TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, junio veintidós (22) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN No.: 850013333001-201700492-01 DEMANDANTE: PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO DEMANDADO:LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de junio de 2022, a través de la cual denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de reparación directa, los señores PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO, quienes actúan en nombre propio y en representación de su menor hijo JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO, a través de apoderado debidamente constituido, instauraron demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formularon las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR responsable a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento ilegal al que fue sometido el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO. SEGUNDA: ORDENAR a la entidad accionada reconocer y pagar a quienes a continuación se relacionan, lo que se describe: a. Por concepto de PERJUICIOS MORALES: en favor de los señores PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV), para cada uno; y, en favor del menor JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO el equivalente a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). b. Por concepto de LUCRO CESANTE en favor del señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($2.577.400) causados durante el periodo en que estuvo prestando el servicio militar obligatorio y un SALARIO MÍNIMO LEGALES MENSUAL VIGENTE (1 SMLMV) hasta que se defina su situación militar y le sea entregada la libreta correspondiente.
Pág. 2 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 c. A favor del señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO las prestaciones sociales que debió percibir en el periodo en el que prestó el servicio militar obligatorio. TERCERA: INDEXAR las sumas de dinero que resulten CUARTA: DAR cumplimiento a la sentencia conforme lo prevén los artículos 192 al 195 del C. P. A. C. A. y 307 del C. G. P. QUINTA: CONDENAR a la entidad demandada a que pague las costas y agencias en derecho (fls. 5 a 6 ítem 04 c. principal).
Fundó las mismas en los HECHOS que a continuación se relacionan: 1. El señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO nació el 19 de diciembre de 1995. 2. El núcleo familiar del señor RIVAS MORENO se encuentra integrado por su madre, la señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO y su hermano, el menor JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO quienes pertenecen a la comunidad indígena Puerto Samaria, asentada en el MUNICIPIO DE ORTEGA en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 3.
El 16 de junio de 2014, el accionante PEDRO ARLEY RIVAS MORENO se presentó en las instalaciones del EJERCITO NACIONAL en la ciudad de Ibagué, a donde había sido citado y fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, pese a que se encontraba cursando el programa de tecnología en seguridad e higiene industrial en la UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ, condición que acreditó en ese momento ante las directivas del cuerpo castrense, quienes no se pronunciaron sobre la solicitud de desacuartelamiento que éste les realizó. 4.
La señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO al advertir la situación de su hijo solicitó la asistencia de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO lo que devino en la radicación de una acción de tutela resuelta mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ el que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la educación del señor RIVAS MORENO y ordenó a la entidad accionada que lo desincorporara de sus filas. 5.
El 13 de octubre de 2015, cuando procedía a tomar un vuelo con destino a la vigésima octava brigada del EJÉRCITO NACIONAL con sede en el MUNICIPIO DE PUERTO CARREÑO donde se encontraba prestando el servicio militar, al accionante se le informó que no podía abordar la nave pues se había ordenado su desacuartelamiento. 6. El 14 de octubre del mismo año se le practicaron al señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO los exámenes de egreso y finalizó su servicio militar (fls. 2 a 15 ítem 04 c. principal).
FUNDAMENTOS DE DERECHO El medio de control se fundamenta en el preámbulo y los artículos 13, 16, 25 y 67 Constitucionales y 1°. de la Ley 642 de 2001. En el mismo sentido invocó lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C – 456 de 2002 y T – 774 de 2013 (fls. 8 a 10 ítem 04 c. principal). Pág. 3 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 14 de julio de 2016 y le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué (fl. 4 ítem 01 c. principal), el que a través de auto proferido el 18 de agosto del mismo año la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. 3 a 7 ítem 06 c. principal), diligencia que se surtió el 3 de octubre de la precitada anualidad (fls. 13 a 15 ítem 06 c. principal).
En audiencia inicial del 27 de octubre de 2017 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, declaró carecer de competencia para conocer del caso bajo y estudio y ordenó remitir el expediente a los jueces administrativos de Yopal (fls. 59 a 62 ítem 06 c. principal). El 5 de diciembre del mismo año el sub judice fue repartido al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal (fl. 1 ítem 08 c. principal), el que mediante auto del 22 de noviembre de 2018 declaró la falta de competencia para conocer de dicho asunto y planteó el conflicto de competencia ante el H. Consejo de Estado (ítem 10 c. principal), Corporación que, a través de proveído del 27 de marzo de 2019 dirimió dicho conflicto y determinó que la competencia para conocer el proceso de la estaba en cabeza de los juzgados del Circuito de Yopal (ítem 1 c. Consejo de Estado).
El 8 de febrero de 2021 el despacho judicial que conocía del proceso lo remitió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 23 c. principal), el que mediante providencia del 24 de febrero de 2022 avocó conocimiento del mismo (ítem 26 c. principal). La ENTIDAD ACCIONADA contestó la demanda dentro del término de traslado de la misma, oportunidad en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que, al momento de ser requerido por el EJÉRCITO NACIONAL para prestar el servicio militar obligatorio el señor RIVAS MORENO no acreditó que se encontrara adelantando estudios de ningún tipo, de lo que dicha entidad únicamente tuvo conocimiento hasta que su madre interpuso la acción de tutela que derivó en su salida de esa fuerza armada.
Además, los demandantes tampoco allegaron prueba que corrobore que pertenecen a una comunidad indígena, ni aportaron evidencias que probaran que sufrieron los perjuicios que pretenden les sean reparados. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó FALTA DE COMPETENCIA, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA y CONCAUSA (ítem 9 c. principal).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida el 22 de junio de 2022, por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas (…)". Como fundamentos de la precitada decisión el a quo consideró que, el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO fue incorporado al EJÉRCITO NACIONAL el 12 de julio de 2014 en la ciudad de Yopal y la UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ Pág. 4 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 certificó que era estudiante activo hasta el 16 de los mismos mes y año, por lo que, cuando se ordenó su acuartelamiento la entidad castrense no podía concluir que dicho señor se encontraba inscrito y matriculado en un programa académico en el semestre que correspondía a dicha época.
Adicionalmente, tampoco se encuentra acreditado que el demandante haya manifestado a los miembros de la entidad accionada que, era estudiante activo de una institución de educación superior, lo que debió precaver al haber acudido a definir su situación militar. Finalmente indicó que, el EJÉRCITO NACIONAL conoció que el señor RIVAS MORENO era estudiante de la Universidad de Ibagué hasta que se le vinculó al proceso de tutela que culminó con la orden de retirarlo de las filas de la institución (ítem 35 c. principal).
RECURSOS DE APELACIÓN La PARTE ACCIONANTE apeló oportunamente el fallo de primera instancia expresando que: a. Tal como se indica en dicha providencia los daños sufridos por el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y su familia se encuentran acreditados. Empero, del debate probatorio puede concluirse que éstos son imputables a la entidad accionada en tanto informó que, no contaba con el expediente administrativo en el que aparece que el antes referido le puso en conocimiento que en ese momento no podía incorporársele para prestar el servicio militar por encontrarse estudiando. b. Se desconoció que la sentencia de tutela proferida el 18 de septiembre de 2014 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ que generó su desacuartelamiento se fundamentó, entre otras cosas, en que éste se encontraba cursando un programa de educación superior al momento de ser reclutado por el EJÉRCITO NACIONAL. c. Contrario a lo señalado por el a quo, en el proceso no se probó que el demandante hubiera sido incorporado a las fuerzas armadas el 12 de junio de 2014, ni que ello hubiera acaecido en la ciudad de Yopal. d. Es imposible afirmar que, el señor RIVAS MORENO no era estudiante al momento de ser reclutado por la entidad accionada, pues durante el interregno que existe entre dos periodos académicos no se pierde dicha calidad. e. El señor PEDRO ARLEY se presentó el 16 de junio de 2014 ante la sexta zona de reclutamiento de la ciudad de Ibagué, previó requerimiento del EJÉRCITO NACIONAL y manifestó verbalmente que, debía aplazarse la definición de su situación militar pues se encontraba estudiando, lo que no fue atendido por los miembros de dicha Corporación que procedieron a incorporarlo a sus filas y posteriormente omitieron concederle un término prudente para presentar la documentación que acreditase su calidad de estudiante, trasladándolo el 20 de los precitados mes y año al batallón de la vigésima octava brigada en Puerto Carreño (ítem 39 c. primera instancia).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 21 de octubre de 2022 se repartieron las diligencias a este Despacho (ítem 02 c. segunda instancia). El 3 de noviembre del precitado año se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (ítem 04 c. segunda instancia). Pág. 5 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 Se precisa que, como la apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma.
Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P. A. C. A., por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, está debidamente demostrada pues los demandantes, señores PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO, quienes actúan en nombre propio y en representación de su menor hijo JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO son personas naturales que se identificaron al conferir poder con sus cédulas de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 5 y 6 ítem 01 c. principal); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere de prueba por ser persona jurídica de derecho público, que actúa debidamente representada. 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Los actores cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, según consta en certificación visible en el expediente digitalizado (ítem 03 c. principal). 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal i) del numeral 2: “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue un hecho posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.(…).” Pág. 6 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 Pues bien, como en constancia de fecha 31 de octubre de 2016 expedida por el EJÉRCITO NACIONAL se certificó que el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO se incorporó a ese cuerpo armado el 12 de junio de 2014 (fl. 37 ítem 06 c. principal), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió del 31 de marzo al 18 de mayo de 2016 (ítem 03 c. principal) y la demanda se presentó el 14 de julio de la misma anualidad (fl. 4 ítem 01 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 6.- PROBLEMA JURÍDICO.
Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico a resolver en el sub judice se contrae a determinar si ¿debe revocarse la decisión de primera instancia proferida dentro del asunto de la referencia, en la que se despacharon desfavorablemente las pretensiones de la demanda y en su lugar condenar al EJÉRCITO NACIONAL a que repare los daños causados a un ciudadano que al parecer solicitó el aplazamiento de la definición de su situación militar pues se encontraba estudiando al momento de ser incorporado para prestar el servicio militar obligatorio? 7.- EL CASO CONCRETO 7.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: el artículo 90 de la Constitución Política expresa: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”.
Dicho artículo contiene una norma o regla general de responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa en la ejecución del hecho y apoyándose esencialmente en la protección que debe a los derechos reconocidos a favor de los asociados y en la garantía de que tales derechos no podrán ser vulnerados impunemente.
Mientras que, el artículo 216 ibidem prescribe sobre el servicio militar: “(…) Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”.
Por su parte, sobre la incorporación al servicio militar obligatorio la Ley 48 de 1993, norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos que motivan el sub lite, en sus apartes pertinentes señalaba: “ARTÍCULO 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
PARÁGRAFO 1 o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Pág. 7 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARÁGRAFO 2 o. La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente. (…)
ARTÍCULO 20. CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar.
PARÁGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres. (…)
ARTÍCULO
22. CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR. El inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado debe pagar una contribución pecuniaria al Tesoro Nacional, denominada "cuota de compensación militar". (…)”. Mientras que, antes de ser derogado por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017, el artículo 13 de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 549 de 1999 y aclarado por el artículo 1°. de la Ley 642 de 2001, en relación con el aplazamiento de la definición de la situación militar por encontrarse cursando estudios superiores, prescribía: “ARTÍCULO 13.
Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios.
Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución. (…)” (subrayado y negrillas fuera del texto). 7.2 EL APLAZAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO POR ESTAR CURSANDO ESTUDIOS DE EDUCACIÓN SUPERIOR: en relación con el tema, el H. Corte Consejo de Estado señaló: “(…) Por disposición Constitucional todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Asimismo, la ley determina las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. La Ley 48 de 1993 a través de la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, señala en su artículo 14 que todos los hombres tienen la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad, Pág. 8 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan el título de bachiller. Por su parte, la Ley 1421 de 2010 “por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997 prorroga y modifica las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006”, señaló que: (…) Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios.
Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar.
(…) De conformidad con el artículo 20 ibidem, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, en la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el servicio militar. De otro lado, se clasifican aquellos que por una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio.
(…) Del material probatorio que reposa en el expediente, se observa a folio 5 certificación de 21 de enero de 2014, expedida por la Universidad Católica de Colombia, en el cual informa que el actor está inscrito en quinto semestre del programa de derecho. Es decir, que el demandante se encuentra dentro de las causales establecidas en la Ley para aplazar el servicio militar obligatorio, pues actualmente cursa estudios de educación superior.
(…)”1 (subrayado y negrillas fuera del texto original). Mientras que, respecto de la misma materia la H. Corte Constitucional explicó: “(…) En consideración a la obligación de prestar este servicio, en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 se indicó que todo hombre colombiano debe solucionar su situación militar (…). (…) el deber de prestar el servicio militar obligatorio se encuentra fundado en el reconocimiento que realiza la Carta Política de los derechos y obligaciones de sus ciudadanos, quienes de la misma forma que pueden exigir la protección de sus garantías constitucionales, cuentan con una serie compromisos con la sociedad, tales como prestar el servicio militar obligatorio.
No obstante, este deber constitucional no es absoluto y está sometido a exenciones y aplazamientos. (…) Finalmente, es necesario referirse a las causales de aplazamiento del servicio militar obligatorio. En el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 se estipuló que está justificada esta suspensión durante el tiempo en que subsistan los motivos que le sirven de fuente, entre los que se cuentan las siguientes situaciones: (i) ser hermano de quien esté prestando este servicio;
(ii) encontrarse detenido presuntamente por las autoridades civiles en la época en que deba ser incorporado; (iii) resultar inhábil relativo temporal; (iv) haber sido aceptado o estar cursando estudios en establecimiento reconocidos por las autoridades eclesiásticas; (v) ser aspirante a ingresar a las escuelas de formación de 1 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON. Mayo 29 de 2014. Radicación: 25000- 23-42-000-2014-01160-01. Actor: JUAN SEBASTIAN MELO BAQUERO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS. Pág. 9 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 Oficiales, Suboficiales y Agentes;
(vi) el inscrito que esté cursando el último año de enseñanza media y no obtuviere el título de bachiller por pérdida del año; y (vii) el conscripto que reclame alguna exención al tenor del artículo 19 de la presente ley. (…) Con todo, si al acceder a la mayoría de edad la persona que ha aplazado el servicio militar se encuentra matriculado o admitido en un programa de pregrado en una institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios: “(….) Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena.
La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar. La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución. Parágrafo. El joven convocado a filas que haya aplazado su servicio militar hasta la terminación de sus estudios profesionales, cumplirá su deber constitucional como profesional universitario o profesional tecnólogo al servicio de las fuerzas armadas en actividades de servicio social a la comunidad, en obras civiles y tareas de índole científica o técnica en la respectiva dependencia a la que sea adscrito necesite.
En tal caso, el servicio militar tendrá una duración de seis meses y será homologable al año rural, periodo de práctica, semestre industrial, año de judicatura, servicio social obligatorio o exigencias académicas similares que la respectiva carrera establezca como requisito de grado. Para los egresados en la carrera de derecho, dicho servicio militar podrá sustituir la tesis o monografía de grado y, en todo caso, reemplazará el servicio social obligatorio a que se refiere el artículo 149 de la Ley 446 de 1998.”.
(…) De lo expuesto, es posible resaltar que de la ley y la interpretación de la Corte Constitucional, se ha entendido que la causal de aplazamiento del servicio militar obligatorio en favor de los sujetos que hubieren sido admitidos o se encuentren matriculados en un programa de pregrado, aplica en los siguientes eventos: (i) a quienes al momento de definir su situación militar se encuentren cursando sus estudios de bachillerato y a (ii) los hombres que estén admitidos o matriculados en una institución con un proceso de formación y capacitación, que siendo distinto al universitario, esté reconocido, aprobado y sea asimilable al primero, pues de lo contrario se terminaría por desconocer otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, además de (iii) los sujetos que siendo mayores o menores de edad estén admitidos en un programa de educación superior.
(…) No debe perderse de vista que la Corte en la Sentencia C-879 de 2011 se pronunció sobre la facultad de “compeler” dispuesta en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 e indicó que ella sólo puede ejercerse sobre la persona que va a definir su situación militar de forma momentánea, con el fin de garantizar su inscripción y someterlo a exámenes para evaluar si es apto para ser incorporado a filas.
Allí es donde el Ejército, además de tener el deber de verificar si la persona es apta, debe comprobar las manifestaciones y los documentos, que para el efecto se aporten, con el fin de determinar que la persona no se encuentre incursa en una causal de exención o de aplazamiento. De lo contrario, es decir, si la accionada incorpora y recluta jóvenes al servicio militar obligatorio que no se encontraban en el deber de prestarlo o podían válidamente aplazarlo – con sustento en las causales de ley- desconoce, como sucedió en el caso Pág. 10 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 objeto de estudio, el derecho fundamental al debido proceso y está utilizando sus facultades de incorporación por fuera del deber constitucional al que iban dirigidas. Estas circunstancias podrían llegar a restringir, de forma irregular, la libertad personal y de locomoción de una persona que no ha debido ser reclutada y sometida a un régimen especial, sujeto a los imperativos de obediencia, mando y disciplina.
(…)”2 (subrayado y negrillas fuera del texto original). 7.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan con respecto al punto objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: Año 2014 a. El 5 de junio el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO canceló el recibo de matrícula para cursar la tecnología en seguridad e higiene industrial en el periodo 2014B en la UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ. Posteriormente su señora madre, la señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO legalizó su inscripción en la dirección de ese programa académico (fls. 4 a 6 ítem 2 c. principal). b. El 16 del mismo mes el referido centro educativo certificó que el señor MORENO RIVAS se encontraba matriculado en el programa de educación superior aludido (fl. 3 c. principal). c. Tras haber sido informado de la situación por la señora MORENO TAPIERO, el DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL DEL TOLIMA actuando como agente oficioso del accionante, instauró acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL considerando que había sido incorporado para prestar el servicio militar obligatorio desconociendo que por encontrarse cursando un programa de educación superior tenia el derecho de aplazar dicho deber hasta que culminara sus estudios. d. El 18 de septiembre el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ a través de la SALA LABORAL profirió fallo dentro de la referida acción constitucional en el que tuteló los derechos al debido proceso y a la educación del señor RIVAS MORENO; y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada que iniciara los trámites para su desincorporación del cuerpo castrense dentro de las 48 horas siguientes a la notificación respectiva.
Como sustento de dicha decisión, en la sentencia referida la Corporación referida indicó: “(…) Como generadora de la transgresión de los derechos fundamentales expone el hecho de que no le debieron incorporar como soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio en razón a estar efectuando estudios de Tecnología en Seguridad e Higiene Industrial en la Universidad de Ibagué, situación que expuso a Pedro Arley al momento del reclutamiento, pero no fue atendida.
Por lo anterior, para la Sala, es fácil concluir que se presentó una anomalía en el procedimiento efectuado por la parte accionada al momento de la vinculación de Pedro Arley Rivas Moreno a prestar el servicio militar obligatorio, puesto que el agenciado no debió ser incorporado a filas para prestar dicho servicio, ya que al momento de su reclutamiento el mismo se encontraba matriculado y cursando sus estudios en Tecnología en Seguridad e Higiene Industrial en la Universidad de Ibagué, lo que no permitía su incorporación, hecho que se encuentra demostrado con las 2 Sentencia T-457/16.
Magistrado ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO. Pág. 11 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 documentales visibles a folios 2,4-5, estas son: la ficha de matricula para el periodo 2014 B, recibo de matricula a nombre de Pedro Arley Rivas Moreno, certificación expedida por el Jefe de Admisiones y Registro de la Universidad de Ibagué, y lo expuesto en el escrito de tutela (10), los que se corroboran igualmente del silencio guardado por la parte accionada.
Y es por ello es que surge la vulneración al derecho fundamental del debido proceso y la educación, conllevando a la prosperidad de la acción de tutela, pues sé desconoció esta particularidad, que era la que le impedía su incorporación a filas tal como lo prescribe la Ley 48 de 1993 y sin tenerse en cuenta ello, se le reclutó, con lo que se dice paso a impedirle seguir recibiendo sus conocimientos académicos en el programa para el que fue matriculado, además porque debe respetarse el debido proceso en el trámite administrativo para dichas incorporaciones cumpliendo cada una de las etapas y requisitos que conforman tal procedimiento, lo que en el presente no ocurrió. (…)”.
(fls. 12 a 26 ítem 01 c. principal). Año 2016 e. El 9 de marzo el demandante solicitó al EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN NACIONAL DE RECLUTAMIENTO que certificara sus fechas de ingreso y salida del servicio militar obligatorio petición que se resolvió mediante oficio No. 001911 del 16 de los precitados mes y anualidad por el mayor adscrito al BATALLÓN JAIME ROOKE de Ibagué HENRY OSWALDO FLÓREZ, quien le indicó que no contaba con dicha información (fls. 20 y 21 ítem 2 c. principal). f. El 5 de julio el EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN NACIONAL DE RECLUTAMIENTO profirió el oficio No. 351 a través de la que señaló que, el señor RIVAS MORENO estuvo incorporado en la UNIDAD BAT ASPC 28 BOCHICA ZONA 7 DISTRITO MILITAR 9 ubicada en la ciudad de Yopal (fl. 34 ítem 6 c. principal). g. El 31 de octubre el EJÉRCITO NACIONAL certificó que el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO prestó el servicio militar obligatorio entre el 12 de junio y el 30 de septiembre de 2014 y que percibió la bonificación mensual a la que tenía derecho entre los meses de julio y septiembre del mismo año (fls. 37 a 40 ítem 6 c. principal). h. Mediante oficio del 1°. de noviembre la entidad accionada indicó que, el demandante se desempeñó como soldado bachiller orgánico del batallón de servicios No. 28 ubicado en Puerto Carreño (fl.36. ítem 6 c. principal).
Año 2020 i. El 23 de enero se adelantó audiencia inicial dentro del caso analizado en la que se requirió al COMANDO GENERAL y al COMANDANTE DE LA SÉPTIMA ZONA DE RECLUTAMIENTO del EJÉRCITO NACIONAL que, allegaran copia integra de la actuación administrativa correspondiente a la incorporación del señor RIVAS MORENO para prestar servicio militar.
En dicha ocasión se resaltó que, la carga de la prueba se ponía en cabeza de la entidad accionada, pues se encontraba en mejor condición para conseguir tal documentación. El 2 de marzo la entidad accionada dio respuesta al a quo indicando que, el señor RIVAS MORENO es reservista de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA. El 10 de diciembre el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO YOPAL profirió auto a través del que dio apertura a una actuación correctiva en contra Pág. 12 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 del apoderado del EJÉRCITO NACIONAL y requirió al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO y a los COMANDANTES DEL DISTRITO MILITAR N° 9 y del BATALLÓN DE ASPC N°. 28 para que, allegaran la información solicitada en el proveído del 23 de enero de 2020 (fl. 3 ítem 13 e ítem 16 c. principal ítem 1 c. pruebas). Año 2022 j. El 24 de febrero de 2022 el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL ordenó archivar la actuación correctiva antes referida e indicó que, persistía el deber en cabeza de la entidad accionada de aportar la documentación correspondiente a la incorporación del demandante al EJÉRCITO NACIONAL.
Sin embargo, la misma no se allegó al expediente (ítem 26 c. principal). 7.4 DE LOS ELEMENTOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: veamos entonces si las pruebas allegadas al proceso permiten acreditar los elementos para responsabilizar al Estado por los hechos que constituyen el objeto del mismo: 7.4.1 El daño antijurídico: para abordar la problemática que propone el recurso de apelación se analizará la demostración del daño, pues se trata del primer elemento que debe esclarecerse para establecer la responsabilidad estatal.
En la demanda el daño antijurídico se hace consistir en la incorporación del señor RIVAS MORENO a las filas del EJÉRCITO NACIONAL pese a que se encontraba cursando un programa de educación superior, por lo que debió ser aplazada la definición de su situación militar para el momento en que terminara su formación académica pero como la accionada no lo hizo, incurrió en falla del servicio.
Al respecto, con las pruebas que se allegaron legalmente a las diligencias y que se relacionaron atrás se determina que, para el 12 de junio de 2014 fecha en la que el demandante ingresó al EJÉRCITO NACIONAL para cumplir con el servicio militar obligatorio, se encontraba adelantando estudios de tecnología en seguridad e higiene industrial en la UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ y se había matriculado para continuar con los mismos en el segundo semestre de esa anualidad, el hecho dañoso se encuentra probado. 7.4.2 La imputación de la responsabilidad: respecto de este punto se considera que, en el sub lite es posible imputar responsabilidad al EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento irregular del que fue víctima el señor RIVAS MORENO, por las razones que pasan a exponerse: En primer lugar, debe señalarse que, el 5 de junio de 2014 el accionante se matriculó para continuar con los estudios que estaba adelantando y que su incorporación al EJÉRCITO NACIONAL se produjo el 12 de los mismos mes y año, momento en el que tenía la calidad de estudiante activo de la UNIVERSIDAD DE IBAGUÉ. Pág. 13 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 Ahora en la demanda se aludió que, el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO informó la situación antes referida a la entidad accionada cuando se presentó a fin que se definiera su situación militar y pese a ello lo reclutaron. A este respecto es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 167 del C. G. P. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” lo que no se traduce en nada distinto a que, era la parte accionante quien debía demostrar la afirmación referida anteriormente.
Sin embargo, no es un secreto que los documentos que se tramitan en cualquier entidad estatal deben reposar en ésta y como en el sub judice fue el Ejercito el que efectuó el proceso de incorporación del señor PEDRO ARLEY era éste el obligado a aportar a las diligencias dicha documentación. Sin embargo, nunca se los entregó al señor RIVAS MORENO, tampoco los allegó al proceso de tutela atrás mencionado y mucho menos los suministró en el proceso que nos ocupa, pese a los requerimientos que se le formularon pues, con la contestación de la demanda no los arrimó en su totalidad ya que solo allegó la constancia de los tiempos de servicio del señor RIVAS MORENO y los certificados de pago de la bonificación que le cancelaron entre julio y septiembre de 2014 (fls. 36 a 40 ítem 6 c. principal).
En este sentido, sobre el concepto de carga dinámica de la prueba la H. Corte Constitucional conceptuó: “(…) Como quiera la legislación procesal colombiana no hizo referencia a la noción de carga dinámica de la prueba, al menos de manera directa (hasta la aprobación de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso), su reconocimiento vino de la mano de la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado en asuntos de responsabilidad por falla presunta en el servicio médico, como de la Corte Suprema de Justicia en el ámbito de la responsabilidad civil.
Esta última, por ejemplo, hizo referencia expresa a criterios de lealtad procesal, colaboración, justicia y equidad. Es importante poner de presente que estas posturas jurisprudenciales encontraron abono fértil con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En efecto, la teoría de la carga dinámica de la prueba tiene amplio sustento constitucional, especialmente en los postulados característicos del rol del juez en un Estado Social de Derecho, que según fue explicado anteriormente propugna por un papel activo –pero también limitado- en la realización del derecho a la tutela judicial efectiva y la prevalencia del derecho sustancial y de la consecución de un orden justo.
(…) En efecto, en varias oportunidades la Corte Constitucional ha destacado la necesidad de activar la función directiva del juez no solo para decretar pruebas en forma oficiosa sino para redistribuir las cargas probatorias entre los sujetos procesales. (…) También ha sostenido que en los casos en los cuales una persona se encuentra en posición de debilidad o de subordinación frente a otra persona o autoridad, de quien se cuestiona la vulneración de un derecho, es preciso distribuir la carga de la prueba a favor de la parte menos fuerte de la relación, como por ejemplo en el ámbito laboral.
Lo propio ha señalado la Corte en casos en los que alega la existencia de tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte de superiores jerárquicos en el ámbito castrense. Pág. 14 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 (…) Como corolario de lo expuesto puede afirmarse que, en términos abstractos, la teoría de la carga dinámica de la prueba no solo es plenamente compatible con la base axiológica de la Carta Política de 1991 y la función constitucional atribuida a los jueces como garantes de la tutela judicial efectiva, de la prevalencia del derecho sustancial y de su misión activa en la búsqueda y realización de un orden justo.
Es también compatible con los principios de equidad, solidaridad y buena fe procesal, así como con los deberes de las partes de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. (…)”3 (subrayado y negrillas fuera del texto original). Por su parte, en lo que refiere a la carga probatoria de hechos consignados en antecedentes administrativos que no fueron allegados al proceso, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa señaló: “(…) por cuanto la entidad INCORA -extinta- y el Ministerio de Agricultura luego, ante la inexistencia, pérdida o desaparecimiento de los antecedentes administrativos que den cuenta del cumplimiento de los presupuestos de adjudicación, entre ellos, el requisito sine qua non de explotación agrícola o ganadera dentro de los cinco años anteriores a la adjudicación, colocan a la parte actora o a quien tiene la carga probatoria en un imposible procesal y físico para asumirlo, pues tal circunstancia no se ha dado por la incuria, negligencia o desidia de la interesada, en este caso la Personera Municipal demandante sino por hechos atribuibles a la entidad responsable de conservar los antecedentes administrativos y documentar al máximo los motivos de su decisión, en casos tan delicados como la adjudicación de baldíos, en este caso el INCORA y a quien habiendo recibido tal responsabilidad de haberlo sustituido en derechos y deberes ni siquiera dejó constancia al momento de recibir el inventario.
Por ende, en estos eventos debe detenerse el juez en las circunstancias propias y especiales del caso que proviene de la entidad pública, lo contrario no conllevarían a nada diferente de exigirle una prueba de inviable consecución, es decir, la prueba de lo imposible o lo que de antaño se conocía como “prueba diabólica”.”4 (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Fue así como, con fundamento en la facultad que tiene el juez de distribuir la carga de la prueba, el a quo en la audiencia inicial determinó que, quien debía allegar la documentación relativa al proceso de incorporación del demandante era el EJÉRCITO NACIONAL, en tanto se encontraba en mejor posición para hacerlo, frente a lo cual se hizo caso omiso, lo que permite establecer que no se acreditó por la demandada que el tantas veces referido hubiera omitido informarle que se encontraba estudiando situación que permitía el aplazamiento del servicio militar obligatorio, de conformidad con las normas antes transcritas y menos aún cuando la H. Corte Constitucional ha señalado que tales comunicaciones pueden ser verbales o por escrito5 razones todas 3 Sentencia C-806/16.
Magistrado ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Febrero 8 de 2018. Rad: 13001-23-31-000-1996-11313-01. Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA – INCORA (Liquidado) - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. 5 Sentencia T-339/21. Magistrada ponente: DIANA FAJARDO RIVERA.
Pág. 15 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 éstas por las que fuerza concluir que, la responsabilidad por los perjuicios causados a los accionantes como consecuencia del reclutamiento irregular del que fue víctima el referido señor es imputable a la entidad demandada. 7.5 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS: se solicita en la demanda que se condene al EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar los perjuicios que a continuación se relacionan: a. PERJUICIOS MORALES: a favor de los señores PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 SMLMV) para cada uno; y, en favor del menor JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO el equivalente a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV). b. LUCRO CESANTE: a favor del señor PEDRO ARLEY MORENO RIVAS la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($2.577.400) causados durante el periodo en que estuvo prestando el servicio militar obligatorio y un SALARIO MÍNIMO LEGALES MENSUAL VIGENTE (1 SMLMV) hasta que se defina su situación militar y le sea entregada la libreta correspondiente. c. A favor del señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO las prestaciones sociales que debió percibir en el periodo en el que prestó el servicio militar obligatorio.
Pruebas del parentesco: El parentesco del señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO con los demás los demandantes, se acredita con las documentales que a continuación se relacionan: a. Registro civil de nacimiento de PEDRO ARLEY RIVAS MORENO que acredita que es hijo de los señores JOSÉ ANTONIO RIVAS DÍAZ y FLOR MILENA MORENO TAPIERO (fl. 7 ítem 1 c. principal). b. Registro civil de nacimiento de JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO que da cuenta que es hijo de NINICO ÁLVARO HERNÁNDEZ y FLOR MILENA MORENO TAPIERO (fl. 8 ítem 1 c. principal).
PERJUICIOS MATERIALES: En relación con los presupuestos que deben probarse para que proceda la indemnización por LUCRO CESANTE, el H. Consejo de Estado señaló: “(…) sobre el reconocimiento del lucro cesante, consideró que procederá siempre que se solicite en la demanda y se acredite la actividad económica lícita de la víctima o la ruptura de una vinculación laboral cierta al momento de la ocurrencia del daño. Para la tasación de este perjuicio, según la jurisprudencia, el salario base de liquidación corresponderá a lo que efectivamente devengaba la víctima al momento de su muerte, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita.
Que en el caso de trabajadores vinculados de manera formal, precisó que el salario devengado constituye la base de la liquidación y para los trabajadores independientes es necesario que hayan aportado los libros contables, las facturas de venta o cualquiera otra prueba idónea para acreditar el ingreso.”6. 6 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Diciembre 16 de 2020. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00166-01(56981). Actor: SANDRA MARLENE GAMBOA PIZARRO Y OTROS. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS Y OTRO. Pág. 16 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 En lo que a este punto respecta se encuentra que, la parte accionante no acreditó que el señor RIVAS MORENO desarrollara alguna actividad económica en la época en que fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, por lo que no se efectuara reconocimiento alguno en ese sentido.
Tampoco se reconocerá en su favor la suma correspondiente a las prestaciones sociales que hubiera podido devengar en dicho momento toda vez que, éstas se causan con ocasión del trabajo subordinado que se realiza en favor de otra persona, situación que como se dijo previamente, no se encuentra probada. Igualmente, no resulta procedente condenar a la entidad demandada a cancelar en favor del acciónate UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE (1 SMMLV) hasta que defina su situación militar, pues en primer lugar esto ya ocurrió toda vez que, como se señaló anteriormente, el señor RIVAS MORENO es reservista de la FAC.
Adicionalmente, el artículo 367 de la Ley 49 de 1993 preveía que, la tarjeta militar únicamente podía exigirse para posesionarse en cargos públicos y para celebrar contratos con el estado, mientras que el artículo 28 de la Ley 1738 de 2014 preceptuaba que dicho documento no podía exigirse como requisito para obtener un título de educación superior, es así que, la carencia de libreta militar únicamente impedía que el accionante prestara sus servicios al estado.
Empero como el hecho de encontrarse estudiando no constituye eximente para la prestación del servicio militar obligatorio, sino que simplemente lo aplaza, independientemente de la época en que ello hubiera ocurrido, seguía teniendo el deber de definir su situación militar. PERJUICIOS MORALES: En lo que tiene que ver con la tasación de este tipo de perjuicios, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativo expresó: “(…) Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera, se encuentra suficientemente establecido que el Juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto (…)”9.
En esta misma línea la referida Corporación indicó: “(…) En lo atinente a los perjuicios morales que fueron negados en primera instancia se considera que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico. 7 ARTÍCULO
36. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE LA DEFINICION DE SITUACION MILITAR. <Artículo modificado por el artículo 111 del decreto 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b. Ingresar a la carrera administrativa; c. Tomar posesión de cargos públicos, y d. Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior. 8 Artículo 2o.
El artículo 13 de la Ley 418 de 1997 modificado por el artículo 2o de la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 13. (…) Ninguna institución de educación superior podrá exigir como requisito para obtener título de pregrado el presentar libreta militar. 9 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Agosto de 2021.
Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00129-01(50697). Actor: CARLOS ALBERTO VALDERRAMA SANTOFIMIO Y OTROS. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL. Pág. 17 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 En relación con algunos daños como la muerte de un ser querido o las lesiones sufridas por ellos, se aplican las presunciones derivadas de las relaciones familiares, pero en otros casos, como el que ahora ocupa a la Sala es necesario probar la afectación o aflicción sufrida por quien lo solicita y se concede acudiendo al arbitrium judicis, para lo cual se tiene en cuenta las características del daño, es decir, los elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado.
Sobre el reconocimiento de los perjuicios morales ha dicho la Sala: “Así las cosas, en esta oportunidad, la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.
Ahora bien, no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación las características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez, y bajo esa concepción han de entenderse los lineamientos que la jurisprudencia ha llegado a decantar que en ese punto –el del quantum- obra como referente.
Estos perjuicios deben ser tasados de acuerdo con el criterio del juez, para lo cual deberá tener en cuenta, que a partir de la sentencia de septiembre 6 de 2001, esta Corporación abandonó la graduación en gramos oro y sugirió el reconocimiento en salarios mínimos legales mensuales vigentes, disponiendo que en los eventos en que se trate del máximo grado, la indemnización a reconocer será de 100 SMMLV (…)”10 (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Respecto a lo anterior debe precisarse que, la jurisprudencia no ha establecido criterios de unificación en materia de acreditación y tasación de perjuicios morales en casos como el que nos ocupa razón por la que, estos deben evaluarse de acuerdo con lo establecido en la última providencia en cita. Así las cosas la Sala encuentra que, si bien se trata de una obligación constitucional y legal, el servicio militar obligatorio impone a quienes lo cumplen una serie de limitaciones a sus libertades personales, restricciones que pese a ser propias de la vida castrense no se encuentran justificadas en el sub judice, pues por prescripción legal el señor RIVAS MORENO tenía la posibilidad de aplazar el momento en que cumpliría dicho deber hasta que terminara los estudios que estaba cursando, situación que la entidad accionada desconoció, con lo que interrumpió el proyecto de vida del referido señor.
En este sentido, con fundamento en las reglas de experiencia se puede 10 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E). Mayo 16 de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00410-02(34818). Actor: JOSE GUILLERMO TADEO ROA SARMIENTO. Demandado: RAMA JUDICIAL. Pág. 18 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 inferir que, la situación a la que fue sometido el demandante en calidad de victima directa le causó sentimientos de congoja, desasosiego y zozobra, puesto que, a pesar que conocía que por mandato legal su condición de estudiante impedía su conscripción en ese momento, el actuar de las autoridades que lo incorporaron a las filas del EJÉRCITO NACIONAL lo obligó a suspender su formación académica y con ello, posponer los planes derivados de ésta e incluso abrió la posibilidad de no poder continuarlos en razón a las eventualidades del conflicto.
Igualmente, en lo que tiene que ver con la señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO en su condición de madre de la víctima directa del hecho la experiencia demuestra que, la separación intempestiva de una madre y su hijo, las limitadas posibilidades de comunicarse con éste y la ausencia de certeza sobre su bienestar generan situaciones de desasosiego y angustia en la progenitora.
Adicionalmente, se encuentra acreditado que la precitada señora acudió a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL TOLIMA con el fin de buscar asistencia para lograr el desacuartelamiento de su hijo, de la misma forma que acudió a la universidad en la que éste cursaba sus estudios para formalizar su inscripción en el programa tecnológico en el que se había matriculado, lo que demuestra la cercanía que existe entre ambos por lo que en su favor también se condenará a la accionada al pago de perjuicios morales.
Ahora en lo que a la tasación de los referidos perjuicios hacer referencia debe decirse que en lo que tiene que ver con los morales sufridos por el señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO durante el tiempo en que debió interrumpir sus estudios e ingresar a las fuerzas armadas deben tasarse en el equivalente a CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (5 SMLMV), pues no debe desconocerse que, pese a las limitaciones impuestas, la definición de la situación militar es un deber constitucional y legal que deben cumplir los hombres mayores de 18 años y adicionalmente el termino en el que se prestó el servicio militar fue corto.
Por su parte, acudiendo a los parámetros de la sentencia antes referida, por este concepto se reconocerá en favor de la señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO en calidad de madre de la víctima directa, el equivalente a DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2 SMMLV). Empero, no ocurre lo mismo con el señor JILDER ESTEY HERNÁNDEZ MORENO ya que no se aportó prueba de la ocurrencia de los perjuicios que en su favor se reclaman razón por la cual, la Corporación se abstendrá de realizar reconocimiento alguno en su favor.
Con fundamento en lo anterior se establece que, se debe revocar la sentencia proferida el 22 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya Pág. 19 Medio de control reparación directa Rad.
No. 850013333001-201700492-01 liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.
De esta manera como en el sub examine se observa que, la contestación de la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y no existe comprobación de erogaciones efectuadas, la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADOS los medios exceptivos de FALTA DE COMPETENCIA, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA y CONCAUSA propuestos por la entidad accionada.
TERCERO: DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los señores PEDRO ARLEY RIVAS MORENO y FLOR MILENA MORENO TAPIERO por la incorporación irregular de la que fue víctima el señor el señor RIVAS MORENO entre el 12 de junio y el 30 de septiembre de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la antes referida Entidad a pagar por concepto de perjuicios morales, los siguientes valores: a. En favor del señor PEDRO ARLEY RIVAS MORENO, en su condición de víctima directa, el equivalente a CINCO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (5 SMLMV). b. En favor de la señora FLOR MILENA MORENO TAPIERO, en calidad de madre de la víctima directa, el equivalente a DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMLMV).
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: DISPONER que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y reglas señaladas en los artículos 189 y 192 del C. P. A. C. A.
SÉPTIMO: Sin costas en ambas instancias.
OCTAVO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Pág. 20 Medio de control reparación directa Rad. No. 850013333001-201700492-01 (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 28) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ff7f6157d10a96f5ffc32f454696e10e13963dc9cf30739a22a6a09bc1a55010 Documento generado en 22/06/2023 03:46:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica