PENSIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Factores de liquidación. Como se indicó en el problema jurídico, la discusión del presente asunto se contrae en definir si a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Siendo que, el Juez de primera instancia se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado durante el último año de servicio, previa deducción por inclusión de los nuevos factores. Decisión con la que el ente previsional demandando muestra inconformidad, al considerar que no es posible aplicar en su integridad las disposiciones anteriores y la inclusión de los factores del Decreto 1045 de 1978, siendo lo procedente incluir los emolumentos que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de 1985.
De manera que, con el proceso NO se discute la condición de beneficiaria de la demandante del aludido régimen. En efecto, como se desprende del acto de reconocimiento pensional, la prestación fue reconocida por haber cumplido 50 años de edad y 20 años de servicio, conforme con la ley 33 y 62 de 1985. Así, se reconoció una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios, esto es, el comprendido entre 1988 y 1989.
Efectiva a partir del 1 de julio de 1989, por ser la fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio. Siendo que el status de pensionada lo había adquirió el 8 de febrero de 1989, cuando cumplió los 50 años de edad. El acto de reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora fue explícito en señalar los factores que se tuvieron en cuenta para integrar el IBL pensional, los cuales corresponden al salario básico, excedente sueldos, bonificación y prima de antigüedad, por ser estos los emolumentos que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que, al 13 de febrero de ese año, había trabajado por más de 20 años, 9 meses y 23 días al servicio del Estado, la transición aplicable a su caso salvaguardó únicamente el requisito de la edad.
Siendo que, el ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985. Según la cual, este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera que, como entre julio de 1988 y julio de 1989 la demandante devengó: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificación por recreación, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. Entre tanto, la entidad liquidó la prestación con los factores de sueldo básico, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Es dable afirmar, que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización según la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como IBL la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema.
En consecuencia, la Sala concluye que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios porque al ser beneficiaria del régimen de transición adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.
Como se efectuó en los actos de reconocimiento pensional. Por lo tanto, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: BALBINA ZEA LOZANO ACCIONADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante UGPP) RADICACIÓN: 150013333 003 2016 00143 02 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia del 13 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Balbina Zea Lozano, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el ánimo de que se declare la nulidad de las resoluciones No RDP 044012 de 26 de octubre de 2015 y No 000595 de 13 de enero de 2016 que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva a partir del 1º de julio de 1989, día siguiente del retiro definitivo del servicio. Que sobre las diferencias adeudadas se efectúen los ajustes de valor de estas, conforme al IPC.
Se dé cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. Para efectos de lo anterior, la parte actora relató cómo HECHOS RELEVANTES, los siguientes: Nació el 8 de febrero de 1939. Adquirió el estatus jurídico de pensionada el 8 de febrero de 1989, fecha en la que cumplió 50 años de edad y había cumplido 20 años de servicio al Estado.
Laboró al servicio del Instituto de Seguro Social – ISS desde el 17 de mayo de 1961 hasta el 29 de junio de 1970, y en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC desde el 1º de marzo de 1974 hasta el 30 de junio de 1989. Mediante resolución 001582 de abril de 1992, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir de 1º de julio de 1989, con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, excedente de sueldos, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
En tal razón, solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. Mediante la resolución No RDP 044012 de 26 de octubre de 2015, la entidad negó la petición de reliquidación de la pensión, precisando que los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados taxativamente en la ley 62 de 1985, por encontrarse en el régimen de transición de la ley 33 de 1985.
Decisión contra la que se interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto a través de la resolución No RDP 00595 de enero de 2016, confirmando la decisión. Precisó que los factores salariales devengados por la demandante en el último año de prestación de servicios son: asignación básica, subsidio de transporte, prima de antigüedad, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, navidad y vacaciones.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitucionales: Arts. 2, 6, 13, 25 y 58; Ley 57 de 1887, artículo 5; Ley 33 de 1985, Decreto 1743 de 1966 y Decreto 1045 de 1978. Sostuvo que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta que por encontrarse amparada -por tiempo de servicios- en el régimen de transición de la ley 33 de 1985, se debe reconocer y liquidar la prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de los que se encuentra el subsidio de transporte, de alimentación y las primas de navidad, servicios y prima de vacaciones.
Así, la entidad aseguró, en los actos demandados, que los factores salariales que se deben tener en cuenta son los indicados taxativamente en la ley 62 de 1985 por haber adquirido el estatus de pensionada el 8 de febrero de 1989. Y, por tal razón, en la liquidación de la prestación solo se debe tener en cuenta la asignación básica, La prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 13 de junio de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR, probada la excepción de prescripción de mesadas pensionales causadas antes del 16 de junio de 2012, propuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 044012 de 26 de octubre de 2015 y 000595 de 13 de enero de 2016, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, mediante las cuales negó la reliquidación pensional de la demandante, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora BALBINA ZEA LOZANO, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales, además de los ya reconocidos (sueldo básico, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados), los correspondientes a subsidio de transporte y las primas de alimentación, de servicios, de navidad y de vacaciones, así como los excedentes de: subsidio de alimentación, del auxilio de transporte, de la prima de antigüedad y del sueldo, con excepción de las mesadas pensionales que se encuentran prescritas, esto es, anterioridad al 16 de junio de 2012.
De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto del acto que ordena el reconocimiento con de la pensión. Además, deberá hacerse el descuento de los aportes correspondientes en caso de no haberse efectuado las causadas CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: Las sumas que resulten de liquidar esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del CPACA conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, aplicando la fórmula citada.
SEXTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3 de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: No se condena en costas en esta instancia”. Sostuvo que, respecto del reconocimiento, la pensión de la demandante está cobijada por la ley 6ª de 1945; respecto de la cuantía -75% promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos durante el último año de servicios-, se rige por las previsiones del Decreto 1848 de 1969; en cuanto a la edad, conforme al Decreto Ley 3135 de 1968 y, finalmente, la norma aplicable respecto de los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión serían los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Lo anterior, bajo el principio de inescindibilidad del régimen pensional. De manera que, como CAJANAL reconoció la pensión de jubilación en cuantía del 75% sobre el salario promedio del último año de prestación de servicios, teniendo en cuenta el salario básico, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, y en el último año de prestación de servicios devengó los factores de subsidio de transporte, primas de alimentación, servicios, navidad y de vacaciones, se debía declarar la nulidad de los actos demandados para que se incluyeran los factores que fueron devengados y no fueron incluidos en la liquidación. Igualmente, dispuso la inclusión en la liquidación pensional de los excedentes de los siguientes factores: subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad y de sueldo, percibidos en el último año de servicios, respecto de los cuales se debería hacer el descuento de los aportes correspondientes, en caso de no haberse efectuado, para efectos de salud y pensión. En cuanto se refiere al pago de las vacaciones en dinero y a la bonificación por recreación devengados, negó su inclusión en la liquidación de la prestación debido a que dichos factores no remuneran directamente la prestación del servicio del empleado.
Adujo que operó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de junio de 2012, debido al tiempo transcurrido entre la efectividad del reconocimiento pensional -1 de julio de 1989- y la solicitud de reliquidación de la prestación -16 de junio de 2015-. I.3. RECURSO DE APELACIÓN. La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión para que se revocara en su totalidad, y se condenara en costas a la parte actora.
Sobre este particular, arguyó que la demandante se encuentra amparada por el régimen establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, como quiera que adquirió su status de pensionada el 9 de febrero de 1989, y en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% como monto de la pensión, tal como lo indica la Ley 33 de 1985.
Pero las demás condiciones y requisitos, tales como el periodo sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que se tuvieron en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 62 de 1985, que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran en forma taxativa en la norma en mención. Precisó que, al examinar la norma especial solicitada, esta no consagra los factores salariales que fueron reconocidos por el a quo, tales como, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y los excedentes de subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad y de sueldo.
De manera que no es viable entrar a reliquidar la prestación, toda vez que ya fueron incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y sobre los cuales la norma bajo estudio es clara en incluir en la base de liquidación pensional y sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes. Finalmente, solicitó no ser condena en costas en segunda instancia. I.4.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. A esta etapa procesal concurrió, únicamente, la entidad demandada, quien retomó las apreciaciones expuestas en su recurso de apelación y resaltó la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, en particular, las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de 2015. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.
II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así, consideró que la pensión de la demandante está cobijada por la ley 6ª de 1945 y la norma aplicable frente a los factores a tener en cuenta para su liquidación serían los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Conforme con lo cual, se debía declarar la nulidad de los actos demandados para que se incluyera en la liquidación de la prestación, además de los factores ya incluidos por la entidad, el subsidio de transporte, primas de alimentación, de servicios, de navidad y de vacaciones. Igualmente, los excedentes de los siguientes factores: subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad y de sueldo.
Respecto de los cuales se debería hacer el descuento de los aportes correspondientes, en caso de no haberse efectuado, para efectos de salud y pensión. Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de junio de 2012. 1.2.- Tesis de la apelación. La UGPP solicitó que la decisión sea revocada.
Insistió en que si bien la demandante se encuentra amparada por el régimen establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, y en consecuencia se pensionó con 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% como monto de la pensión, las demás condiciones y requisitos, tales como el periodo sobre el cual se liquida la pensión y los factores salariales que se tuvieron en cuenta en la liquidación, son los indicados en la Ley 62 de 1985, que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran en forma taxativa en la norma en mención. Precisó que, al examinar la norma especial solicitada, esta no consagra los factores salariales que fueron reconocidos por el a quo.
De manera que, no es viable entrar a reliquidar la prestación. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico. Conforme con las tesis expuestas, incumbe a esta Sala de Decisión establecer cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, en condición de beneficiaria del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Esto es, si conforme las previsiones establecidas en el Decreto 1045 de 1978 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme con lo cual, su pensión de jubilación debe reliquidarse con la inclusión de todos los factores salariales que constituyen salario y devengados durante el último año de servicios, como lo asumió el a quo.
O, por el contrario, como lo indica la UGPP en su recurso de apelación, conforme con los factores taxativamente enunciados en la Ley 62 de 1985. II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos: -- La señora Balvina Zea Lozano nació el 8 de febrero de 1939. Luego, los 50 años de edad los cumplió en el año 1989.
Tal como se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía. -- Por medio de la resolución 001582 del 20 de abril de 1992, la extinta CAJANAL reconoció pensión de jubilación a la señora Zea Lozano. El reconocimiento pensional se efectuó en atención a los 25 años, 2 meses y 11 días de tiempo de servicios que prestó de la siguiente manera: En dicho acto también se precisó que: i) la cuantía de la pensión equivaldría al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios; ii) se incluyeron los factores de “salario básico, excedente sueldos, bonificación y prima de antigüedad”, iii) el estatus de pensionada lo había adquirido el 8 de febrero de 1989, por edad, iv) entre tanto, la efectividad de la prestación se otorgó desde el 1º de julio de 1989, fecha de retiro definitivo del servicio. -- El 16 de junio de 2015 la demandante presentó solicitud de reliquidación pensional. -- Por medio de la resolución No RDP 044012 de 26 de octubre de 2015, la entidad negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, al considerar que en el acto de reconocimiento pensional se habían incluido los factores taxativamente señalados en la ley 62 de 1985. -- Contra dicha determinación se interpuso recurso de apelación, resuelto de manera negativa a través de la resolución RDP 000595 de 13 de enero de 2016.
Allí se indicó que no se habían aportado nuevos elementos de juicio que variaran la decisión de negar la reliquidación. Reiteró que la prestación se liquidó con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios y que están señalados en la ley 62 de 1985. Indicó que no era posible aplicar a la situación pensional el Decreto 1045 de 1978, debido a que se había adquirido el estatus de pensionada el 8 de febrero de 1980 y dicha normatividad solo es aplicable para las personas que adquirieron el estatus jurídico de pensionada antes del 29 de enero de 1985. -- Por medio de la resolución No 001013 de junio de 1989, el rector de la UPTC aceptó la renuncia de la demandante al cargo de ayudante de enfermería de la sección de salud, a partir del 1º de julio de 1989. -- De conformidad con los certificados de factores salariales devengados por la demandante, expedido por la Universidad Pedagógica y tecnológica de Colombia, durante julio de 1988 a julio de 1989 la señora Zea Lozano devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificación por recreación, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad.
II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala revocará la decisión objeto de alzada, puesto que, como a continuación se justifica, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición consagrado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, solo le era aplicable a efectos de determinar la edad para consolidar su derecho prestacional, siendo que la liquidación de la pensión debía sujetarse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985, como se dispuso en los actos demandados. 3.1.- Régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 33 de 1985 La Ley 6ª de 1945, previó una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
En los siguientes términos: “Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. [Resalta la Sala]. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3º de la Ley 65 de 1946 que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Luego, la Ley 4ª de 1966, modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Con el Decreto 3135 de 1968 se modificó la edad pensional de los hombres, aumentándola a 55 años y mantuvo la de 50 años para mujeres; al tiempo que precisó que la pensión de jubilación sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, reiteró la cuantía en mención. Ahora bien, el Decreto 1045 de 1978 determinó que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: «(…) a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.». 3.2.- Régimen de transición de la Ley 33 de 1985 A través del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales.
Allí se dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta disposición previó, además, un régimen de transición consistente en que: i) quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, alcanzaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que disponían el cumplimiento de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
Expresamente, el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, señaló los parámetros de la transición de la siguiente manera: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley” De conformidad con lo anterior, quienes a 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. 3.3.- Factores base de liquidación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 Según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidan con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cotizar.
Esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario. Expresamente indica la norma: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( )”. En lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido, a través de sus diferentes Subsecciones, que el monto de la pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985.
Conclusión a la que ha arribado a través de diferentes argumentos, así: “Ahora bien, esta Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.
No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20189 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: ( ) Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.
Así las cosas, la Sala encuentra, en primer lugar, que la señora ( ) causó su derecho pensional a partir de la edad regulada en la Ley 6.ª de 1945, como beneficiaria del régimen de transición del parágrafo 2.º del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; sin embargo, al cumplir el requisito de la edad en el año 1998, fecha en la cual consolidó el estatus pensional, se considera que el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a su situación pensional son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, por cuanto únicamente en el caso de haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada del Sistema General de Pensiones dispuesto en la mencionada Ley 100, habría lugar a aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, es decir, con los factores sobre los cuales se realizaron aportes en el último año de servicio”. En otro pronunciamiento se indicó: “26.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1º del parágrafo 2º de su artículo 1º, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 27.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2º de su artículo 1º, supone que solo sea para efectos de determinar la edad, criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año. Entonces, al asistirle el derecho a la pensión de jubilación al accionado según las previsiones de la Ley 6ª de 1945, su pensión debía ser reconocida al llegar a 20 años de servicio y 50 de edad (4 de febrero de 1989) en un monto del 75% del promedio de los sueldos cotizados.
Ahora, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en esta ley y el monto de la pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso base de liquidación (IBL) equivalente al «promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».” Entre tanto, se consideró que la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las previsiones de la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1045 de 1978 era procedente solo a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio, así se indicó: “La norma transcrita permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, salvaguardó el requisito de la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, esto es, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.
Sin embargo, en lo que atañe a la forma y modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978) la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio. Bajo el panorama expuesto, esto es, el cumplimiento de edad y tiempo de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 previó el reconocimiento y pago «de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». [Resalta la Sala].
De manera que, a efectos de liquidar la pensión prevista en la norma anteriormente referenciada, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 por el cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, enlistó los factores que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, en los siguientes términos: ( ) Además, se advierte que el actor es beneficiario del régimen de transición del inciso 1.° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985,36 toda vez que si bien al 13 de febrero de ese año, había trabajado 23 años y 6 días al servicio del Estado, lo cierto es que para esa fecha no se había retirado del servicio.
En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores:” Criterio que fue establecido en este otro pronunciamiento “En conclusión: es claro que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto, limitó su alcance en lo que a la consolidación del estatus pensional refiere, a salvaguardar la edad con la cual los mismos podían consolidar su derecho pensional (50 años de edad para mujer y 55 para hombre), pues en lo que atañe a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978), la transición sólo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.”10 3.4.- Caso concreto.
Como se indicó en el problema jurídico, la discusión del presente asunto se contrae en definir si a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Siendo que, el Juez de primera instancia se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado durante el último año de servicio, previa deducción por inclusión de los nuevos factores. Decisión con la que el ente previsional demandando muestra inconformidad, al considerar que no es posible aplicar en su integridad las disposiciones anteriores y la inclusión de los factores del Decreto 1045 de 1978, siendo lo procedente incluir los emolumentos que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de 1985.
De manera que, con el proceso NO se discute la condición de beneficiaria de la demandante del aludido régimen. En efecto, como se desprende del acto de reconocimiento pensional, la prestación fue reconocida por haber cumplido 50 años de edad y 20 años de servicio, conforme con la ley 33 y 62 de 1985. Así, se reconoció una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios, esto es, el comprendido entre 1988 y 1989.
Efectiva a partir del 1 de julio de 1989, por ser la fecha en que acreditó el retiro definitivo del servicio. Siendo que el status de pensionada lo había adquirió el 8 de febrero de 1989, cuando cumplió los 50 años de edad. El acto de reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora fue explícito en señalar los factores que se tuvieron en cuenta para integrar el IBL pensional, los cuales corresponden al salario básico, excedente sueldos, bonificación y prima de antigüedad, por ser estos los emolumentos que fueron objeto de cotización de acuerdo con la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que, al 13 de febrero de ese año, había trabajado por más de 20 años, 9 meses y 23 días al servicio del Estado, la transición aplicable a su caso salvaguardó únicamente el requisito de la edad.
Siendo que, el ingreso base de la liquidación de la prestación, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fue modificada por la Ley 62 de 1985. Según la cual, este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera que, como entre julio de 1988 y julio de 1989 la demandante devengó: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio de transporte, prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificación por recreación, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad. Entre tanto, la entidad liquidó la prestación con los factores de sueldo básico, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Es dable afirmar, que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización según la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como IBL la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema.
En consecuencia, la Sala concluye que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios porque al ser beneficiaria del régimen de transición adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.
Como se efectuó en los actos de reconocimiento pensional. Por lo tanto, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.5. De las costas y agencias en derecho. El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Canon normativo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Como quiera que en el presente caso no se avizora la manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia en contra de la parte demandante por ser la vencida.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 13 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja. En su lugar se dispone, PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala Virtual de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado