REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-003-2021-00046-01 Demandante: Héctor Manuel Arévalo Calderón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL ____________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA NO SE EVIDENCIA TRASGRESIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD AL LIQUIDAR EL 30% DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 4) El señor Héctor Manuel Arévalo Calderón, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, por el cual la entidad negó el reajuste de la asignación de retiro. ii) Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%. iii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL que TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 2 proceda a reajustar y reliquidar la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. iv) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia, además que las sumas sean indexadas, se paguen intereses de mora sobre estas y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2.
Hechos (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 3 y 4) En el libelo se relatan los siguientes: • El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, por lo cual le fue otorgado el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021. • Señala, que la entidad liquidó el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014. • Indica, que el Decreto 1161 de 2014, regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de la violación (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 4 a 13) El demandante soporta el medio de control en los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política, la Ley 131 de 1985, Ley 4 de 1992, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Resalta, que el Régimen de los Soldados Profesionales fue estipulado por el Decreto 1793 de 2000, que estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, además mediante Decreto 1794 de 2000 se reconoció el derecho a devengar subsidio familiar a los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 3 devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales, que devenguen el subsidio de esta norma, que el porcentaje a tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad. Concluye, indicando que la existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, pues los que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y para los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional. 1.4.
Contestación de la Demanda (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 008) La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda. Señaló, que al momento del reconocimiento de la prestación, la partida computable del subsidio familiar fue incluida y liquidada en el mismo porcentaje que dispuso la Ley, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no realiza reconocimientos que no estén debidamente fundamentados en la Ley.
Indica, que en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado, definió la aplicación e interpretación del régimen de asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, entre otros aspectos.
Resalta que antes del año 2014, la Ley no establecía el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, a partir de la citada fecha con la expedición de los decretos 1161 y 1162, se empezó a tener como factor computable en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 4 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, siendo aplicable la primera regla al actor dado que él devengaba dicho factor. 1.5.
Sentencia de primera instancia (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 14) El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Trajo a colación la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, para precisar que los soldados profesionales que causen su asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación en el porcentaje del 30%, para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200012 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Encuentra acreditado que mediante Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía del 70.00% del salario mensual Decreto 1785 de 29 de diciembre de 2020 indicado en el numeral 13.2.1. salario mensual más el 40% en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
Señala que conforme a lo anterior y en virtud de la regla de unificación, como el demandante adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable. Por tanto, se encuentra demostrado que el actor devengó en servicio activo el subsidio familiar en un porcentaje del 4%, esto es, el porcentaje señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 200020 en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 y por ende la partida subsidio familiar que debe ser reconocida, como en efecto se hizo, corresponde al 30% de lo devengado por este concepto en actividad.
De otra parte, el a quo resaltó que aún cuando los destinatarios de los decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución se encuentran en situaciones fácticas diferentes, pues quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 24 de junio 2014 hasta el día de la expedición de la norma no devengaban en actividad el subsidio familiar y, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 5 únicamente pueden percibir por este concepto máximo un veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los beneficiarios del Decreto 1162 de 2014, quienes además de percibir en actividad el subsidio familiar desde antes del 24 de junio de 2014, por dicho concepto se les reconocía una suma superior a la del primer grupo de soldados pues de conformidad con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el subsidio familiar es equivalente al 4% del salario mensual más la prima de antigüedad en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que perciben al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.
En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los cobijados por los decretos 1161 y 1162 de 2014 ocupan el mismo cargo de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro, pues resulta razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor tasa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica.
Por lo anterior, y al verificarse que el demandante percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica + el 58.5% de la misma asignación por concepto de prima de antigüedad y que por sus características es beneficiario del Decreto 1162 de 2014, se encuentra justificado que se incluya como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% del subsidio, toda vez que como se demostró en actividad devengó un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014.
En tal sentido, negó las pretensiones de la demanda. 1.6. Recurso de apelación (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 19) La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, indicando que la inclusión del subsidio familiar como partida computable debe ser en el 70% y no el 30% tomado por la entidad, pues con tal actuación afecta el principio de igualdad ya que existe trato injustificado entre TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 6 soldados profesionales.
Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia para que se acceda a las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 19 de mayo de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 04, C. 2da. instancia). Los extremos procesales no se pronunciaron y el Ministerio Público emitió el concepto correspondiente (consecutivo 06 C. 2da instancia). 2.1.
Concepto del Ministerio Público (consecutivo 06- Cuaderno 2da instancia). Alude a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-015-CE-S2- 2019, para señalar que la asignación de retiro reconocida al señor Héctor Manuel Arévalo Calderón está en consonancia con las reglas citadas en la jurisprudencia referida, por cuanto tomó en cuenta como factor de liquidación el subsidio familiar, que le venía siendo reconocido y pagado mensualmente dentro de sus haberes cuando estaba en servicio activo.
Señala que el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal se profirió bajo las reglas jurisprudenciales vigentes, incluyendo las trazadas en la más reciente sentencia de unificación respecto a la fecha de consolidación del derecho a la asignación de retiro. Refiere, que el soldado Héctor Manuel Arévalo Calderón adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, y por ende la entidad demandada acertadamente le incluyó el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% en el acto administrativo de reconocimiento de su asignación de retiro, por lo cual en su concepto, mal podría haber hecho el juez en desconocer esa realidad y emitir órdenes en contrario como erróneamente lo pretende el apoderado del accionante.
Por lo anterior, solicita sea confirmado el fallo de primera instancia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 7 los Juzgados Administrativos; en tal virtud, el fallo del 17 de marzo de 2023 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿Se evidencia transgresión al principio de igualdad por parte de la entidad demandada al liquidar el 30% del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor Héctor Arévalo Calderón? 3.3. Tesis de la Sala La respuesta es adversa. La Sala evidencia que la entidad demandada a través de la Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, reconoció la asignación de retiro al demandante teniendo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar devengado, tal y como lo dispone el artículo primero del Decreto 1162 de 2014 norma aplicable al demandante por cuanto que al momento de su retiro del servicio activo devengaba el factor de subsidio familiar en un 4% establecido en el Decreto 1794 de 2000, de tal manera que según la regla fijada por la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 el porcentaje obedece al 30% y no al 70% señalado en el Decreto 1161 de 2014 como lo pretende el demandante, pues este parámetro atañe al personal de soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en el Decreto del año 2000, sin que tal situación transgreda el derecho a la igualdad o constituya un trato diferenciado. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Del subsidio familiar Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: “El subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo.
De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 8 familiar. Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo.”1 Para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: "Artículo 11.
Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; no obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado Decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
No obstante, el Decreto No. 3770 de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, de tal manera que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que consagra el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales. 3.4.2. Del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 5° del Decreto 4433 de 2004, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, estableció lo siguiente: “Artículo 5°.
Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto”.
Por otra parte, los artículos 13 y 16 del decreto referido, consagraron: "Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 1 Corte Constitucional, sentencia C- 440 de 25 de mayo de 2011, referencia expediente D-8330, MP GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Demandante: Jorge Orlando Saavedra Ángel TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 9 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto".
“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Como se advierte, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares y de manera específica establece ciertas partidas para los Oficiales y Suboficiales, así como para los Soldados Profesionales; sin embargo, no incluyó el subsidio familiar dentro de las partidas computables para los soldados profesionales.
No obstante con fecha 24 de junio de 2014, el presidente de la República expidió el Decreto 1161, por medio del cual se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, con efectos a partir del 1° de julio de 2014 y en sus artículos 1 y 5 prescribió, lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 10 PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Artículo 5°. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan".
Con la expedición del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 se dispuso en su artículo 1° que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor, el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. 3.4.3.
Sentencia de unificación- SUJ-015-CE-52-2019. Mediante sentencia SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con ponencia del consejero William Hernández Gómez, unificó el tema de la asignación de retiro soldados profesionales y fijó reglas sobre el asunto que nos ocupa, en los siguientes términos: “(…) Reglas de unificación: De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 11 (…) 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”2 Negrilla fuera de texto). La citada Corporación en sentencia de 18 de agosto de 2022 en la cual analizó la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, explicó: “En el presente caso se cuestiona la protección del derecho a la igualdad en virtud de los distintos porcentajes en los que se tiene en cuenta el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro, según el personal militar de que se trate.
Al respecto es preciso señalar que estas diferencias, per se, no resultan suficientes para predicar la violación del principio de igualdad si se tiene en cuenta que, por regla general, no existen principios ni derechos fundamentales que sean absolutos, de manera que la desigualdad de la medida podría responder a la satisfacción de otros fines constitucionalmente legítimos.
La demanda objeto de estudio censura el hecho de que los soldados profesionales que tienen derecho al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 estarían siendo objeto de un trato discriminatorio en la manera en que se les computa esta prestación para efectos de la asignación de retiro, frente al trato que en esa materia reciben otros dos grupos de personal de las Fuerzas Militares: (i) los oficiales y suboficiales, de un lado, y (ii) los soldados profesionales que consolidaron el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
(…) Nótese entonces que, aunque el demandante pidió analizar únicamente el supuesto trato discriminatorio generado por el porcentaje del subsidio familiar que se tiene como partida computable de la asignación de retiro, ese razonamiento pierde de vista que la base a la que se le aplica dicho porcentaje (sea del 30% o del 70%) está dada por el valor del subsidio familiar que se percibe en actividad, prestación última que también se calcula de manera diferenciada para cada uno de los grupos objeto de comparación (4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad o hasta el 26% del salario básico, según las circunstancias del caso.
El aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque los soldados profesionales no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos.
Y en relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, porque aunque se encuentren en una situación fáctica semejante, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias 2 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-201300237-01 (1701- 2016), C. P. William Hernández Gómez, demandante: Julio César Benavides Borja, demandado: CREMIL.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 12 amparadas por la presunción de legalidad que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí”3 (negrilla fuera del texto.) 3.5. Premisas fácticas y caso concreto En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • Mediante Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, la entidad demandada, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Héctor Manuel Arévalo Calderón, en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000 adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, más el 30% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 (pág. 8 a 10 - consecutivo 002- cuaderno primera instancia) • De acuerdo con la hoja de servicio No. 3-7232368 de 30 de noviembre de 2020, expedida por el Director Personal del Ejército Nacional, el soldado profesional ® Héctor Manuel Arévalo Calderón, ingresó a prestar sus servicios militares obligatorio al Ejército Nacional el 26 de septiembre de 2001 como soldado profesional.
Igualmente se extrae que el demandante mantuvo dicha condición hasta el 30 de noviembre de 2020 y que su causal de retiro fue “por tener derecho a la pensión”. Así mismo, se prueba que el demandante a la fecha de retiro percibía el factor de subsidio familiar en un 4% (pág 12 y 13- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) La parte demandante centra su inconformidad aduciendo que la entidad incluyó de forma errónea el porcentaje del subsidio familiar en la asignación de retiro, pues este debía corresponder al 70% y no al 30% como se estableció en el acto demandado, situación que vulnera el principio de igualdad.
Revisado el expediente, la Sala evidencia que la entidad demandada a través de la Resolución No. 841 de 31 de enero de 2021, reconoció la asignación de retiro al demandante teniendo en cuenta el 30% del subsidio familiar devengado, lo cual se encuentra ajustado a derecho y en consonancia con la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019 citada en el acápite correspondiente, por cuanto el actor causó su derecho a la asignación de retiro después del mes de julio de 2014 y al momento de su retiro 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019), CP.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Demandante: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO, Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS, Temas: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 13 del servicio activo devengaba el factor de subsidio familiar en un 4% de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, de tal manera que la inclusión de la partida referida corresponde al porcentaje del 30%, tal y como lo dispone el artículo primero del Decreto 1162 de 2014.
Ahora bien, el actor insiste en que es desigual que en virtud del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 les sea reconocido a algunos soldados profesionales el 70% del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro y a él le sea reconocido solo el 30% señalado en el Decreto 1162 de 2014. Respecto de este asunto la Sala precisa que, si bien las normas en mención aluden al mismo personal de la Fuerza Pública, lo cierto es que cada una es aplicable dependiendo las circunstancias de cada soldado.
Así pues, como se refirió en el acápite de premisas jurídicas el 70% será tomado para el personal que no percibía tal partida4, situación que no corresponde a la del demandante, ya que como se evidenció en la hoja de servicios de 30 de noviembre de 2020, el actor para el momento del retiro devengaba el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, lo cual denota de forma clara que la norma aplicable es la del Decreto 1162 de 2014 y por consiguiente el reconocimiento del 30% ya mencionado5, sin que se advierta transgresión al derecho a la igualdad o un trato diferencial entre los soldados profesionales, según lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de agosto de 2022 citada en el acápite de premisas jurídicas, pues en todo caso la forma de liquidar el subsidio familiar en actividad es diferente en ambos casos.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 17 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, como quiera que la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del demandante, se encuentra conforme a lo señalado en el artículo primero del Decreto 1162 de 2014 y la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 4 DECRETO 1161 DE 2014 - ARTÍCULO 1.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 5 DECRETO 1162 DE 2014 - ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2021-00046-01 14 4.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20216, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 17 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 28)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚNEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC 6 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1f4dbf714edcb673da903d008b3424ee9d39c1c95a2bdd5e9e7b84e9f672bc21 Documento generado en 15/06/2023 12:38:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica