REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2018-00135-01 Demandante: Jairo Alberto Rangel Vera Demandado: Municipio de Yopal __________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA DEMANDANTE PRESENTÓ RENUNCIA LA CUAL LE FUE ACEPTADA/NO SE CREDITA DESVIACIÓN DE PODER NI FALSA MOTIVACIÓN EN LOS ACTOS ACUSADOS.
Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad demandada contra la sentencia del 03 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 6) El señor Jairo Alberto Rangel Vera por conducto de apoderada judicial, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las “Resoluciones”1 No. 230 y 231 de 09 de noviembre de 2017 emitido por la alcaldesa (E) del municipio de Yopal por medio del cual declaró insubsistente al demandante del empleo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 04 de la planta global de personal del Municipio de Yopal.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pretende el reintegro en el mismo cargo que venía ejerciendo o en otro de igual o superior jerarquía, además del pago indexado y sin solución de continuidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro y hasta cuando se haga efectiva su reincorporación. 1 Según el material probatorio los actos administrativos corresponden a decretos.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 2 Solicita el pago de la suma de 100 SMLMV por concepto de daño moral padecido por las afectaciones y sufrimiento que ha soportado en razón del injusto retiro del servicio, adicional a lo anterior pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que la demandada sea condenada en costas. 1.2.
HECHOS (cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 4 y 5) En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Jairo Alberto Rangel Vera, mediante Resolución No. 358 de 16 de junio de 2017 fue nombrado jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Yopal, código 115, grado 04, habiéndose posesionado en la misma fecha a través de acta No. 045. 1.2.2.
Mediante Decreto No. 0268 de 26 de septiembre de 2017, el gobernador de Casanare convocó a elecciones atípicas para elegir alcalde del Yopal y a través del Decreto No. 0282 de 10 de octubre de 2017 el primer mandatario del departamento designó como alcaldesa encargada a Zoila Rosa Angulo Rodelo mientras se elegía y posesionaba nuevo alcalde, dicha funcionaria se posesionó el 12 de octubre de 2017. 1.2.3.
A partir de la convocatoria a elecciones para elegir alcalde, el municipio de Yopal entró en Ley de Garantías electorales. 1.2.4. Mediante Decreto No. 230 de 09 de noviembre de 2017, la alcaldesa encargada de Yopal declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Alberto Rangel Vera en el cargo que venía desempeñando, aun teniendo conocimiento de la existencia de la Ley de garantías electorales, respecto de la cual hizo caso omiso realizando cambios en el gabinete tal vez con intenciones políticas. 1.2.5.
A través del Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017, se hizo aclaración al Decreto 230 de la misma fecha cambiando sustancialmente lo ordenado sin que correspondiera a simples cambios de forma. 1.2.6. Manifiesta que obedeciendo la entrega del cargo, remitió un oficio al municipio de Yopal el 01 de diciembre de 2017 enviando informe de gestión del cargo.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 3 1.2.7. Indica, que con los actos administrativos señalados se vulneró el debido proceso, seguridad jurídica, la moralidad administrativa y la confianza legítima, además se evidencia una desviación de poder por parte de la alcaldesa encargada. 1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación (cuaderno 1era instancia – consecutivo 002 - pág. 6 a 17) Refiere que con la expedición del acto administrativo demandado se vulneran derechos y principios fundamentales como el trabajo, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y moralidad, pues jurídicamente las elecciones atípicas están cobijadas por la Ley de garantías electorales – Ley 996 de 2005 de modo tal que el municipio de Yopal estaba amparado por dicha Ley en el lapso del 26 de septiembre de 2017 fecha en la que el gobernador convocó a elecciones atípicas al 26 de noviembre de 2017, cuando se celebraron las mismas, tiempo en el cual se expidieron los actos demandados.
Aduce que el acto administrativo debió motivarse, porque si bien es cierto declara la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción que no requiere motivación, no lo es menos que para este asunto existía la prohibición de la Ley de garantías electorales de no modificar la nómina. Sostiene que el retiro del funcionario no obedeció a la mejora del servicio por lo que se configuró una desviación de poder, toda vez que el alcalde se apartó del interés general así como de los fines y principios de la administración pública, ya que la separación del cargo tuvo origen posiblemente en favores políticos y personales que estuvo cumpliendo por esos escasos días la alcaldesa encargada del municipio de Yopal, circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad del acto administrativo. 1.4.
Contestación de la demanda (cuaderno 1era instancia – consecutivo 003) El municipio de Yopal se opone a pretensiones de la demanda aduciendo que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad local competente en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y demás normas que guardan consonancia con el contenido de la decisión que le permitían seleccionar el equipo de la administración municipal de Yopal de su entera confianza.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 4 Argumenta que no existe desviación de poder ya que los actos demandados mantienen su motivación, sin que hubiera cambios en el sentido material de la decisión pues en estos se aceptó la renuncia en el empleo del demandante resaltando que la misma fue producto de su voluntad y que el cargo ocupado por el señor Rangel Vera es de libre nombramiento y remoción, el cual exige un mayor grado de confianza por parte de sus nominadores y por tanto de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Afirma que con la expedición de los actos demandados no se pretendió burlar la Ley de garantías o favorecer de manera directa a una persona, por lo cual estos gozan de la presunción de legalidad. 1.5.
Sentencia de primera instancia (cuaderno 1era instancia – consecutivo 016) El Juzgado de primera instancia, encontró demostrado lo siguiente: i) por medio de Resolución No. 358 de 16 de junio de 2017 se designó en libre nombramiento y remoción al señor Jairo Alberto Rangel Vera en el empleo de jefe de Oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 04 del municipio de Yopal, siendo posesionado según acta No. 045 de esa misma fecha, ii) mediante Decreto No. 268 de 26 de septiembre de 2017 el gobernador de Casanare convocó para el día 26 de noviembre de 2017 a elecciones para elegir alcalde del municipio de Yopal, iii) por Decreto No. 0282 del 10 de octubre de 2017 el gobernador de Casanare designó como alcaldesa del municipio de Yopal a la señora Zoila Rosa Ángulo, mientras se elige y posesiona el nuevo mandatario en las elecciones convocadas para el 26 de noviembre de 2017.
También encontró probado, que la alcaldesa del municipio de Yopal mediante Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017 declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Alberto Rangel Vera en el empleo de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 04 y encargó las funciones del empleo al doctor Jorge Eliécer Gamba González y que por Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017 la alcaldesa del municipio de Yopal aclaró el artículo primero y tercero del Decreto 230 del 09 de noviembre de 2017, en el sentido de que por error involuntario se declaró insubsistente al Ingeniero Jairo Alberto Rangel Vera identificado con cédula de ciudadanía No. 88.224.241 expedida en Cúcuta, a quien se le debió aceptar la renuncia por haberla presentado de manera irrevocable al cargo que venía desempeñando.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 5 El a quo señaló que la Ley 996 de 2005 obliga a que durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular y hasta la realización de la elección, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se puede modificar, en los términos y con las excepciones que establece la norma.
Observa, que la Resolución No. 230 del 09 de noviembre de 2017 declara insubsistente al señor Jairo Alberto Rangel Vera, y posteriormente la Resolución No. 231 del 09 de noviembre de 2017, pretende corregir la anterior aclarando que lo decidido corresponde a una aceptación de la renuncia presentada por el mencionado ciudadano; como sustento normativo de esta actuación, la administración se soporta en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, que reglamenta lo relacionado con la corrección de errores formales el cual no es aplicable ya que tiene como limitante que no se modifique el sentido material de la decisión, pues es diferente la figura de la renuncia a la declaratoria de insubsistencia. El Juzgado explicó que para modificar una situación jurídica de carácter particular es necesario acudir a la figura de revocatoria directa del artículo 97 del CPACA, que exige el consentimiento previo del interesado, situación que no se presentó en este caso y que ello origina la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 231 de 09 de noviembre de 2017.
De otra parte, el a quo indicó que la Resolución No. 230 de 09 de noviembre de 2017 declaró la insubsistencia del demandante, en vigencia de la Ley de garantías electorales, esto es, cuando existía restricción respecto de la modificación de la nómina de la entidad. La primera instancia declaró la nulidad del Decreto 230 del 9 de noviembre de 2017 “por el cual se hacen unos nombramientos de carácter ordinario” y del Decreto 231 del 9 de noviembre de 2017, “por medio de la cual se hace una aclaratoria”, suscrito por la alcaldesa municipal de Yopal, porque en su criterio vulnera directamente una de las prohibiciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y el artículo 97 de la ley 1437 de 2011 respectivamente, sin que exista justificación alguna para tal proceder e indicó que resulta improcedente el reintegro del demandante pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción la facultad discrecional solo está limitada en periodo electoral, de tal suerte que una vez superado este periodo, el alcalde igual podía disponer de su nombramiento.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 6 Por lo expuesto, el restablecimiento del derecho se limitó a conceder los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación 09 de noviembre de 2017 hasta el día en que finalizó el periodo de prohibición de la norma esto es el 17 de junio de 2018, teniendo en cuenta que confluyeron los periodos de elecciones atípicas, elecciones al congreso, elecciones presidenciales en primera y segunda vuelta.
Negó las demás pretensiones de la demanda.
1.6. RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandante y el municipio de Yopal interpusieron recurso de apelación para manifestar su inconformidad con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia. Por tanto, procede la Sala a establecer los motivos presentados por cada uno de los apelantes. 1.6.1.
Parte demandante (consecutivo 021 – cuaderno primera instancia) Presenta apelación parcial en lo atinente a los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia y solicita que se ordene el reintegro del demandante al cargo que venía ejerciendo o en otro de igual o superior jerarquía, además del pago de los salarios y prestaciones desde el retiro hasta su reincorporación y no limitado al 17 de junio de 2018 pues la nulidad es absoluta y solo se sanea con el restablecimiento del derecho y no con el paso del tiempo, por tanto, refiere que no existe sustento jurídico por parte del Juzgado de primera instancia para limitar en el tiempo la declaratoria de nulidad. 1.6.2.
Entidad demandada (consecutivo 020 – cuaderno primera instancia) Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones teniendo en cuenta que los actos demandados no se encuentran viciados de nulidad, por cuanto el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, siendo una característica de este empleo la exigencia de un mayor grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción; circunstancia que se ajusta al acto administrativo demandado.
Indica, que la Ley 996 de 2005 que consagra un régimen especial de garantías para la defensa de principios y derechos fundamentales para la transparencia de procesos electorales, tiene como única finalidad proteger la transparencia del proceso electoral y no está concebida para generar protección de derechos laborales. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 7 Señala, que la alcaldesa de Yopal, excepcionalmente, podía remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio, relacionadas con la satisfacción y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales.
Es importante precisar que la señora Zoila Rosa Angulo Rodelo, fue designada como alcaldesa ante situación atípica generada con ocasión de la situación penal del alcalde de elección popular; contexto que se dio en la vigencia de las restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, periodo durante el cual también tuvo lugar su posesión; luego, la restricción no es absoluta en el entendido que la mandataria podía excepcionalmente afectar la nómina, pues las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. II.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 18 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por los extremos procesales (consecutivo 04. C. 2da. instancia). III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, dispone que el Tribunal Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos; en tal sentido como el fallo del 03 de octubre de 2022 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, esta corporación es competente para resolver los recursos interpuestos. 3.2.
Problema jurídico ¿El Decreto No 230 de 09 de noviembre de 2017, que declaró insubsistente al demandante y el Decreto 231 de la misma fecha por el cual se aclaró que se aceptaba su renuncia, se encuentran viciados de nulidad al haber sido expedidos con infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 8 poder y transgresión a la restricción para modificar la nómina contempladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta es adversa por dos razones fundamentales, la primera, porque es cierto que los actos demandados fueron expedidos en vigencia de la restricción electoral generada por la situación atípica del municipio de Yopal, pero estos no se originaron por declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante sino por la renuncia presentada por el señor Jairo Rangel Vera al cargo de jefe de Oficina Asesora de Planeación en el que fue nombrado el 16 de junio de 2017 y, si bien se cometió un error material en el Decreto No. 230 de 09 de noviembre de 2017 al declararlo insubsistente en lugar de aceptar la renuncia y posteriormente en el segundo acto acusado Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017 en que se aclara el anterior y se acepta la renuncia, se aplicó de manera desacertada el artículo 45 del CPACA, tal yerro no tiene la fuerza de viciar los actos de nulidad, habida cuenta que el actor de manera libre y voluntaria dimitió del cargo de jefe de Oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 04 del municipio de Yopal.
La segunda premisa para negar las pretensiones, se circunscribe a la existencia de un presupuesto excepcional para adoptar esta decisión que afectaba la nómina estatal, establecido por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en cuanto dispone que no es posible modificar la nómina del respectivo ende territorial dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas con ocasión de la renuncia irrevocable al cargo correspondiente, situación que se presenta en el sub examine, en que el señor Rangel Vera presentó su renuncia al cargo de manera libre y voluntaria, sin que en el concepto de vulneración de la demanda haya formulado ningún cargo atinente a este aspecto, máxime cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción respecto del cual el demandante decidió separarse. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 9 elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales.
En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, consagra que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros. En relación con los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán en periodo de prueba o en ascenso. 3.4.2.
Retiro de funcionarios de la administración pública La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literales a y d dispone como causales de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y la renuncia regularmente aceptada. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explica: “Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] La ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] Se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Quien acude a la jurisdicción para alegar la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 10 desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.”2 (negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, se evidencia que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
Por otro lado, la renuncia tiene su desarrollo normativo en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, en estas normas se dispone que esta causal de retiro consiste en la manifestación de la voluntad del empleado de separarse del cargo del cual es titular, por lo tanto, debe ser libre, espontánea, inequívoca y constar por escrito; en otras palabras, la renuncia es un acto unilateral, del servidor público, mediante el cual él expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud, lo desvincule del empleo que viene ejerciendo. 3.4.3.
De la Ley de Garantías La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado, así: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 09 de julio de 2020, Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas;
Actor: Rosalba López Gómez; Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 11 educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”(negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado en sentencia de 02 de julio de 2020, explica: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña”3 (negrilla fuera del texto).
Valga resaltar, que la situación excepcional que se presentó en el municipio de Yopal fue analizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto emitido el 20 de febrero de 2018, expresando: “Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23-39-000-2016-00154- 01(2896-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 12 con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto. (…) En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
(…) Como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.”4 (subrayado y negrilla fuera del texto) 3.4.4.
De la corrección de errores formales y la revocatoria de actos de carácter particular y concreto El artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, consagra: “ARTÍCULO
45. CORRECCIÓN DE ERRORES FORMALES. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto.
Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda”. (negrilla fuera del texto) Por su parte, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, establece: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205- 00(2366), C.P. Oscar Darío Amaya Navas, Actor: Ministerio del Interior, Tema: contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 13 Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” (negrilla fuera del texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 03 de septiembre de 2020, analiza: “En cuanto a la diferencia entre la revocatoria directa y las correcciones de yerros simplemente formales, es adecuado señalar que ésta sí existe y que es sustancial al margen de que ambas figuras deriven del principio de autotutela de la administración. El mentado postulado hace referencia a la potestad de las autoridades estatales para reconocer derechos, imponer obligaciones o crear situaciones jurídicas (de manera declarativa) y al mismo tiempo hacerlas efectivas o materializarlas (de forma ejecutiva o coactiva), ello respecto de los particulares y sin necesidad automática y previa de acudir a una instancia judicial, sino en pleno ejercicio del poder público que las reviste, todo siempre y cuando se garantice el respeto pleno del principio de legalidad y del debido proceso.
Con esta claridad sobre el tema, debe resaltarse que el mentado precepto nomoárquico de la autotutela administrativa, visto desde su arista declarativa, también hace referencia a la facultad de las entidades como la demandada, para reconocer sus errores y de esta forma modificarlos a fin de evitar la configuración de una situación ilegal, arbitraria, contraria a derecho o simplemente que no corresponda a la realidad material del asunto objeto de decisión. Como se infiere de estas formulaciones jurídicas, la revocatoria directa consiste en una herramienta propia de las autoridades en sede administrativa y sin validación judicial previa, que puede ser desatada de oficio o a petición de parte, consistente en la modificación o cambio sustancial de las decisiones en firme que se han adoptado como manifestación unilateral de la respectiva entidad pública y que han creado situaciones jurídicas generales o particulares, siempre que éstas se acompasen con una o más causales o eventos de procedencia previstos en el artículo 93 del CPACA, esto es: «i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él, y iii) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.».
Por el contrario, la corrección de irregularidades en la actuación administrativa o de errores aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras contenidos en los actos definitivos, es una modalidad de subsanación de yerros simplemente formales que no afectan ni involucran una variación material a la esencia de la decisión, sino que solo la aclaran para su eventual ejecución sin controversia.”5 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 03 de septiembre de 2020, radicado No. 17001-23-33-000-2017-00100-02(4103-18) y 17001-23-33000-2017- 00100-01(3251-17), CP.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Actor: LINA MARÍA RAMÍREZ OSSA Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES - LA PREVISORA S.A. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 14 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • Mediante Resolución No. 358 16 de junio de 2017, el demandante fue nombrado en libre nombramiento y remoción en el empleo de jefe de Oficina Asesora de Planeación, código 115, Grado 04 del municipio de Yopal, siendo posesionado por acta No. 045 de 16 de junio de 2017 (pág. 20 y 21 -consecutivo 001 – cuaderno 1era instancia) • Por Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017 se convocó a elecciones para elegir al alcalde del municipio de Yopal que tuvieron lugar el 26 de noviembre del mismo año (pág. 22 a 24 - consecutivo 001– cuaderno 1era instancia) • A través del Decreto 0282 del 10 de octubre de 2017 se designó como alcaldesa del municipio de Yopal a la señora Zoila Rosa Angulo Rodelo, mientras se elegía el nuevo mandatario municipal en las elecciones convocadas para el 26 de noviembre de 2018 (pág. 25 a 27- consecutivo 001 – cuaderno 1era instancia) • Se observa, que el demandante por escrito de 17 de octubre de 2017 dirigido a la alcaldesa de Yopal, presentó renuncia irrevocable al cargo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio, en los siguientes términos: (pág. 12- consecutivo 001 – cuaderno 1era instancia) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 15 • Mediante Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017, la alcaldesa del municipio de Yopal declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Alberto Rangel en el empleo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación y aceptó la renuncia del señor Jhon Kennedy Wilchez en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica (pág. 30 a 31- consecutivo 001 – cuaderno 1era instancia) • Por Decreto No. 231 de 09 de noviembre de 2017, se aclararon los artículos 1 y 3 del Decreto 230 de 2017 y en consecuencia, se declaró insubsistente al señor John Kennedy Wilchez Carreño en el empleo de jefe de la Oficina Asesora Jurídica y se aceptó la renuncia del ingeniero Jairo Alberto Rangel Vera al cargo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación. En la parte considerativa se consignó lo siguiente: (pág. 32 y 33- consecutivo 001 – cuaderno 1era instancia) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 16
4. CASO CONCRETO En primera medida, la Sala analizara si los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por los cargos expuestos por la parte demandante, pues de ello deriva que se emita pronunciamiento respecto de las inconformidades esbozadas en el recurso de apelación de la parte actora relacionadas con el reintegro y pago de salarios.
Revisado el material obrante en el plenario, se prueba que a través de la Resolución No. 358 16 de junio de 2017, el señor Jairo Rangel Vera fue nombrado en libre nombramiento y remoción en el empleo de jefe de Oficina Asesora de Planeación, código 115, Grado 04 del municipio de Yopal, cargo del cual tomó posesión en la fecha referida.
De igual manera, se demuestra que a través del Decreto 0282 del 10 de octubre de 2017 se designó como alcaldesa del municipio de Yopal a la señora Zoila Rosa Angulo Rodelo, mientras se elegía el nuevo mandatario municipal en las elecciones convocadas para el 26 de noviembre de 2018. También se encuentra probado en el plenario, que el señor Jairo Alberto Rangel Vera mediante escrito de 17 de octubre de 2017 dirigido a la alcaldesa de Yopal, presentó renuncia irrevocable al cargo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio.
Posteriormente, mediante Decreto 230 de 09 de noviembre de 2017 la entidad declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Rangel Vera en el empleo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación, decisión que fue aclarada a través del Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017 señalando que por error se había declarado insubsistente cuando lo procedente era aceptar la renuncia irrevocable al cargo que fue presentado por el hoy demandante, por lo cual la entidad aplicó el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 que consagra la facultad de corregir errores formales.
Establecido lo anterior, la Sala evidencia que la entidad al expedir el Decreto 231 de 09 de noviembre de 2017 cambió el sentido material de la decisión adoptada en el Decreto 230 de la misma fecha, lo cual denota tal y como lo expuso el Juzgado de primera instancia que el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 no resultaba aplicable en dicha oportunidad, pues resulta claro que no se trataba de la corrección de un error meramente formal sino de la modificación de la situación particular y concreta del actor.
De tal manera que en principio resultaba procedente que la administración municipal acudiera a la figura de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 17 la revocatoria directa del primer acto administrativo emitido previo consentimiento del señor Rangel Vera. Sin embargo, la Sala advierte que la irregularidad previamente advertida no tiene la contundencia suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues se debe tener en cuenta que la solicitud de autorización particular para revocar o modificar una situación creada busca que el interesado tenga conocimiento de dicha actuación y exprese su consentimiento, en los términos expuestos por el artículo 97 del CPACA.
Disposición que no se transgredió en el presente asunto, si se tiene en cuenta que el demandante de forma previa había presentado escrito de renuncia irrevocable y por ende era su voluntad separarse del cargo de jefe de la Oficina Asesora de Planeación. De otra parte, en lo que respecta a los cargos de la demanda atinentes a la restricción impuesta por la ley de garantías electorales, la Sala advierte que según la Ley 996 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente referidas en el acápite de premisas jurídicas, de manera general no es posible modificar la nómina de entidades públicas durante el periodo preelectoral; no obstante, consagra algunas situaciones dentro de las cuales se enlista la renuncia irrevocable aceptada.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que si bien los actos demandados fueron expedidos en vigencia de la restricción electoral dada la situación atípica del municipio de Yopal, lo cierto es que estos no se originaron por declaratoria de insubsistencia sino por la manifestación libre y voluntaria del señor Jairo Rangel Vera de renunciar al cargo de jefe de Oficina Asesora de Planeación en el que fue nombrado el 16 de junio de 2017.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante y por ende las decisiones adoptadas por la administración no resultan contrarias a las normas en que debían fundarse o expedidas en forma irregular o arbitraria pues en todo caso se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción al que renunció el actor; en ese orden de ideas, resulta innecesario efectuar pronunciamiento respecto de los cargos de apelación de la parte demandante.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00135-01 18 5. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA6, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 03 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo Rangel Vera, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 29)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC 6 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9f68dab8ef6f6c32e219c53a796d06ccce25beca966c20185b6caf601b1cb144 Documento generado en 22/06/2023 03:12:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica