REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2015-00464-01 Demandante: Jairo Hernando López Borda. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL/LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS OBEDECE A FACULTAD DISCRECIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL/NO SE ACREDITA QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO ESTÉ VICIADO DE NULIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 164 a 167) El señor Jairo Hernando López Borda, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo conformado por el acta No. 007 de 2014 mediante la cual se acordó por unanimidad no recomendar al señor López Borda ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para el curso de ascenso, acta No. 002 de 2014 en que se decidió por unanimidad no proponer al actor ante la junta asesora del Ministerio de Defensa para el curso de ascenso a coronel, acta No. 020 de 2014 en que se acordó por unanimidad no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 2 recomendar al Gobierno Nacional para realizar curso de ascenso, acta No. 027 de 2014 que confirmó la decisión de no recomendar al señor Jairo Hernando López Borda, acta No. 002 de 13 de enero de 2015 por la cual la Junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que recomendó al Gobierno Nacional el retiro del servicio activo del actor y el Decreto No. 0674 de 16 de abril de 2015 por el cual el señor López Borda fue retirado del servicio activo de la Policía. ii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la demandada a reintegrarlo nuevamente al servicio activo de la Policía Nacional con la misma antigüedad y precedencia en el escalafón de oficiales que tenía al momento de su retiro, como integrante del curso de oficiales al servicio de la Policía Nacional. iii) Que el demandante sea convocado a realizar el curso previo al ascenso al grado de coronel y que sea ascendido a los grados que hayan obtenido sus compañeros de curso conservando el escalafón de Oficiales. iv) Condenar a la entidad demandada a pagar una indemnización correspondiente a la totalidad de salarios, prestaciones y demás dejados de percibir desde su retiro. v) Declarar que no hubo solución de continuidad en los servicios prestados por el teniente coronel López Borda. vi) Que las sumas canceladas sean indexadas de acuerdo con el IPC, y que se dé cumplimiento a la sentencia. Se precisa, que el demandante formuló la demanda en contra de los actos previamente enunciados; sin embargo, mediante auto de 09 de junio de 2017 el Juzgado Primero Administrativo de Yopal declaró parcialmente probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” y dispuso continuar con el proceso solo respecto del Decreto No. 0674 de 16 de abril de 2015 por el cual fue retirado del servicio el demandante.
Tal decisión fue confirmada por este Tribunal mediante auto de 08 de febrero de 2018, por considerarse que las actas demandadas no constituyen actos definitivos y por ende no son objeto de control judicial. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 3 Así las cosas, la pretensión de la demanda en lo atinente a la declaratoria de nulidad se concreta al Decreto No. 0674 de 16 de abril de 2015 por el cual el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía1. 1.2.
Hechos de la demanda (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 167 a 186) En el libelo se relatan los siguientes: 1. El señor Jairo Hernando López Borda ingresó a la Escuela de Policía General Francisco de Paula Santander y luego de 19 años de servicios, fue ascendido al grado de teniente coronel en diciembre de 2009, previa realización de los cursos respectivos. 2.
A finales de octubre del año 2013 fue designado como subcomandante del departamento de Casanare, en los meses de noviembre y diciembre de 2013 fue nombrado comandante encargado del departamento de Casanare, tiempo durante el cual recibió muchos reconocimientos, cargo que a su juicio, no se tuvo en cuenta en el momento de la evaluación; en el mes de agosto y septiembre de 2014, mediante orden administrativa de personal de fecha 01 de septiembre 2014, fue nombrado como comandante encargado del departamento por segunda vez, por un total de 52 días, encargo que se realizó después de que se había tomado la decisión de no recomendarlo para adelantar el Curso de Capacitación para Ascenso al grado de coronel. 3.
El 04 de noviembre 2014, el municipio de Aguazul condecoró al señor Jairo Hernando López Borda, también lo hizo el departamento de Casanare el 18 de julio 2014; el 06 de noviembre de 2014 la Dirección General de la Policía lo condecoró en ceremonia pública con la medalla de servicios distinguidos por tercera vez, en la conmemoración de los 123 años de la Policía Nacional, dejando claro que hacía 4 meses le habían evaluado su trayectoria para ascenso al grado de coronel y que no fue superada, contrario a sus compañeros de curso donde sólo condecoraron a dos más. 1 Cuaderno segunda instancia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 4 4.
El 06 de junio de 2014, después de la primera vuelta electoral para la presidencia de la República, el ministro de defensa y el director de la Policía hicieron una correría por los departamentos, en donde no fue satisfactoria las votaciones al candidato JUAN MANUEL SANTOS y en esa visita se presentó un hecho en donde el ministro de Defensa y el director de la Policía no fueron bien recibidos por los moradores de la región y que lo más seguro es que las juntas de evaluación de Generales y la Junta Asesora, encaminaron su decisión por la situación expuesta por algunos dirigentes políticos de la ciudad de Yopal, donde se dieron a conocer una serie de falencias en temas de seguridad y otras situaciones que fueron objeto de retaliación al actor con su retiro. 5.
Mediante correo electrónico institucional enviado el 07 de julio de 2014 la Dirección de Talento Humano, le notificó al señor Jairo Hernando López Borda, su retiro y se le comunicó que su nombre no se recomendaría para adelantar el curso de capacitación para ascenso al grado de coronel. 6. Mediante el oficio N° S 2014 211167 ADEH GUPOL 1.10 del 07 de Julio de 2014, se le informó al demandante la decisión de no proponer su nombre ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, adoptada por la Junta de Evaluación y Clasificación en sesión celebrada los días 09 y 10 de junio de 2014. 7.
A partir del 30 de marzo de 2012 y hasta la fecha del retiro, el demandante cumplió funciones como subcomandante del Departamento de Policía Casanare. 8. En más 23 años de servicio, el actor no fue objeto de investigaciones, sanciones ni suspensiones que empañen la labor institucional; todo lo contrario, acumuló 12 condecoraciones y 122 felicitaciones, tanto así que su evaluación anual de desempeño siempre fue catalogada como superior, lo cual permite concluir que cumple con los requisitos legales para ser llamado al curso y finalmente ascendido al grado inmediatamente superior.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 5 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 186 a 226) Sostiene que el acto administrativo acusado infringe las disposiciones contenidas en los artículos 2, 6, 13, 29, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política, artículos 20, 21, 22, 28, y 29 del Decreto 1791 de 2000, Decreto 1800 de 2000, Ley 1015 de 2006.
Refiere, que la decisión de retiro debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación como lo dispone el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000. Aduce que, en el proceso de evaluación de la trayectoria del actor hay una extralimitación en el ejercicio de funciones; que los actos administrativos acusados fueron expedidos en forma irregular pues la evaluación de trayectoria no cumplió las disposiciones constitucionales y luego el retiro recomendado en acta No. 002 de 2015 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, no informa los motivos que llevaron a sus integrantes a tomar la decisión de retiro.
Afirma, que el Decreto mediante el cual se retiró del servicio al actor adolece de falsa motivación, pese a que en apariencia cumple con el requisito formal del concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, es claro que cada uno de los considerandos causa daño a un excelente funcionario, pues con el acto de retiro jamás podrá rehacerse profesionalmente. 1.4.
Contestación de la demanda (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 004) La entidad demandada, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda por falta de sustento jurídico y probatorio, afirma que no ha incurrido en violación a normas de rango constitucional ni legal, por cuanto el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad, fue emanado por autoridad competente y con apego al ordenamiento jurídico que regula la materia sin que se vislumbre causal para su anulación. Señala, que no existe ningún requisito o elemento para hacer uso de la facultad del retiro por llamamiento a calificar servicios diferente a que el mencionado oficial haya cumplido el tiempo de servicios requerido para TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 6 tener derecho a la asignación de retiro, por tanto, los actos de retiro del servicio son proferidos en ejercicio de la facultad discrecional y no se requiere motivación, ya que se presume que son emitidos en aras del buen servicio.
Argumenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un atributo inherente del Gobierno Nacional para dar por terminada la obligación de continuar con los servicios de un militar o un agente de policía, con el propósito de mantener la renovación del mando, la conveniencia y la necesidad del servicio, sin que ello signifique un retiro deshonroso o sancionatorio del uniformado llamado a calificar servicios.
Que el aquí demandante fue llamado cuando cumplió el tiempo mínimo y adquirió el derecho a la asignación de retiro, sin que esto genere violación a sus derechos, pues su desvinculación obedeció a la legítima discrecionalidad, sumado a que la idoneidad y el buen desempeño no puede ser camisa de fuerza para mantener a un funcionario de manera indefinida. 1.5.
Sentencia de Primera Instancia (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 028) El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, señalando que el denominado “llamado a calificar servicios” de los miembros de la fuerza pública es una modalidad de decisión que constituye una facultad discrecional de la administración y no una sanción, aunado a que el acto mediante el cual se materializa no debe ser motivado ya que la finalidad de este justifica su contenido extratextual que debe entenderse como la verdadera razón que inspira la toma de la decisión. El a quo encontró probado que el demandante fue retirado a través del Decreto 0674 de 16 de abril de 2015 por llamamiento a calificar servicios, observándose que en sesión de 13 de enero de 2015 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional su retiro por dicha causal.
Resaltó, que en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no se necesita indicar ninguna otra razón adicional, pues tal decisión ya se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 7 encuentra motivada en la ley, razón por la cual basta con que se demuestre (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, (iii) además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; sin embargo, precisa que existe la posibilidad de ejercer control judicial sobre estos actos si se demuestra que atendieron a propósitos ilegales, discriminatorios o fraudulentos.
El Juzgado de primera instancia, consideró que si bien el demandante afirma que su retiro se debió a una represalia por lo sucedido en un evento que se llevó a cabo con la asistencia del entonces candidato presidente Juan Manuel Santos, el ministro de defensa y el general Palomino, en el que se le llamó la atención porque la comitiva no había sido bien recibida por la población y las autoridades civiles, conllevando a que no fuera tenido en cuenta para hacer el curso como Coronel y fuera llamado a calificar servicios, con las pruebas obrantes en el plenario no se logró demostrar las presuntas amenazas realizadas por el director general de la Policía Nacional, más allá del llamado de atención público hecho en la reunión posterior, el cual se entiende natural dentro del ejercicio de la dirección y mando del personal a cargo.
El a quo explicó que no es posible concluir que la motivación del acto tuviese propósitos ilegales, discriminatorios o fraudulentos y que el buen desempeño del demandante no es suficiente para garantizar el llamado a curso requerido, y que por el contrario la figura del llamamiento a calificar servicios tiene su motivación legal en las tres condiciones señaladas, las cuales cumplía el hoy demandante para ser acreedor de la misma.
Por lo anterior, la primera instancia concluyó que el Decreto No. 0674 del 16 de abril de 2015 que retiró del servicio activo de la Policía Nacional al teniente coronel Jairo Hernando López Borda por llamamiento a calificar servicios, fue expedido en debida forma respetando las prescripciones legales aplicables, por cuanto se trata de una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía, por lo que no debe ser visto como una sanción. En tal sentido, negó las pretensiones de la demanda.
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1.6. RECURSO DE APELACIÓN (cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 030) La parte actora insiste en que el acto de retiro se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder y que está decisión obedece a que el director de la Policía Nacional en su oportunidad amenazó al señor Jairo Hernando López Borda con el llamarlo a calificar servicios aduciendo que al ser su superior jerárquico, podría retirarlo el servicio si era su voluntad.
Refiere que para emitir el acto de retiro del servicio es necesario que se expida un concepto previo, el cual se realizó, pero en flagrante violación a las normas de carrera y motivándose con más de lo necesario y con una composición gramatical que la hace inteligible. Indica, que el procedimiento debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y clasificación como lo dispone el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, la cual pidió a la Policía y no ha sido expedida.
Por lo anterior, solicita sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 09, C. 2da. instancia). III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1.
Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2. Problema jurídico: ¿Con las pruebas allegadas al plenario, se demostró que el acto demandado mediante el cual se resolvió y fundamentó el retiro por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 9 llamamiento a calificar servicios del señor Jairo Hernando López Borda está viciado de falsa motivación y/o desviación de poder? 3.3.
Tesis de la Sala Con el acervo probatorio recaudado, no se logró demostrar que el acto administrativo de retiro estuviere viciado por razones de discriminación, retaliación o desviación de poder; es del caso precisar, que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente.
Así pues, es claro que el acto administrativo de retiro fue proferido cumpliendo con los presupuestos exigidos y bajo el amparo de la causal de llamamiento para calificar servicios de que tratan el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, sin que resultara necesario motivar el acto más allá de lo requerido, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia SU - 237 de 2019. 4.
Premisas jurídicas 4.1. Retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios El Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, consagró su procedimiento en los artículos 55 y 57 así: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. (…) 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.
(…)
ARTICULO
57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 10 Por su parte, la Ley 857 de 20032 en sus artículos 1y 2 consagra: “Artículo 1º. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. (…) Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
Así pues, el servicio en la Fuerza Pública tiene una naturaleza diferente al de cualquier otro cargo público, y en especial, la estructura jerárquica y piramidal, hace que tenga unas condiciones diferentes de permanencia en el cargo. Pues, mientras en los cargos de carrera se busca garantizar la estabilidad laboral de los empleados, en la carrera militar una causal de retiro temporal es el llamamiento a calificar servicios que constituye una de las formas normales de terminación de la carrera activa.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 12 de octubre de 2017, explica: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de 2 Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 11 su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.”3 De igual manera, la referida providencia, considera: “La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario.
Se puede decir en el mismo sentido que por el hecho consistente en las buenas calificaciones y trayectoria en la entidad demandada del señor Luis Alberto Ortiz Quintero, él tiene un derecho de estabilidad. Cuestión diferente, es que el a quo, en la sentencia de primera instancia dio relevancia a la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar la decisión de llamamiento a calificar servicios del actor, en aras del buen servicio, lo cual se constituye en una presunción que se predica de ese tipo de actos y que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación. Es pertinente esbozar que la falsa motivación alegada debe ser probada por el actor, no es suficiente que mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, por su simple parecer o especulación, sino que tiene que demostrar suficientemente la misma.
No puede el demandante decir que por el solo hecho de estar incurso en un proceso disciplinario fue ese motivo principal para que la Institución Policial lo retirara del servicio activo por llamamiento a calificar servicios sin pruebas fehacientes y contundentes que demuestren esa desviación del poder que él predica en la demanda. Es importante aclarar que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones.” Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio.
También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto. 4.2 Motivación del Acto de Retiro Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia SU-217 de abril de 2016, analiza: En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de octubre de 2017, radicación No. 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866- 14), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: LUIS ALBERTO ORTIZ QUINTERO., demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - Referencia: FALLO ORDINARIO.
CCA - RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 12 impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.”4 En ese orden, se puede afirmar que existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de estos está prevista en la ley.
En sentencia SU-237 de 2019, la alta Corporación, expone: “Exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (…) (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, (ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso.
Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles”5 El Consejo de Estado en sentencia de 25 de noviembre de 2021, explica: “[E]sta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio […] En tal sentido, se advierte que es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora. […] [E]l accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios la presunción de 4 Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016, expediente T- T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados)., MP.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acciones de tutela interpuestas por EL Ministerio de Defensa contra el Tribunal Administrativo de Caldas y otro. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-237 de 30 de mayo de 2019, expediente T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados), MP. CARLOS BERNAL PULIDO, Acciones de tutela interpuestas por Henry Alfonso Cepeda en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (T-6.530.835); y por William Triana Moreno en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (T-6.695.687).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 13 legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume”6. (negrilla fuera del texto) 5. Premisas fácticas Con el acervo probatorio recaudado se demuestra: ✓ A través de acta No. 002 de 13 de enero de 2015 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, se decidió el retiro del señor Jairo Hernando López Borda por llamamiento a calificar servicios.
En dicho documento se consignó lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de noviembre de 2021, radicación No25000-23-42-000-2017-00202-01 6182-19, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante:: ROOSBELL LEÓN PINTO., demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCIITO NACIONAL - RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 14 (pág. 117 a 127- consecutivo 001- cuaderno 1era instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 15 ✓ Mediante acta No. 020 de 12 de junio de 2014, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, decidió no recomendar al Gobierno Nacional el nombre del demandante para realizar el curso de ascenso a coronel en el segundo semestre de 2014 (pág. 140 a 147 - consecutivo 001- cuaderno 1era instancia) ✓ A través de oficio de 15 de abril de 2015, el demandante presentó queja por acoso laboral ante la Procuraduría General de la Nación contra el director general de la Policía Nacional, haciendo alusión a hechos acaecidos en junio de 2014 relacionados con las elecciones presidenciales (pág. 75 a 80 - consecutivo 001- cuaderno 1era instancia) ✓ A través del Decreto No. 067 de 16 de abril de 2015 el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante por la causal de “llamamiento a calificar servicios”.
En dicho acto administrativo, se indicó lo siguiente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 16 (pág. 144 a 150 - consecutivo 001- cuaderno ppal 1era instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 17 ✓ De la hoja de vida del demandante, se extracta que ingresó al servicio policial el 23 de junio de 1990 como cadete; posteriormente ascendido a grados superiores siendo el último el de teniente coronel; que su formación académica y militar es amplia, desempeño diferentes cargos durante su vinculación con la Institución ejerciendo para el momento de su retiro el de teniente coronel en el Departamento de Policía de Casanare; que a lo largo de su carrera militar ha sido condecorado y felicitado en diferentes oportunidades por tiempo de servicio, buena conducta, desempeño en el cargo, resultados en operaciones, entre otros, además que fue investigado por negligencia en el servicio y abuso de autoridad (pág. 80 a 83- consecutivo 001- cuaderno 1era instancia) ✓ En la declaración rendida por el señor Rodolfo Palomino López en audiencia de pruebas de 22 de julio de 2021, relató: “en la entidad existe una estructura perfectamente jerarquizada lo cual disminuye la posibilidad de ascenso, si se necesitan 50 coroneles, entonces si hay planta solo para 50 Coroneles no pueden haber 80 o 100 coroneles, si no los que la planta determina, esto hace que justo se dé una circunstancia que se tiene que estar seleccionando quienes van a ser los próximos tenientes coroneles o coroneles para cumplir esa planta, es un momento muy complejo, esto no quiere decir, que quien no sea ascendido o tenido en cuenta para ser el curso de coronel se descalifique, de ninguna manera, lo único que es cierto es que no hay planta para todos que eso, es lo que ha ocurrido en este caso.” En su testimonio expuso: “existe una Junta de Evaluación y esa Junta de Evaluación tiene criterios perfectamente establecidos hace el análisis no solamente del estudio de su trayectoria sino teniendo en cuenta cual va a ser el desempeño en el nuevo rol que van a tener quienes vayan a ostentar un nuevo grado, ahí es donde se procura hacer un énfasis, se procura visualizar a esa persona en un nuevo cargo, no quiere decir que se le esté descalificando por lo que ha hecho sino que se procura tener la certeza del éxito en su gestión; viene un aspecto muy importante y es la figura del llamamiento a calificar servicios, las normas institucionales tienen perfectamente claro en que consiste el llamamiento a calificar servicios y es en efecto, una forma legítima y normatizada de poner fin a la carrera en este caso de un oficial de la Policía Nacional, para lo cual se exigen dos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 18 requisitos, primero, que haya cumplido el tiempo de servicio, que haya tenido más de 20 años de servicio, y segundo, que con ello haya adquirido el derecho a disfrutar una asignación de retiro y en el caso del señor Teniente Coronel López se cumplieron los dos requisitos, como el caso de él, es el caso de muchos, pues de no poder poner fin a la carrera militar el país tendría muchos Coroneles, muchos Generales cuya erogación no podría soportar el país y tampoco habría cargos para cada uno de ellos.
Aclara que no se puede considerar el llamamiento a calificar servicios un castigo o una sanción o sea algo que este descalificando a quien de esa forma se esté pasando al retiro del servicio” (archivo de audio y video - consecutivo 004 cuaderno de pruebas ✓ En el testimonio rendido en audiencia de pruebas, la señora Lucia Cristina Vanegas Tarazona quien fue comandante del Departamento de Policía de Casanare en el año 2015, narró: “López trabajo conmigo en Casanare, siempre se encaminó hacia la eficacia y el compromiso, fue un gran respaldo para mí como comandante, es lo único que yo conozco o que puedo decir al respecto pues en ningún momento me solicitaron concepto para su ascenso.
Es un oficial consagrado al servicio y siempre estuvo muy bien evaluado, recuerdo que se hizo el lanzamiento de la campana “yo no pago yo denunció” y que hubo visita del general Palomino y el ministro de Defensa, ese día el general hizo llamado de atención a López por falta de compromiso algo así la verdad no me atrevo a decir mucho porque no recuerdo” (archivo de audio y video - consecutivo 004 cuaderno de pruebas ✓ El coronel José Fernando Arteaga, quien era comandante operativo se seguridad ciudadana en el año 2015, declaró: “de acuerdo a lo que me comentó mi coronel López el evento ocurrió a raíz de una reunión con unos políticos de Yopal, allí hubo unas expresiones de inconformidad por inseguridad del municipio y hubo un fuerte llamado de atención por parte del señor general a mi coronel López en este tiempo mi coronel López estaba pendiente de ascenso pero la verdad no se si ese asunto ese malestar influye, el llamado de atención fue respetuoso pero intimidante” (archivo de audio y video - consecutivo 004 cuaderno de pruebas) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 19
6. CASO CONCRETO Teniendo en cuenta las premisas jurídicas y fácticas previamente expuestas, así como el material probatorio recaudado, el Tribunal encuentra que en el sub examine, no se configuran las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues tal y como se estableció jurisprudencialmente en las sentencias de unificación previamente citadas, la entidad tiene la facultad de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales sin que tal situación signifique una sanción y/o exclusión. En este caso, la parte actora probó que durante el tiempo que prestó sus servicios obtuvo condecoraciones, felicitaciones y en general un buen desempeño en sus labores, lo cual se evidencia en su hoja de vida, pero esta premisa no resulta suficiente para endilgar vicios de nulidad al acto por medio del cual se le llamó a calificar servicios.
Para predicar los cargos de falsa motivación y/o desviación de poder debe probar que su retiro del servicio obedeció a retaliación u otra circunstancia subjetiva que hubiere propiciado la recomendación de su no ascenso y del posterior retiro. Teniendo en cuenta lo expuesto, considera la Sala que con las pruebas practicadas, entre ellas los testimonios, no se demostró que el llamado de atención efectuado por el general Palomino López a Jairo Hernando López Borda por inconformismo manifestado respecto a la seguridad en el departamento de Casanare en época electoral, hubiera tenido incidencia o relación directa con la decisión de retiro del servicio activo del teniente coronel López Borda, pues los testigos Cristina Vanegas y Fernando Arteaga fueron coincidentes en afirmar que sí hubo un llamado de atención pero que desconocían o no podían asegurar que tal circunstancia hubiere influido en la decisión de ser ascendido al grado de coronel.
El actor sostiene que se actuó con desviación de poder ya que pese a sus condiciones profesionales y personales fue retirado del cargo por lo que reitera que su remoción y no ascenso, se generó por una presunta represalia; empero, tal afirmación carece de respaldo probatorio, siendo deber y carga procesal del interesado demostrar los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones, situación que no ocurre en el presente asunto, pues TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 20 de las pruebas documentales y del testimonio rendido por el señor Rodolfo Palomino López no se logra establecer que este último tuviera injerencia en la decisión adoptada por la entidad demandada, máxime si se tiene en cuenta que no se señaló que se hubieren presentado diferencias o situaciones de conflicto más allá del llamado de atención realizado.
De otra parte, se observa que según la hoja de vida, el señor Jairo Hernando López Borda se vinculó como cadete el 23 de junio de 1990 y que la entidad demandada dispuso su retiro mediante Decreto No. 067 de 16 de abril de 2015 por llamamiento a calificar servicios según lo preceptuado en el Decreto 1791 de 2000 y Ley 857 de 2003, estableciéndose que el demandante estuvo en servicio activo por más de 24 años, superando el término previsto en el Decreto referido norma aplicable al presente asunto y teniendo derecho; por lo tanto, a la asignación de retiro, y por ello se configura la causal de llamamiento a calificar servicios.
Se debe tener en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 12 de octubre de 2017, cuando explica que el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro y en tal sentido analiza que el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad, de lo cual se concluye que si bien en la hoja de vida del accionante se evidencian las múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones en el desempeño de sus funciones, tal consideración por sí misma no impide el ejercicio del retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
De esta manera, fuerza concluir que los parámetros legales y jurisprudenciales fueron debidamente aplicados, sin que se haya probado que el Decreto No. 0674 de 16 de abril de 2015 hubiere sido expedido arbitrariamente, ya que el acto en mención se motivó en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el 13 de enero de 2015 mediante acta No. 002 recomendó el retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” al señor teniente coronel Jairo Hernando López Borda, dando aplicación a la Ley 857 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 21 de 2003 y teniendo en cuenta la recomendación de no ascenso del demandante al grado de coronel, lo cual quedo consignado en acta No. 020 de 12 de junio de 2014.
De esta manera queda claro que el acto administrativo demandado no adolece de los vicios que se le endilgan en la demanda, fue proferido por el ministro de Defensa Nacional como autoridad competente, con la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según obra en el Acta de 13 de enero de 2015; se reitera que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, porque esas condiciones del buen desempeño constituyen la manifestación del deber de todo servidor de cumplir sus funciones y obligaciones de manera eficiente, luego el tener buenas calificaciones y una trayectoria sobresaliente en el cargo no asegura por sí solo un ascenso en la carrera, o por el contrario, que tal situación inhabilite a la administración de ejercer sus potestades discrecionales.
En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 5. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2015-00464-01 22 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 29)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9195614d6248496ce5838e286495326565952bdb33d75487ed7e503b20d278b9 Documento generado en 22/06/2023 11:00:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica