días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Si el prestador no contesta dentro del plazo indicado, o habiendo respondido no lo hace de fondo, o no notifica su respuesta dentro del plazo antes señalado, o surte la notificación de forma irregular, se entenderá que la petición, queja, reclamo o recurso ha sido resuelta a favor del usuario y el prestador deberá reconocer lo solicitado por éste, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al término señalado, so pena de que la Superintendencia, previa solicitud del usuario, ordene lo pertinente y sancione al prestador por su desatención a las solicitudes del usuario.
La ocurrencia del silencio administrativo positivo frente a una solicitud verbal o escrita no dependerá del mecanismo empleado para su presentación, sino de (i) la respuesta tardía del prestador, (ii) la respuesta oportuna pero superflua, y/o (iii) la respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente. Todo lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Conforme a lo anterior, se pueden establecer tres formas de cómo ocurre el silencio administrativo positivo respecto a las actuaciones administrativas generadas en la prestación de servicios públicos domiciliarios: 1. Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación. 2.
Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 3. Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para efectos de este último evento, es pertinente indicar el proceso de notificación conforme lo estipulan los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Expedido el acto administrativo por parte de la entidad esta cuenta con 5 días hábiles para dar inicio al trámite de notificación y en primer lugar se debe realizar la notificación personal en los términos del artículo 67 – 68 del CPACA, que disponen:
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.
ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.
Al cabo de 5 días de enviada la citación para notificación personal si el notificado no comparece se debe adelantar la notificación por aviso en los términos del artículo 69 del CPACA:
ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. Respecto al término de los 5 días a que hace referencia el artículo 69 del CPACA, es preciso señalar lo expresado por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado1: “1.
¿Cuál es el término para enviar el aviso, según el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011? Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las 1 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ALVARO NAMÉN VARGAS, cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03- 06-000-2016-00210-00(2316) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio.” (Subrayado por fuera del texto).
De esta forma queda claro cómo debe ser el proceso de notificación de una actuación administrativa que resuelva una petición, queja, reclamo o recurso en materia de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, es deber de los prestadores acatar el proceso como lo establece la norma a efectos de no incurrir en silencio administrativo positivo por notificación extemporánea o irregular, lo que los llevaría a ser acreedores de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de un proceso administrativo sancionatorio. 2.3.3.
Sobre la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos. El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos están sometidos al régimen que fije la ley. Dando cumplimiento a dicho mandato, es expedida la Ley 142 de 1994, que en su artículo 79 numerales 1 y 25 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las siguientes funciones: 25.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad y 25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
Igualmente, el artículo 370 constitucional establece que corresponde al Presidente de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En ese orden, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos y desarrollan actividades complementarias, y se imponen las sanciones administrativas a que haya lugar, en los términos de los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
Sobre el tema se ha pronunciado el Consejo de Estado señalando que: el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales.
Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas en el marco del derecho de “punición” o “castigo”2 Por otra parte, si bien la Superintendencia de Servicios Públicos ostenta de capacidad sancionatoria, la misma tiene un término para ser adelantada, conforme lo establece el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica:
ARTÍCULO
52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. La norma en comento establece el término que tienen las autoridades para imponer sanciones, el cual caduca a los 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado, dicho acto sancionatorio es diferente al que resuelve los recursos que se interponen en el trámite sancionatorio, al respecto el legislador estableció el plazo de 1 año para que la administración resuelva los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio, contado a partir de su debida y oportuna interposición, de dicho incumplimiento se generan tres consecuencias jurídicas, así: i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; ii) el recurso se entiende resuelto a favor de recurrente (silencio administrativo positivo) y iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos.
En relación a lo anterior es oportuno señalar lo manifestado por el Consejo de Estado3: 2 Consejo de Estado, Sentencia No. 25000-23-24-000-2005-01325-01 de noviembre 26 de 2015. 3 Sala de consulta y servicio civil - Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00110-00(2424) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 “De otra parte, el legislador estableció diferente plazo para que la administración resolviera los recursos interpuestos contra el acto sancionatorio, un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición, el que difiere sustancialmente del término previsto en el artículo 86 de la referida codificación, que prevé un lapso de 2 meses para la resolución de los recursos, evento éste en el cual sin que se hubiere emitido y notificado decisión, los mismos se entenderán negados.
Ante el incumplimiento del plazo concedido a la administración para resolver los recursos interpuestos en el proceso administrativo sancionatorio, el legislador previó tres consecuencias jurídicas, así: i) la pérdida de competencia de la administración o del funcionario encargado de resolverlos; ii) el recurso se entiende resuelto a favor de recurrente (silencio administrativo positivo) y iii) la responsabilidad disciplinaria del funcionario que debía decidirlos.
Así las cosas, el vencimiento del plazo que señala la disposición analizada y la ausencia de decisión producen que el funcionario encargado de resolver los recursos en un caso específico, pierda competencia para emitir una decisión expresa respecto de los mismos. En consecuencia, se está en presencia de una competencia temporal que está limitada en el tiempo y se erige en una condición extintiva de la misma, lo que significa que si el funcionario no la ejerce en dicho lapso pierde esa potestad.
Al resolver sobre la constitucionalidad de este artículo, la Corte Constitucional4 destacó sobre el plazo para resolver los recursos y la pérdida de competencia lo siguiente: Lo expuesto le permite señalar a esta Corporación que el Congreso de la República en la norma parcialmente acusada cumplió con el deber de establecer términos claros y precisos en los cuales la administración tiene que resolver los recursos presentados contra los actos que imponen sanciones, porque éste es un aspecto esencial del debido proceso.
En ese orden de ideas, el término de un año que fijó el precepto acusado se ajusta al derecho al debido proceso que se impone en toda clase de actuación estatal y que le permite al ciudadano, sujeto de la investigación, conocer con exactitud qué actuaciones debe desplegar el Estado para resolver su situación. Por ende, no existe asomo de duda sobre la importancia y la constitucionalidad del precepto acusado, en cuanto prevé un plazo razonable para que la administración resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una decisión de carácter 4 Corte Constitucional, Sentencia C-875 de 2011.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 sancionatorio. El término de un (1) año se considera más que suficiente para resolver una impugnación frente a una sanción administrativa. Contrario a lo que opina el ciudadano Lara Sabogal, la preeminencia de los derechos fundamentales en el marco de un Estado Social de Derecho exige del Estado actuaciones céleres y oportunas para garantizar la vigencia de un orden justo y una forma de lograr ese cometido es a través del establecimiento de plazos precisos y de obligatoria observancia dentro de los cuales la administración debe desplegar su actuación, so pena de consecuencias adversas por su inobservancia. Uno de esos efectos, sin lugar a dudas, es la procedencia del silencio administrativo positivo, como en el caso objeto de estudio, en donde la administración pierde la competencia para resolver el recurso interpuesto y el ciudadano que ha recurrido la decisión sancionatoria queda exonerado de la responsabilidad administrativa.
En últimas, es un apremio para la administración negligente. Así lo ha reconocido esta Corporación en otras decisiones al prescribir que: “El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entienden concedidos la petición o el recurso.
Su finalidad es agilizar la actividad administrativa bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares, sino una verdadera sanción para la administración morosa”[19] En el precepto parcialmente acusado, el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, decidió imponer una carga a la administración: resolver en tiempo el recurso interpuesto por el infractor, so pena de dejar sin efecto su actuación, sin que ello signifique, como lo afirma la demanda y algunos de los intervinientes, que se vulnere el derecho al debido proceso de aquella o la vigencia del orden justo, pues precisamente es al Estado al que le corresponde adoptar en lapsos prudenciales y razonables una decisión que ponga fin a la actuación administrativa de carácter sancionador.
Conforme al análisis realizado por la Corte Constitucional, puede concluirse que el término de un año para resolver los recursos es de obligatorio acatamiento por la administración, cuya inobservancia genera la pérdida de competencia del funcionario para resolver los recursos, al igual que el investigado queda exonerado de la responsabilidad administrativa que se le endilgó. (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 Acorde con lo visto, la Sala debe resaltar que de acuerdo con el contenido y alcance del artículo 52 del CPACA, la decisión de los recursos administrativos debe ser entendida bajo la premisa que la administración en el plazo de un año, contado a partir de su debida interposición, está obligada a resolver y notificar el acto administrativo que decida los recursos, término que es improrrogable y de forzosa observancia.” Así las cosas, queda establecido que en los procesos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los cuales se interpongan recursos contra sus actuaciones, dicha autoridad deberá resolver y notificar la actuación dentro del término de 1 año contado a partir de la fecha de su interposición, porque de no hacerlo en el tiempo estipulado pierde la competencia para decidir los recursos y se entenderán fallados a favor del recurrente. 2.4.- Caso concreto.
Se acredita con las pruebas que obran en el plenario que por medio de la Resolución SSPD-201778000214615 del 1 de noviembre de 20175, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió una investigación por silencio administrativo e impuso sanción a Electricaribe S.A. E.S.P., con una multa de $14.754.340, considerando que no cumplió con el requisito de publicar el aviso en la página web ni en lugar de acceso al público de la entidad.
Esta decisión, luego de ser recurrida por la entidad demandante mediante escrito adiado del 7 de diciembre de 20176 radicado con el consecutivo 20178201642392 en la fecha 16 de diciembre de 20177, fue confirmada por medio de la Resolución SSPD-20188000038725 del 16 de abril de 20188, notificada el 4 de mayo de 20189, es decir dentro del año que otorga la norma a la Superintendencia para que conserve la facultad sancionatoria.
Establecido lo anterior, se procede a verificar si en la actuación administrativa adelantada por la empresa prestadora de servicios Electricaribe S.A. E.S.P., respecto a una petición presentada por un usuario, se configuró el silencio administrativo positivo que la hizo acreedora a la imposición de una sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5 Expediente físico C1-F24 (reverso) 6 Ver expediente digitalizado pagina 77 del pdf del cuaderno principal. 7 Ver sobre la radicación del recurso ante la demandada en la resolución 20188000038725 del 16 de abril de 2018 pagina 1. 8 Expediente físico C1-F45 (reverso) 9 Expediente físico C1-F47 (reverso) y 48.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 1. Por respuesta tardía del prestador: presentada la petición, queja, reclamo o recurso, el prestador cuenta con 15 días hábiles para responder de fondo la misma y 5 días hábiles más para iniciar el trámite de notificación de la respuesta. Se presentó por parte de un usuario su oposición contra la sanción de Electricaribe mediante escrito radicado el día 16 de mayo de 201710, el término para resolver finalizaba el 7 de junio de 2017, el recurso fue resuelto el 19 de mayo de 201711; lo que demuestra que Electricaribe S.A. E.S.P. resolvió la decisión del recurso de reposición de manera oportuna, ahora, una vez proferida la respuesta la empresa de servicios públicos contaba con 5 días hábiles para iniciar el trámite de notificación, los cuales fenecían el 26 de mayo de 2017, y se observa que el trámite de notificación fue iniciado a través de citación enviada el 22 de mayo de 201712; por lo tanto, es evidente que la empresa inició el trámite de notificación en los términos establecidos para ello. 2.
Por respuesta oportuna pero superflua: no resolver de fondo lo planteado, no ser claro en la respuesta o responder de forma incongruente. La empresa resolvió de fondo la petición presentada por el usuario conforme se puede verificar en el oficio No. 4933463 de 19 de mayo de 201713, quedando así descartado este presupuesto para la configuración del silencio administrativo positivo. 3.
Por respuesta oportuna y de fondo, pero notificada extemporánea o irregularmente por incumplir las disposiciones de los artículos 67 al 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Mediante oficio No. 4933463 de 19 de mayo de 2017 Electricaribe S.A. ESP resolvió de fondo la petición de un usuario, y remitió comunicación para notificación personal el 22 de mayo de 201714, por lo que el usuario contaba con 5 días para acudir a notificarse personalmente de la respuesta, los cuales corrieron del 23 al 30 de mayo de 2017.
Al no concurrir a notificarse personalmente de la decisión, procedía la notificación por aviso estipulada por el artículo 69 del CPACA, que reza: “Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección ( )”.
Por lo tanto, el aviso debió ser remitido al recurrente al día siguiente al vencimiento de los mentados 5 días, esto es, el 31 de mayo de 2017, día sexto del envío de la comunicación; y verificado el plenario, este fue enviado el 31 de mayo de 2017, es decir, en el término correcto para el 10 Expediente físico C1-F20 (reverso) 11 Expediente C1-F37 12 Expediente C1-F29 13 Expediente C1-F37 14 Expediente C1-F38 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 aviso, como se muestra en el aviso con consecutivo No. A4933471 y la guía de la empresa LECTA, aviso que fue devuelto, como se constata con el siguiente documento15: De lo anterior, se evidencia que la notificación por aviso no se surtió toda vez que la citación fue devuelta en fecha 2 de junio de 2017, como se observa en la guía reseñada.
Dado que no fue posible materializar la entrega del aviso como lo dispone la norma, lo procedente era realizar su publicación con copia íntegra del acto administrativo en la página web de la empresa y en lugar de acceso al público de la entidad por el término de 5 días, sin embargo, verificadas las probanzas allegadas, no obra prueba alguna que acredite que se hayan realizado tales publicaciones.
De este modo, si bien la entidad dio respuesta oportuna y de fondo al usuario, la misma fue notificada irregularmente por la ausencia de publicación del mismo en la página web y en sitio visible al público, incumpliéndose con lo dispuesto en inciso segundo del artículo 69 del CPACA transcrito ut supra, y dando lugar con ello, a la configuración del silencio administrativo positivo por irregularidad en el trámite de notificación, tal como lo indicó la entidad demandada en el acto acusado.
En torno a dicha notificación subsidiaria se ha referido el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Procedencia de la notificación por aviso mediante publicación en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la entidad. Del texto del artículo 69 de la ley 1437 de 2011 se advierten dos situaciones reguladas por la norma, así: i) La notificación por aviso: Cuando figure en el expediente una dirección, número de fax o correo electrónico, o se puedan obtener en el registro mercantil, caso en el cual se debe remitir el aviso con la copia del acto administrativo a uno de los anteriores destinos. ii) La publicación del aviso: Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, caso en el cual se publicará la 15 Expediente digital C2-PDF 06 PÁG. 30 Captura de pantalla de la guía devuelta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 copia íntegra del acto administrativo en la página electrónica de la entidad y en un lugar del acceso al público de la misma. ( ) En los casos a que alude la consulta, esto es: cuando el predio o inmueble correspondiente a la dirección proporcionada por el interesado se encuentra cerrado, la dirección no existe o está incompleta, el aviso es devuelto por la empresa de correo argumentando que el destinatario ya no vive en el lugar, la dirección es errónea o no existe, son claros ejemplos de que se desconoce la información del interesado, tanto así que no se pudo surtir con éxito la notificación pues no se pudo remitir o entregar el aviso y el acto administrativo respectivo al interesado.
Ahora, es claro que si bien el legislador no puede prever todas y cada una de las múltiples e innumerables situaciones que en la práctica se pueden presentar en materia de notificaciones y que impiden surtir con éxito la remisión del aviso junto con el acto administrativo, lo que si se observa con claridad es que el sentido de la expresión contenida en el artículo 69 ibídem “Cuando se desconozca la información sobre el destinatario”, resulta omnicomprensiva de todos aquellos eventos en los cuales la administración no logra surtir la notificación por aviso, ya sea porque los datos que se tienen del interesado están incompletos, o no permiten la entrega del aviso y del acto administrativo, o resultan de imposible acceso.
Cuando se presente alguna de tales situaciones corresponde a la administración acudir al último mecanismo previsto en la ley para llevar a cabo la notificación por aviso mediante la publicación del mismo junto con el acto administrativo por el término de cinco (5) días en la página electrónica de la entidad y en un lugar de acceso al público dado que no fue posible lograr la notificación personal del acto administrativo, ni la remisión del aviso junto con el acto administrativo a un destino porque la falta de información o alguna circunstancia diferente, como las anotadas, lo impidieron.
Es de anotar que esta previsión legal es garantista del debido proceso y los derechos de los administrados dado que exige que en forma previa se hayan agotado los procedimientos allí señalados para surtir la notificación personal y por remisión o envío del aviso antes de ordenar acudir en última instancia a la notificación mediante la publicación en la página electrónica y en un lugar público de la entidad para que el interesado tenga conocimiento de la decisión. Por lo tanto, es el último instrumento con que cuenta la administración para llevar a cabo la notificación del acto a fin de no impedir el ejercicio de las funciones administrativas.”16 (Subrayas del Despacho) Conforme a lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al recurrente en cuanto a que si hay lugar a imponer la sanción cuestionada a la empresa accionante dado que la notificación por aviso no se realizó en debida forma, contrario a lo considerado por el A quo como quiera que no puede entenderse surtida la notificación y declarar la nulidad de los actos administrativos demandados fundado en que el actor desvirtuó la legalidad de los actos demandados y no se le podía imputar la falta de notificación al usuario por haber enviado las citaciones a la dirección informada por el reclamante, puesto que la norma permite establecer que si el aviso no es entregado el mismo debe publicarse en un lugar visible accesible al público y en la página web de la entidad con copia integra del acto 16 Ver pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 11 de noviembre de 2021, pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], de 11 de noviembre de 2021; y sentencia de 19 de abril de 2018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Exp. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Ver además sentencia de 21 de marzo de 2018 – expediente 08001-23-33-000-2013-00583-01(21800) – C.P. Milton Chaves García Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 administrativo y con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente a su retiro.
De conformidad con el análisis efectuado, para la Sala no es procedente la declaratoria de nulidad de los actos acusados, pues, como se dejó expuesto, Electricaribe no demostró haber cumplido con el trámite de notificación bajo los lineamientos de la Ley 1437 de 2011, reiterando esta Sala, que el silencio administrativo positivo también se puede configurar ante irregularidades en el trámite de notificaciones, pues, dentro de las garantías del derecho de petición, figura no solo obtener una respuesta oportuna, clara y de fondo, sino que la misma sea puesta en conocimiento del interesado.
Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Montería, en Sentencia del 7 de septiembre de 2021, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará probada la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, propuesta por la parte demandada y se negarán las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideradas expuestas por esta Corporación. 2.5.- Costas No habrá condena en costas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA ya que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 7 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Montería que concedió las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados propuesta por la parte demandada, conforme lo ya expuesto.
TERCERO: NIEGUENSE las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2018-00526-01 QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen en el Distrito judicial de Montería. La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO Magistrada NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA17 PEDRO OLIVELLA SOLANO Magistrada Magistrado 17 Encargada de funciones de la Sala Cuarta de Decisión