TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANDREA TEJEDA VIDES DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CESAR. RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00323-01 MAGISTRADO PONENTE: MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 31 de marzo de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de (i) falta de legitimidad por pasiva del ente territorial, (ii) falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva, (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (sic) propuestas por el Departamento del Cesar y se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno frente a las demás excepciones propuestas por dicho ente; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.
SEGUNDO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante ante la entidad territorial a la que se encuentra vinculada, el 9 de agosto de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el 9 de agosto de 2021, que negó la sanción moratoria e indemnización reclamada por esta, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Andrea Tejeda Vides, por una sola vez, la indemnización de que trata el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 2 QUINTO: La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pagará la condena impuesta mediante este proveído de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio del art. 57 de la ley 1955 de 2019.
SEXTO: La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
SÉPTIMO: Sin condena en costas. (…)” (Sic) II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera: Con la entrada en vigor del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, así como la consignación de las cesantías en la cuenta individual del FOMAG dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de cada año. Indicó que, pese a que su representado por laborar como docente tiene derecho a que sus intereses y cesantías sean consignados en los plazos antes señalados, la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar, los intereses y las cesantías correspondientes a la vigencia 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consecuencia deberán pagar la sanción moratoria causada, entre el 1 de febrero y 16 de febrero de 2021, respectivamente.
Refirió, que el 9 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente en forma ficta la solicitud presentada. Finalmente, señaló que antes de acudir a este medio de control agotó la conciliación prejudicial, siendo declarada fallida esta posibilidad; y que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado de manera unificada determinaron que el alcance la las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. 2.2.
PRETENSIONES En la demanda se solicita: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada el día 28 de julio de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la cesantía establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cesar son responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías del año 2020, respectivamente, a que tiene derecho la parte actora.
También solicitó se ordene dar cumplimiento al fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar, más las costas del proceso.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de esta, indicando que la consignación de las cesantías no es de competencia de la FIDUPREVISORA S.A como Administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, y tampoco es realizada por el ente territorial empleador o nominador del docente.
Argumentó además que la sanción moratoria que se reclama no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, puesto que estos gozan del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y no existe una norma que les haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Frente a la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción o indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, manifestó que dentro del régimen docente no es aplicable al numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, sino que se atiende al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.
Finalmente propuso como excepción de mérito inexistencia de la obligación. Por su parte, el Departamento del Cesar se opuso a las pretensiones por considerar que no está legitimado en la causa por pasiva, ya que no es el llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, pues la entidad a cargo de este es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Resalta, además que en el caso de los docentes los plazos de reconocimiento de las prestaciones alegadas se encuentran regidos por el Decreto 2831 de 2005, que reglamenta el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. Propuso las siguientes excepciones de mérito: “(i) Falta de legitimación por pasiva del ente territorial.
(ii) Falta de legitimación de hecho en la causa por pasiva (iii) falta de legitimación material en la causa por pasiva, (iv) Caducidad de la acción, (v) Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, (vi) Genérica.” 2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 4 Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el A quo que si bien no existe norma expresa que haga extensiva al personal docente la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 098 de 17 de octubre de 2018 definió que en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo la interpretación más ajustada a la Constitución Política, dicha normatividad sí le resulta aplicable al sector de los docentes oficiales, con independencia de que cuenten con un régimen prestacional especial, máxime cuando el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, extendió la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989.
En criterio del juez de primera instancia, en el expediente se demostró que, con posterioridad al 15 de febrero de 2021, el FOMAG contaba con los recursos para el pago de cesantías, que reclama la parte accionante (para entrega acorde al trámite legal correspondiente, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006). Adicional a esto, el fallador de la instancia encontró probado que a la señora ANDREA TEJEDA VIDES, le fueron cancelados los intereses de las cesantías el 27 de marzo de 2021, lo que configura un incumplimiento al plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, dando paso así a la indemnización de que trata el numeral 3 de la misma norma.
En virtud de lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5 RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, por haberse basado la condena en normatividad que no le es aplicable al régimen docente y, por lo tanto, a los afiliados del Fomag de acuerdo con su naturaleza jurídica, funcionamiento y operación. Consideró que, de aplicar la Ley 52 de 1975 a los docentes afiliados al Fomag, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” ya que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, puesto que en el primero, dicha liquidación se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Por otra parte, adujo que la consignación de dichos intereses de las cesantías se rige por el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fomag que en su artículo 4 reza “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores; de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 5 Acorde con lo anterior no procede el pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías si se tiene en cuenta que, según el certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos estipulados en el ya mencionado Acuerdo.
Por su parte, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que existió una indebida valoración probatoria por parte del juzgado de primera instancia, ya que no está probado que las demandadas realizaron la consignación oportuna de las cesantías de la anualidad 2020, pues lo que se demostró es que la entidad territorial realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo Prestacional para que se liquidaran los intereses a las cesantías, reporte que considera no es equivalente a una consignación, en la medida en que en palabras de la Corte, la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos.
III. TRÁMITE PROCESAL En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 y en la medida en que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado para alegar de conclusión, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para dictar la sentencia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos que componen los recursos de apelación que nos ocupan, esta Sala resolverá el asunto para lo cual analizará: 1. La naturaleza jurídica de las cesantías y la indemnización moratoria por retardo en su pago a favor de los docentes. 2. Los precedentes jurisprudenciales referentes a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 3.
Si es posible predicar dicha sanción ante la consignación extemporánea de los intereses de cesantías a los maestros en aplicación a la Ley 52 de 1975 o, en su defecto, si se deben respetar los términos establecidos en el Acuerdo No. 039 del 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG referente al procedimiento para el pago de estos. 4.
El caso concreto.
5.3. CUESTIÓN PREVIA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 6 Antes de resolver el problema jurídico planteado se debe señalar que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, tal orden puede modificarse en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, como es el caso que nos ocupa. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador. Tratándose de los empleados públicos, este auxilio es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio.
Entonces, todo empleado público cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria tiene derecho al auxilio de cesantía, pues basta que exista un vínculo laboral ya sea bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayado fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 7 B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayado fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los últimos tres (3) meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayado fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia2, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 8 2006) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma.
No obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. Ahora bien, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador de manera oportuna así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayado de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente lo siguiente: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 9 Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayado fuera del texto). El artículo anterior fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, de manera expresa así: “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayado fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que anteriormente para el Consejo de Estado los servidores públicos, entre ellos los docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en esta Ley, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 que, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.
Sin embargo, estos criterios de las Altas Cortes han variado recientemente, señalando que, en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 de 2018 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), al respecto indicó: “…esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 10 y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.
Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 11 trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[139], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.
Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. (…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” (Subrayado fuera del texto original) El anterior criterio, fue recientemente reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019 indicando lo siguiente: “(…)52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.(…)”.
(Subrayado fuera del texto) Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos ha acogido el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17), la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019- 00043-01 (3373-2020), y la más reciente adoptada el 19 de enero de 2023, radicado Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 12 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez, en donde se concluyó lo siguiente: “…la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” (Sic para lo transcrito) En suma, el alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es reconocer también dicha indemnización a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, y por aplicación del principio de favorabilidad, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación a estos servidores públicos, resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, de tal suerte, que si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías del FOMAG, el docente puede requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado.
En cuanto a los intereses de las cesantías, tenemos que éste es un derecho de los empleados y trabajadores en el régimen anualizado, razón por la cual no resulta viable que las entidades se sustraigan de sus obligaciones laborales y por tanto deberán adelantar todas las acciones de tipo presupuestal que permitan el cumplimiento de estas.
Ahora bien, siguiendo con la Ley 50 de 1990, el numeral 2 del artículo 99 prescribe, sobre los intereses de las cesantías, que deben cancelársele a los trabajadores oficiales por parte del empleador, aunque no regula la fecha en la cual estos deben ser consignados: “(…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” (Sic) Por su parte, tratándose del sector docente, la Sala observa que ni el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ni las normas que allí se señalan expresamente, establecen la fecha en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagar los intereses a las cesantías, como sí lo prevé el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, aplicable para los trabajadores del sector privado, que establece que los intereses de las cesantías son del 12% anual del valor total de las cesantías o proporcional al tiempo trabajado para todos aquellos trabajadores que no cumplan con un año completo de labores, y que deberán cancelarse en el mes de enero del año siguiente a la liquidación de la cesantía. Por su parte, el numeral 3 prescribe lo concerniente a la indemnización por el no pago de estos intereses por parte del empleador.
Así contempla la norma: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 13 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” (Subrayado fuera del texto) Es necesario recalcar que, aunque la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus providencias han admitido el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía o por la no consignación de las cesantías anuales a los docentes afiliados al FOMAG al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no señalan nada respecto de la indemnización por el retardo en el pago por concepto de intereses de cesantías.
No obstante, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, tal como consideró el a quo, es posible aplicar la ley aludida, para efectos de reconocer a favor del docente afiliado al FOMAG la sanción moratoria por retardo en la consignación de estos intereses. Al respecto, tenemos que el principio de inescindibilidad consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate, en armonía con el principio de favorabilidad según el cual, cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, es deber del juez aplicar la situación que sea más favorable para el trabajador.
Para la Corte Constitucional, este principio se aplica en caso de que exista duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su consideración, indicando lo siguiente: “Se aplica en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido. 29.
El legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 14 que se adopte debe aplicarse en su integridad” (énfasis añadido).
En acuerdo con el anterior precepto, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, [se] prefieren aquéllas”. Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto.”3 (Subrayado fuera del original).
Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado, lo siguiente: “Sin embrago, para esta Subsección, el principio de inescindibilidad normativa no se desconoce cuándo la intención es armonizar un régimen general con uno especial y establecer relaciones válidas de complementariedad entre uno y otro. Traídas estas consideraciones al caso, la Sala, después de revisar la normativa atinente al régimen especial que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación encontró aplicable a la accionante en materia de cesantías, no halla en ella norma alguna que establezca una sanción diferente de la pretendida por la accionante ante el comprobado incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente sus cesantías, como tampoco percibe que de ser concedida esa pretensión se transgreda precepto legal alguno del régimen especial.
Vale decir, que no se encuentra en el régimen especial disposición que excluya expresamente la aplicación de la sanción moratoria pretendida por la accionante, ni hay una norma que establezca consecuencias diferentes o contrarias a las que a manera de sanción moratoria prevén las disposiciones legales del régimen general. Por lo tanto, se advierte que en este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Nótese, que la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria, ni excluyó esta figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.
Por tanto, el principio de inescindibilidad o conglobamento, no constituye motivo razonable para no conceder lo pretendido por la accionante una vez definido, porque resulta evidente que la interpretación más favorable al trabajador es la que permite la aplicación al caso de la sanción prevista en el régimen general de servidores públicos, con base en el contenido de artículo 1 del Decreto 1252 de 2000.”4 (El resaltado es nuestro) Ahora bien, es menester recalcar que a través del concepto 83161 del 14 de marzo de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública resolvió una consulta relacionada con el pago de los intereses a las cesantías de los empleados públicos así: “(…) 3 Sentencia T-832A de 2013. 4 Consejo de Estado, providencia de fecha 29 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2018- 03499-01(AC), M.P Nicolás Yepes Corrales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 15 Ahora bien, revisadas las normas que regulan el reconocimiento de intereses sobre las cesantías en el régimen anualizado para los empleados públicos, no se encontró establecida una fecha en la cual los mismos deben ser entregados al empleado.
Teniendo en cuenta el vacío legal en cuanto a la fecha en la cual deben ser reconocidos estos intereses a los empleados, se considera viable acudir a normas análogas que conduzcan a esclarecer este punto. Recordemos que la analogía opera cuando en un texto normativo se presentan vacíos o lagunas jurídicas, y se encuentra consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Por (sic) la cual se adiciona (sic) y reforma (sic) los códigos nacionales, la ley 61 de 886 y la 57 de 1887”, así: “ARTÍCULO 8.
Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” En el caso particular, la ley 52 de 1975, concordante con la Ley 50 de 1990, establece la fecha en la cual los empleadores del sector privado deberán consignar los intereses sobre las cesantías de sus trabajadores, fijándose como límite el mes de enero del año siguiente; es decir, habría plazo para reconocer intereses hasta el 31 de enero de cada año. (…)” (Subrayado fuera de texto) Al tenor de lo transcrito, ante la falta de una norma que señale expresamente la fecha en la cual se deben pagar los intereses a las cesantías de los empleados públicos, el Departamento Administrativo de la Función Pública estima necesario aplicar, por analogía, el término que prevé la Ley 52 de 1975, es decir, a más tardar en el mes de enero de cada anualidad.
Guardando conformidad con lo anterior, la Sala de Decisión considera que en el caso concreto, por principio de favorabilidad y analogía, es procedente la aplicación de la regulación contenida en la Ley 52 de 1975 y armonizada con la Ley 50 de 1990, en lo referente a la indemnización moratoria por incumplimiento en el término de pago de los intereses de las cesantías, lo que es permitida jurisprudencialmente para la resolución de asuntos en los cuales se solicite la indemnización moratoria por incumplimiento del término de consignación de las cesantías anuales del docente afiliado al FOMAG, ya que ambas leyes se complementan ante el vacío existente en la última de las nombradas al respecto y ambas regulaciones normativas consignaron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo texto quedó definido lo relacionado con la indemnización moratoria por incumplimiento del término de consignación de las cesantías anualizadas en la cuenta del trabajador por parte del empleador, por lo que debe analizarse el asunto en aplicación del conglobamento normativo a favor de los derechos del docente.
Así las cosas, este Tribunal examinará el problema jurídico planteado, aplicando en su integridad el anterior criterio jurisprudencial tanto para el reconocimiento de la sanción moratoria por incumplimiento del término para la consignación de las cesantías anuales del docente, como por el incumplimiento del término en la consignación de los intereses a las mismas, pues es el precedente que actualmente se encuentra vigente tanto en sede constitucional como en esta jurisdicción, y, además, porque tienen fuerza vinculante para el caso concreto, estando limitada la autonomía de este operador judicial, por el respeto hacia las decisiones proferidas por las autoridades judiciales de superior jerarquía y en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.
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5.5. CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio el demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como por la demora en la consignación de los intereses de la cesantía. La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones bajo el argumento de que la sanción moratoria en cuanto a la consignación extemporánea de la prestación no se configuró, como quiera que el FOMAG acreditó la apropiación mensual de recursos destinados a cubrir las prestaciones económicas de sus afiliados cuando estas fueran exigibles.
Sin embargo, en relación con la mora por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, el a quo encontró acreditado que al demandante le fueron cancelados los dineros por este concepto, el 27 de marzo de 2021, es decir, por fuera del plazo máximo previsto en el numeral 2 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada considera que el pago de la sanción por el supuesto retardo en los intereses de cesantías, como quiera que la Ley 50 de 1990 únicamente se refiere a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado al hecho de que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento de las normas.
De otro lado, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión del a quo que negó el pago de la indemnización moratoria por el retardo en la consignación de la cesantía anual para el período 2020, pues considera que no está probado que la entidad consignó de manera oportuna la cesantías correspondiente a dicha anualidad, como quiera que lo acreditado en el proceso es que la entidad realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad, sin que ello pueda asimilarse a una consignación. Para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará los elementos materiales que fueron aportados al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. • Extracto de intereses a las cesantías Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente a la señora ANDREA TEJEDA VIDES, en donde se observa la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 el 31 de marzo de 2021. • Constancia de Conciliación Extrajudicial fallida ante la Procuraduría 76 Judicial I para asuntos administrativos expedida el 3 de mayo de 2022.
(Folios 66-70, demanda) En primer lugar, en cuanto a lo señalado por la parte actora en su recurso de alzada, sobre la falta de acreditación de la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, tampoco será admitido por esta judicatura, en la medida en que, de la relación probatoria que antecede se desprende claramente que los dineros por concepto de cesantías anualizadas para el período 2020 a favor de los docentes afiliados al FOMAG, sí fueron reportados por parte de la entidad territorial al Fondo, certificándose expresamente el valor que le correspondió a la señora TEJEDA VIDES por dicho concepto.
Por lo tanto, dicha constancia, contrario a lo sostenido por la parte actora, puede asimilarse a la disponibilidad de esos recursos a partir de esa fecha a favor del Fondo. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 17 Por otra parte, respecto a la no procedencia de la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, para el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías de la demandante, en virtud del principio de inescindibilidad en armonía con el principio de favorabilidad, esta Corporación comparte la decisión de primera instancia, por lo tanto lo que se encuentra pendiente de resolver es lo relativo a que, pese a los términos indicados en la ley en comento, la entidad demandada estaba sometida al procedimiento señalado en el Acuerdo No. 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, para el pago de los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG.
En efecto, el Consejo Directivo del FOMAG, a través de la expedición del Acuerdo No. 039 de 1998, en el artículo 4, reguló lo concerniente a la forma como se cancelaría los intereses de las cesantías al personal docente, en el siguiente sentido: “ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Subrayado fuera del texto) Es necesario recalcar que en el Consejo de Estado se radicó una demanda (radicado 11001 03 25 000 2021 00686 00 (3740-2021)) para que se declare la nulidad parcial dicho artículo, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
No obstante, hasta el momento dicha demanda no ha sido decidida y la suspensión provisional incoada fue negada por el Alto Tribunal a través de la providencia de fecha 1° de septiembre de 2022, al considerar que ese análisis no correspondía al ejercicio preliminar que implicaba la resolución de la medida cautelar, sino al estudio de la sentencia que decida de fondo la controversia.
En virtud de lo anterior, para la Sala, aunque el Consejo de Estado aún no emite una decisión de fondo en relación con el término que tiene el FOMAG para cancelar los intereses de las cesantías a los docentes, lo que podría entenderse como que el procedimiento regular es que ello se efectúe en el mes de marzo como indica dicho Acuerdo, lo cierto es que para esta Corporación, en un Estado de Derecho tanto la administración como los administrados, están sometidos al ordenamiento jurídico por lo que, de presentarse un conflicto normativo, debe acudirse a los criterios de jerarquía, cronología y de especialidad, frente a los cuales se ha señalado: “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley).
(…) Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 18 (…) El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general”5 (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Consejo de Estado sobre el principio de legalidad ha indicado lo siguiente: “Este principio, característica fundamental del Estado de Derecho, demanda que todo órgano de la administración, sin importar cuál sea su posición dentro de la estructura del Estado, someta su actuación a las normas y principios del ordenamiento jurídico6.
Este principio que con el correr de los días se ha venido afinando se gestó en las grandes luchas que se dieron para, entre otras finalidades, rechazar la arbitrariedad de los poderes públicos y proteger los derechos de los ciudadanos. Para un sector de la doctrina extranjera dicho principio se encuentra integrado por dos elementos: el principio de primacía de la ley y el de reserva de ley.
El principio de primacía de la ley, si se revisa en sentido positivo se traduce en que la administración debe actuar conforme a las leyes existentes, y en sentido negativo en el deber de no adoptar ninguna medida que las contradiga. El principio de reserva de ley, por su parte, se encuentra referido a que la administración solo puede actuar si ha sido habilitada para ello mediante una ley, es decir, va más allá que el principio de primacía de la ley si se tiene en cuenta que este prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, mientras que el de reserva de ley demanda la existencia de un fundamento legal para ejercer la actividad administrativa.
De esta suerte, la ausencia de ley excluye la actuación administrativa por virtud del principio de reserva y no del de primacía de la ley. (…) La Corte Constitucional por su parte, al explicar en qué consiste el principio de legalidad estima que es un principio constitucional con una doble condición: 1) ser un principio rector del ejercicio del poder y 2) principio rector del derecho sancionador7.
Para la Corte, el principio de legalidad interpretado como principio rector del ejercicio del poder, se refiere a "que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”8.
El principio de legalidad referido a la forma como los servidores públicos deben cumplir su función se encuentra positivizado en la norma de normas. Así, la Constitución en el inciso 2° del artículo 123 demanda que estos la ejerzan en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. El principio de legalidad irradia igualmente la primera parte del CPACA, al señalar el artículo 1° de ese estatuto que el procedimiento administrativo tiene entre otras finalidades, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico (Ley 1437 de 2011). 5 Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición. Editorial Astrea. 2003, p. 275. 6 José Esteve Pardo.
Lesiones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 100. 7 Corte Constitucional. Sentencia del 5 de junio de 2001, C-710/01. 8 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 19 De lo anterior se puede inferir que el principio de legalidad en su condición de ser un principio rector del ejercicio del poder no está referido al respeto que deben tener los servidores del Estado por una norma específica (ley) cuando ejercen las funciones que se les ha encomendado, sino al ordenamiento en su conjunto (Constitución, Ley, Decretos reglamentarios, principios del derecho, etc.).
Ordenamiento al que no se puede sustraer ningún funcionario del Estado.”9 (Subrayado fuera de texto) En atención a lo anterior, los referidos criterios deben ser aplicados por las autoridades en el cumplimiento de sus funciones, al tener reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento y jurisprudencia nacional. Por lo tanto, en virtud de los principios de legalidad y de ley superior, por favorabilidad y analogía, para efectos de los términos para el pago de los intereses de las cesantías al sector oficial docente debe primar lo contemplado en la Ley 52 de 1975.
Esto quiere decir que tales intereses a las cesantías deben cancelarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, y no dentro del término consagrado en el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998 en el mes de marzo como señala la entidad recurrente. Así las cosas, el extracto de intereses a las cesantías expedido por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiente a la señora ANDREA TEJEDA VIDES, allegados como respuesta al auto para mejor proveer emitido por el a quo, muestra que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, le fueron realizadas al actor el día 31 de marzo de 2021, es decir, por fuera del término señalado en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, lo que se traduce en que opera la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 de la mencionada normatividad, tal como señaló el juez de primera instancia. En suma, la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar debe ser CONFIRMADA, en su integridad.
5.6. CONDENA EN COSTAS La Sala no condenará en costas porque no aparece que se hubiesen causado, como lo exige el numeral 8 del artículo 356 del CGP, aplicable en materia contencioso- administrativa por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 31 de marzo de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. 9 Concepto 2409 del 19 de febrero de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2018 -00253-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00323-01 Fallo segunda instancia 20
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión efectuada en la fecha. Acta No.066. MARÍA LUZ ALVAREZ ARAÚJO MAGISTRADA JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7ddc0a272ca9fad05cf1524525eae2c58a9cdc703a0634b12018c007f8908be8 Documento generado en 13/07/2023 10:08:48 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica