Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Cartagena de Indias D.T. y C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Acción de tutela – Impugnación Radicado 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante Johnny Meléndez Banquez Accionado Contraloría Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar (Cartagena) Magistrado Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Improcedencia por subsidiariedad II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por el señor Johnny Meléndez Banquez, contra la Contraloría Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar (Cartagena).
III.- ANTECEDENTES 3.1 Pretensiones1. La parte activa del presente proceso pretende hacer valer las siguientes pretensiones: (SIC) “1. Declárese procedente la presente acción de tutela. 2. Ordénese el amparo de mis derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y contradicción, y derecho a la igualdad, además de todos aquellos que considere vulnerados. 3.
Ordénese a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOLÍVAR realizar la notificación personal o por conducta concluyente del auto 1546 a partir del 26 de diciembre de 2022, hacerme parte dentro del proceso Rad. 2164-2018 para asumir mi defensa. 4. Ordénese a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE BOLÍVAR declarar la nulidad de todo lo actuado 1 Folios 1-2 del Archivo “01Demandapdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 con posterioridad al auto 1546, y realizar el saneamiento del proceso No. 2164-2018 practicando la notificación en debida forma.” 3.2 Hechos2 La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Contraloría Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar (Cartagena), por los hechos que se mencionan a continuación: 1.
El actor manifiesta que el día 22 de noviembre de 2022, le solicitó a la accionada una copia del expediente físico o digital del proceso de responsabilidad fiscal 2164, de cuya existencia se enteró el día 21 de noviembre de esa anualidad, en el cual era la parte pasiva vinculado como responsable fiscal. 2. Posterior a la recepción del expediente digital presentó el 10 de enero del año calendado, solicitud de la nulidad por indebida notificación del auto 1546 de 2018 ante la Contraloría General de la Republica- Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, fundamentada en que dicha actuación adolecía de numerosos yerros que correspondían a la confusión de su nombre, en la dirección física, aun asegurando él que la entidad conoce su nombre y más aún su dirección debido a que es rector de la Institución John F. Kennedy hace 10 años. 3.
Por último, argumenta que no hay razones para no decretar la nulidad de dicho auto y lo que se desencadenó con ello, usando como punto de partida que la razón que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal fue un proceso penal donde se encontraron vinculadas otras personas, las cuales ya se encuentran condenadas y no son mencionadas como presuntos autores dentro del proceso de responsabilidad fiscal que ahora se surte en su contra. 3.3 Informe de la Contraloría Departamental de Bolívar.3 Informa que el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta contra el accionante, en efecto, está en la etapa inicial, donde el señor Johnny Meléndez Banquez ha actuado de manera constante, presentando 2 Folios 03-17del Archivo “01Demandapdf” Primera Instancia 3 Archivo 08,Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 solicitud de nulidad del auto de apertura e incluso la interposición de recursos.
Que después del auto de apertura de responsabilidad fiscal, la única actuación realizada fue la de práctica de prueba de oficio ordenada mediante auto No. 1287 del 4 de noviembre de 2022, modificado a través de auto No. 1324 del 18 de noviembre de 2022, alegando además que, “basados en los autos enunciados se puso a disposición el informe técnico producto de la providencia que dispuso el recaudo de pruebas, este informe técnico se puso a disposición del señor accionante tal y como consta a folio 362 del expediente donde consta el envío por correo electrónico la solicitud de copias de los autos 0041 y el Auto 0032 junto con el informe técnico”.
Solicita entonces que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que considera haber actuado de manera legitima y constitucional para que las personas puedan ejercer su defensa de manera oportuna. 3.4 Actuación procesal. La presente acción de tutela fue radicada por la parte accionante el día, 13 de marzo de 20234 y fue admitida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Cartagena mediante providencia del 13 de marzo de 2023.5 El 27 de marzo de 20236, se profiere sentencia de primera instancia, providencia notificada a las partes, con fecha de 29 de marzo de la presente anualidad.
La parte accionada, presentó oportunamente impugnación del fallo de tutela7 según lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. 3.5 Sentencia de primera instancia.8 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, profiere sentencia de primera instancia adiada 27 de marzo de 2023, en la que decidió lo siguiente: 4 Folios 01del Archivo “02ActaReparto.pdf” Primera Instancia. 5 Archivo 14, Expediente Digital, Primera Instancia. 6 Folios 01-10del Archivo “15Fallo.pdf” Primera Instancia. 7 Folios 01-08del Archivo “24Impugnacion.pdf” Primera Instancia. 8 Archivo 15, Expediente Digital, Primera Instancia., Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 “PRIMERO: Declarar la improcedencia de la presente acción de tutela instaurada por el señor Jhonny Meléndez Banquez, contra la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese esta sentencia a las partes, por el medio más expedito de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Adviértase que contra ella procede impugnación ante el superior, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. (…) El A quo consideró la improcedencia de la acción de tutela referenciada en virtud del principio de subsidiariedad, como quiera que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para cuestionar ante lo contencioso administrativo las irregularidades que considere se hayan configurado en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal 2164, mediante el cuestionamiento del acto administrativo que decida de fondo dicha actuación, máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.6 La Impugnación.9 La parte accionada interpone escrito de impugnación de manera oportuna, en donde reafirma los supuestos de la demanda.
Así las cosas, concluye diciendo que existe una procedencia excepcional de la acción de tutela contra vía de hecho administrativo y actos administrativos de trámites, donde dice que esta es procedente para superar la vía de hecho administrativa en que incurre la entidad accionada. Reiterando lo dicho en sentencia T-025 de 2018 de la H. Corte Constitucional, donde dice que todo procedimiento en el que se haya permitido una etapa procesal trascendental consagrada en la ley se encuentra viciada por vulnerar el derecho al debido proceso de las partes y constituye un defecto procedimental absoluto.
Así mismo, resalta que el error en el proceso es algo que debe tener influencia de manera directa en el fondo de la decisión que se fuera a adaptar y no se atribuya al actor. Es por ello por lo que, menciona de manera recurrente que la accionada ha sido renuente en llevar a cabo el proceso teniendo en cuenta las garantías constitucionales y legales propia del proceso de responsabilidad fiscal. 9 Archivo 17, Expediente Digital, Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 IV.
CONTROL DE LEGALIDAD Conforme lo prevé el artículo 132 de la ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad. V. CONSIDERACIONES 5.1 COMPETENCIA. El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO.
Corresponde a la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, determinar si es procedente o no la acción de tutela frente a la negativa de anular la actuación llevada cabo al interior de un proceso de responsabilidad fiscal. De ser positiva la respuesta, deberá analizarse si se acredita la vulneración de los derechos fundamentales del demandante por no habérsele notificado en debida forma el auto que da apertura al mencionado trámite y omitirse vincular como presuntos responsables a las demás personas que, por los mismos hechos, se encuentran también vinculados a la investigación penal que se adelanta. 5.3 TESIS.
La Sala de Decisión No. 003 del Tribunal, considera pertinente confirmar la sentencia del A-quo y en ese sentido declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el Sr. Johnny Meléndez Banquez, por no cumplir con el supuesto de subsidiariedad. 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
Conforme lo anterior, se tienen como características de esta acción, las siguientes: - Está instituida para proteger derechos fundamentales. - La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio catalogable como irremediable, situación ésta que debe acreditarse por quien la aduce. - La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2 Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.
La procedencia por mandato constitucional10 y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, la cual es una herramienta judicial de manera excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Es por ello por lo que frente al Decreto 2591 de 1991, dentro de sus acápites ha establecido las causales de improcedencia de esta acción constitucional, cuando en esta existen otros recursos o medios de defensas judiciales.
En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificarla legalidad de estos las acciones contencioso-administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección. 10 Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Frente al tema de preservar la excepcionalidad y residualidad de la acción de tutela y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la H. Corte Constitucional en la sentencia T- 359 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” Sobre el mismo tópico, en sentencia T-747 de 2010, la Alta Corporación concluyó: “3.2.
De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En principio, la jurisdicción contenciosa pide estudiar y resolver los conflictos originados por la expedición de un acto administrativo.
Así, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que puedan vulnerarse con ocasión de la expedición de un acto administrativo, ya que existen otros mecanismos administrativos y judiciales para buscar su defensa. No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber11: (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3.3 Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la 11 Sentencia T-199 de 2008.
Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 protección de derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestando que: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable.
En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales.”  Para concluir, la persona que solicita el amparo debe demostrar de forma suficiente la necesidad de esta medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual se estructura con la concurrencia de ciertos elementos, según la Corte Constitucional12: (i) Se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño. (ii) El perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona.
(iii)Se requieran medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, atender las circunstancias particulares del caso y (iv) Las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia que eviten la consumación del daño irreparable 5.5 HECHOS PROBADOS. 5.6 EL CASO CONCRETO. 12 Sentencia T- 236 de 2019.
Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Previo al estudio de fondo del caso planteado en el escrito de amparo, deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta Magna y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad). 5.6.1 Legitimación en la causa. Sobre el particular el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de amparo constitucional puede ser interpuesta por cualquier persona en nombre propio, o a través de representante, como en el caso en concreto a fin de solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particulares. 5.6.1.1 Legitimación en la causa por activa13.
De conformidad con lo anterior, en efecto, el señor Johnny Meléndez Banquez, quien actúa en nombre propio, se encuentra legitimado en la causa por activa por promover el amparo de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y contradicción, y derecho a la igualdad, ya que afirma ser directamente el afectado por la decisión de la entidad accionada. 13 Sentencia T-176 de 2011: “La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;
(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”;
(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.
Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 5.6.1.2 Legitimación en la causa por pasiva14. La Contraloría Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar ostenta la legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que es quien tramita e impulsa el proceso de responsabilidad fiscal que cursa contra el actor y cuyas actuaciones este último censura afirmando que transgrede sus derechos fundamentales. 5.6.2.
Inmediatez De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, con lo cual el Constituyente buscó asegurar que dicha acción sea utilizada para atender afectaciones que de manera urgente requieran de la intervención del juez constitucional.
Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha señalado que le corresponde al juez constitucional verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable y proporcionado, es decir, si se interpuso oportunamente.
Se cumple este requisito porque la acción de tutela procede cuando se mantiene vigente la lesión de los derechos fundamentales, presuntamente afectados. En el presente caso se observa que la tutela fue presentada el 13 de marzo de 202315, y los hechos que la fundamentan tuvieron ocurrencia el pasado 20 de febrero de 202316, fecha en la cual al accionante recibió 14 Sentencia T-1015 de 2016: “La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental.[2] En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[3], la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”. 15 02ActaReparto.pdf Primera Instancia 16 Folios 03-1 “01Demanda.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 respuesta del recurso de reposición interpuesto en contra de la actuación cuestionada. 5.6.3 Subsidiariedad El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, es por ello por lo que se han planteado dos excepciones que justifican su procedibilidad17: “(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idón eo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. 17 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Las reglas anteriores implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe evaluar la idoneidad de estos en el caso concreto, para determinar si pueden restablecer eficaz e integralmente los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. En consecuencia, a ello, se analizará la existencia, idoneidad y eficacia de otros mecanismos para la defensa judicial del accionante.
En el caso sub-lite, el accionante reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y contradicción, y derecho a la igualdad, sin embargo, al evidenciarse que cuestiona actuaciones proferidas en el marco de un proceso administrativo, en principio podría concluirse que cuenta con otros medios de defensa ordinarios que la ley concibe para ventilar las pretensiones que formula a través de este medio de control excepcional, lo que se confirma haciendo una revisión de las pruebas acopiadas.
Mediante Auto No. 1546 del 21 de diciembre de 201818, se dio la apertura al proceso de responsabilidad fiscal ordinario contra el hoy accionante, con ocasión del presunto daño patrimonial que se predica sufrió el Distrito de Cartagena. Ante lo anterior, en comunicación 2023ER000302319, en calidad de presunto responsable, el accionante presentó memorial solicitando la nulidad del proceso a partir del auto de apertura de responsabilidad fiscal 2164, bajo el supuesto que la nulidad es un mecanismo extremo al cual debe recurrir el funcionario competente, para subsanar irregularidades o vicios que se hayan presentado en el proceso y a su vez que se contraponen con las garantías procesales versadas en el artículo 29 de la constitución política.
La Contraloría General de la República, resolvió negativamente la anterior solicitud mediante auto N°041 del de 24 de enero de 202320, con sustento en los siguientes argumentos: (SIC) “Yéndonos al expediente del proceso de responsabilidad fiscal No 2164 y haciendo un análisis del mismo se evidencia que: A folio 32 del expediente se verifica, según oficio emitida por el Banco Davivienda en respuesta dada al señor Johnny Meléndez Banquez, que la dirección de notificación es el Barrio Blas de Lezo etapa 3, Manzana 3 Lote 1.
Así lo ratifica el señor 18 Folios 205-214, Archivo07AnexoInformacion.pdf 19 Folios 248-278, Archivo07AnexoInformacion.pdf. 20 Folios 309- Archivo07AnexoInformacion.pdf Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Johnny Meléndez Banquez, en su escrito de solicitud de nulidad sigedoc 2023ER0003023 en donde expresa que recibe notificaciones en la dirección antes mencionada (Folio 31 escrito de solicitud de nulidad) Por lo tanto se llega a la conclusión que ese es su domicilio, tal como lo estipula el artículo 76 del Código Civil, el cual expresa que el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; a su vez, el artículo 78 del mismo código, dice que el lugar donde un individuo esta de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
(…) A folio 226 del expediente aparece sobre membretado a nombre de JOHNY MEÑENDEZ BANQUEZ, presentándose error de tipo en la letra L del primer apellido del señor Johnny Meléndez Banquez; en el anverso de este mismo folio aparece constancia de envío de correo certificado, por parte de la empresa de correos 472 radicado RA074291901CO, en el renglón de remitente claramente que es la Contraloría General de la República, cuya referencia es el 2019EE0011628, el mismo del oficio del sigedoc de notificación por aviso No 040-2019 mencionado en el párrafo inmediatamente anterior.
Denotándose a las claras el contenido del mismo. En cuanto al renglón perteneciente al destinatario, aparece clara y de forma correcta la dirección de domicilio del señor Johnny Meléndez Banquez, aunque en el renglón perteneciente al nombre del destinatario, aparezca el nombre de Johnny Mendoza Banquez, error netamente de la empresa, al equivocar el segundo apellido del señor Meléndez Banquez, razón que no es de recibo alegarla como causal de invalidez de la misma.
Es palmario que la lealtad procesal, como lo estipula el artículo 83 de la Constitución Política Colombiana, se debe hacer presente en todas las actuaciones que se adelanten tanto administrativas como judiciales y que la misma se debe pregonar tanto para la parte que investiga, como la investigada. El debido proceso no se puede usar como bastión para hacerle zancadillas a los procedimientos que se adelanten en aras de adelantar un proceso sano y lo que se busca con las actuaciones procesales es brindarle garantías al encartado con el fin que ejerza de manera libre y espontanea su defensa.
Por lo tanto, no es de recibo a aspectos meramente formales que en nada afecta el debido proceso, sobre todo si se le ha brindado todas las garantías para que ejerza su derecho a la defensa.” Nótese como la misma entidad accionada, analizó los argumentos expuestos, en cuanto una indebida notificación y vinculación de este último al trámite de responsabilidad fiscal, desechando lo alegado en aquella oportunidad, que erigen los mismos que aduce en esta sede constitucional.
Así mismo, se evaluaron las inconsistencias relativas a la identificación del actor en la notificación, situación que quedó, en términos de la accionada, saneada. Sobre un caso similar, la Corte Constitucional, ha precisado: “46. El 5 de mayo de 2017, la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva profirió el auto número 249 por medio del cual resolvió negativamente la solicitud de nulidad presentada por el señor Rodríguez Machado, en la cual alegaba indebida notificación del acto de apertura y caducidad de la acción de responsabilidad fiscal.
El 28 Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 de junio de 2017[22], el Contralor General de la República profirió el auto No. ORD-80112-181 por medio del cual confirmó dicha decisión y desestimó el recurso de apelación interpuesto por el accionante.
El señor Rodríguez Machado interpuso acción de tutela solicitando que se revoquen tales actos porque, a su juicio, incurrieron en vía de hecho por desconocer la jurisprudencia constitucional en punto a la notificación y la caducidad en los procesos de responsabilidad fiscal. 47. Lo cierto es que las decisiones que resolvieron tal solicitud, al igual que sucede con el auto de apertura del proceso y las demás decisiones de carácter interlocutorio que se profieran durante el respectivo trámite, integran el acto administrativo que en su momento pondrá fin al proceso de responsabilidad fiscal, contra el cual procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el citado artículo 59 de la Ley 610 de 2000. 48.
Por lo tanto, como ya se señaló, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[23], la acción de tutela resulta improcedente contra este tipo de actos. Sin embargo, en este caso el accionante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo transitorio de su derecho, y, en todo caso, esta Sala no constató la posible configuración del mismo, puesto que, como lo señaló la Contraloría General de la República, entre la expedición del auto de apertura y su notificación no se adelantó actuación alguna, dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en relación con el tutelante.
Por lo tanto, tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad respecto de los autos No. 249 del 5 de mayo de 2017 y ORD-80112 del 28 de junio de 2017. “(…) Esta Sala de Revisión considera que en este caso la acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con mecanismos idóneos y efectivos en el marco del proceso de responsabilidad fiscal para salvaguardar sus derechos, tanto si se trata del auto de apertura, como si se trata de los que negaron la solicitud de nulidad.
Adicionalmente, el accionante tampoco demostró que con la decisión de la entidad accionada se le hubieran vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, razón por la cual no le es dable a esta Sala excepcionar la regla general de improcedencia de la tutela en contra de este tipo de actos administrativos” A partir de lo anterior, a juicio de la Sala, la acción de tutela presentada por Johnny Meléndez Banquez, no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz para atacar el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 de la Republica – Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), mediante el cual podía lograr la protección de su derecho al debido proceso, defensa y contradicción y derecho a la igualdad.
Dentro de este trámite, además, podía solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que consideraba violatorios de sus derechos fundamentales; mecanismo que se encuentra habilitado para ser activado en cuanto haya finalizado el proceso, tal y como lo versa la Ley 610 de 2000 en su artículo 5921. Por lo tanto, al no ser alegado ni comprobado que la expedición de estos actos ha generado un perjuicio inminente o próximo a suceder, ni mucho menos una afectación de un bien altamente significativo para el interesado o que las medidas de protección deban responder a la oportunidad y eficacia para evitar la consumación de un daño irreparable, es por ello, que le es imposible a la Sala considerar la transitoriedad de la acción constitucional en el caso marras.
Así las cosas, encuentra la Sala que la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena que en virtud de la impugnación se revisa, estuvo acertada al declarar improcedente este medio de control excepcional, por lo que debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 003, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Cartagena de fecha del 27 de marzo de 2023.
SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito a la entidad accionante, a las partes accionadas conforme al artículo 30 del Decreto No.2591 de 1991. 21 ARTÍCULO 59 IMPUGNACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme.
Radicado No: 13001-33-33-003-2023-00163-01 Accionante: Johnny Meléndez Banquez Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 12 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 TERCERO: Dentro de los (10) diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de esta al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS - Ausente con permiso-