15238333300320180011501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

NULIDAD DE COMPARENDO POR CONDUCIR EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ – Negada por cuanto inhabilidad sobreviniente de la persona que ejercía el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Duitama que emitió la sanción objeto de análisis, no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad los actos acusados y porque los actos no están falsamente motivados.

La Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, como quiera que, por un lado, la irregularidad por la inhabilidad sobreviniente de la persona que ejercía el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Duitama que emitió la sanción objeto de análisis, no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad los actos acusados, teniendo en cuenta fueron emitidos en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, sin que exista duda de que para la opinión general y la misma administración municipal, se trataba de un empleado público con el lleno de requisitos legales, por tanto, tales actos administrativos se encuentran revestidos de presunción de legalidad.

Por otro lado, dirá la instancia que los actos administrativos acusados no se encuentran falsamente motivados, en tanto se fundamentaron en el examen de embriaguez practicado en debida forma y ello no fue desvirtuado por la parte actora, pues a las diligencias no se allegó las pruebas que demostraran que las muestras de alcoholemia fueron practicadas con posterioridad a la elaboración del comparendo; tampoco se acreditó la omisión en la calibración, hoja de vida y lista de chequeo del alcohosensor, ni que el agente de tránsito no tenía certificado de idoneidad para la práctica de la prueba.

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I. A N T E C E D E N T E S DEMANDA El señor JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NIÑO, actuando a través de apoderado judicial, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Duitama: (i) Resolución No. 128 de 6 de septiembre de 2016, (ii) Oficio No. 008 sin fecha, notificado el 26 de enero de 2017, (iii) Auto No. 001 de 5 de abril de 2017, y (iv) Resolución No. 152380000000013524229.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidió: (i) se ordenará a la demandada la entrega de la licencia de conducción; (ii) se oficiará a los diferentes registros sobre el levantamiento de la sanción; (iii) se condenará al pago de la suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, 100 SMLMV por la afectación de bienes o derechos convencionales y constitucionales amparados, 150 SMLMV por la alteración de las condiciones de existencia, 100 SMLMV por la pérdida de oportunidad, $12.299.915 por concepto de daño emergente consolidado y por daño emergente futuro la suma que debió sufragar para pagar un conductor.

A su vez, solicitó la actualización de las sumas reconocidas, o subsidiariamente el pago de intereses moratorios y que se condenará en costas a la entidad demandada. Fundamentos fácticos 4. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 31 de julio de 2016, le fue elaborado al demandante el comparendo bajo el No. 150010000000013524229 por la presunta infracción F, por lo que le fue retenida la licencia de conducción. El 8 de agosto de 2017, el demandante tuvo que contratar un conductor, para poder movilizarse.

Mediante Resolución No. 128 de 6 de septiembre de 2016, la demandada dispuso sobre la sanción del señor José Antonio Buitrago Niño, con suspensión de la licencia de conducción e imposición de multa. Dicho acto fue notificado el 14 de septiembre siguiente y contra la misma se interpuso recurso de apelación. La Secretaría de Tránsito, rechazo por extemporáneo el referido recurso de apelación, no obstante, con el traslado de solicitud de conciliación, la demandada declaró la nulidad de esa última actuación y resolvió el recurso a través de la resolución acá demandada.

Concepto de violación Al efecto indicó que, el Inspector de Tránsito que impuso la sanción, no tenía competencia para ello, pues para esa fecha ya había sido sancionado por la procuraduría General de la Nación. A su vez, adujó una falsa motivación, dado que, para el momento de elaboración del comparendo, aún no se había desarrollado el procedimiento para determinar la embriaguez.

Mencionó que el comparendo se elaboró el 31 de julio de 2016 a las 17:00 horas y la primera prueba se realizó a esa misma hora, mientras que la segunda prueba se practicó tan solo a las 17:08 horas. Al respecto sostuvo que en el instructivo No. 002 de 17 de marzo de 2015, se establece que el agente de policía tiene la obligación de culminar primero el procedimiento de embriaguez y posteriormente elevar la orden de comparendo.

Agregó que el procedimiento establecido en la Resolución 1844 de 2011 del INML y CF, requiere necesariamente de las dos pruebas. Mencionó que el alcohosensor con el cual se practicaron las pruebas no tenía la estampilla de calibración, ante tal situación el agente manifestó que ello no interfería en los resultados y que, en caso de existir renuencia para la práctica, sería elaborado el comparendo.

Indicó que es obligación de la autoridad de tránsito, verificar con anterioridad a la práctica de la prueba que el instrumento de medición cumpla todos los presupuestos técnicos, según lo establece el numeral 7.3.1.1.1. de la Resolución 1844 de 2015. Señaló que el agente que practicó la prueba tampoco contaba con el certificado de idoneidad, el cual se encontraba establecido en el instructivo No. 002 de 17 de marzo de 2015.

Sostuvo que el formato de entrevista previa a la práctica de la prueba no atendió lo dispuesto en la Resolución 1844 de 2015 y el agente no tenía la hoja de vida del alcohosensor. Aseguró que el agente no podía haber practicado las pruebas, pues los resultados a obtener no brindaban seguridad jurídica. Arguyó que el acto demandado incumple los presupuestos del artículo 67 del CPACA, dado que no mencionó los recursos procedentes y la autoridad ante quien debía interponerse.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto se encontraba acreditado que el accionante el día 31 de julio de 2016, incurrió en la infracción de tránsito establecida en el artículo 131 de la Ley 762 de 2002, modificada por la Ley 1696 de 2013, por conducir en estado de embriaguez, según pruebas de alcoholimetría, lo cual genera suspensión de la licencia de conducción y multa.

Indicó que el proceso contravencional de tránsito se realizó teniendo en cuenta la normatividad vigente, por el funcionario competente y en ejercicio del cargo. Adujó que, para el momento de proferirse la resolución impugnada, esto es, el 6 de septiembre de 2016, el Inspector de Tránsito se encontraba en ejercicio de sus funciones, dado que prestó sus servicios desde el 15 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de enero de 2017, lapso durante el cual se presume sus actuaciones fueron expedidas en debida forma.

Agregó que el retiro de la persona que fungía como Inspector de Tránsito se dio con ocasión de un proceso de responsabilidad fiscal, lo cual generó una inhabilidad sobreviniente, por lo que, al momento de ser conocida por la administración municipal, se requirió al entonces funcionario y luego se dispuso la terminación del nombramiento, mediante Decreto 071 de 30 de enero de 2017.

Relató que dentro del expediente sancionatorio se observa que se practicaron dos pruebas de alcoholimetría, tomadas mediante alcohosensor que arrojaron como resultado de embriaguez positivo en primer grado de acuerdo a los resultados 0.98G/L y 0.92G/L, realizadas a las 17:00 h y 17:08 h, respectivamente, habiéndose dejado la observación en la orden de comparendo que “se corrige la hora del comparendo siendo las 17:10 h”, sin que el demandante haya dejado alguna observación al respecto, al momento de plasmar su firma.

Adujo que, revisado el expediente, se observa que la “entrevista para medición con alcohosensor” fue debidamente diligenciada y suscrita por las partes. Así mismo se le informó al implicado cual era el procedimiento a realizar. Resaltó que el operador del alcohosensor, patrullero Nelson Pinto Pérez, se encontraba capacitado para operar el equipo en debida forma, en atención a que ostenta certificación expedida por el INML y CF, la cual fue expedida el 12 de octubre de 2012 y la misma tenía vigencia de 5 años.

Propuso como excepción la que denominó: “inexistencia de afectación de derechos del accionante – improcedencia de la reparación – culpa exclusiva de la víctima”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, profirió sentencia el 07 de febrero de 2022, en la que resolvió: “PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Compulsar copias de la presente providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se investigue si el actuar del señor NELSON ALBERTO FLECHAS TAITA configuró falta disciplinaria, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. TERCERO.- Sin condena en costas”.

Adujo que si bien el señor Flechas Taita tenía una inhabilidad para ejercer el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Duitama para el momento de declarar al acá demandante como contraventor; lo cierto es que para esa fecha, estaba vinculado al Municipio de Duitama, en el cargo en mención, lo que implica que se encontraba investido de funciones públicas y estaba facultado por tal investidura como autoridad de tránsito para expedir los actos administrativos impugnados, los cuales se encuentran revestidos de presunción de legalidad, bajo el entendido de que fueron emitidos en cumplimiento a las funciones encomendadas por la Constitución y la Ley.

Por otro lado, en relación con los protocolos tenidos en cuenta al momento de practicar las pruebas de alcoholemia, señaló que, el agente de tránsito que adelantó el procedimiento de imposición de comparendo fue el patrullero Nelson Pinto Pérez, quien contaba para ese momento con la idoneidad en el manejo del alcohosensor, de igual forma, obra en las diligencias el “modelo de formato para la entrevista que se debe hacer al examinado antes de realizar la medición, entrevista previa a la medición con alcohosensor”, en el cual se dejó consignando la entrevista previa a la toma de la muestra con el alcohosensor y dicho instrumento con el cual se le tomó la muestra al demandante, se encontraba calibrado, conforme lo establecido en la Resolución No. 1844 de 2015.

Indicó que el procedimiento se adelantó con plenas garantías para el presunto infractor en forma previa a la toma de la muestra, resaltándose además que se efectuaron dos mediciones como en efecto lo exige la citada Resolución, y se le entregó al presunto infractor copia de los documentos que soportaban la orden de comparendo como se lee en el texto del formato de retención preventiva de la licencia de conducción. Aclaró que la hora de imposición del comparendo no fue a las 17:00 horas como lo quiso hacer ver el demandante en su demanda, toda vez que, con claridad en el mismo texto de la orden de comparendo, se adujó que la hora del comparendo fue a las 17:10, aspecto avalado por el presunto infractor al estampar su firma, siendo la toma de muestras anteriores a la orden de comparendo.

Expuso que en la actuación administrativa la notificación es por estrados, la cual es válida cuando el inculpado ya se encuentra vinculado al proceso contravencional, en el cual se discute el comparendo impuesto por la autoridad de tránsito, conforme la Ley 1696 de 2013.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad para ello, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la decisión proferida en primera instancia y en su lugar, que se acceda a las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos. Indicó que no es cierto que antes de practicarse las pruebas ya se podía haber desarrollado la orden de comparendo, teniendo en cuenta que la Ley 769 de 2002 y la directriz del INMLCF, son claras en señalar que es requisito indispensable la práctica de una prueba para poder determinar el grado positivo o negativo de un ciudadano en su estado de embriaguez.

Señaló que, si bien las mismas directrices permiten que en ciertas eventualidades, dados los comportamientos de la persona, se deduzca el estado de embriaguez de la persona, ello solo es permitido cuando el estudio está siendo aplicado por un profesional en la salud, quien tiene el cocimiento científico y médico para establecer tal situación; pero tal actuación no es permitida cuando el procedimiento lo realiza un agente de tránsito.

A su vez, el apoderado de la parte actora se ratificó en los fundamentos señalados en la demanda, esto en cuanto a que el acto administrativo fue proferido por el Inspector cuando no era competente para ello, por estar ejerciendo su labor como agente estatal cuando ya había sido sancionado por la Procuraduría General de la Nación. Insistió en la falsa motivación, pues el comparendo se elaboró siendo las 17: 00 del día 31 de julio de 2016, momento para el cual no se habían practicado las pruebas de embriaguez, pues la primera se practicó a las 17:00 y la segunda a las 17:08.

Agregó que el alcohosensor con el cual se practicaron las pruebas carecía de la estampilla de calibración, el agente que realizó las pruebas no tenía el certificado de idoneidad y no desarrolló la lista de chequeo. Finalmente reiteró que el acto administrativo carece de los presupuestos artículo 67 CPACA, en consideración a que no se mencionó los recursos procedentes.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 28. Mediante auto del 24 de marzo de 2022, esta Corporación, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem6.

Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia, por los extremos en litis, ni el agente del Ministerio público delegado ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA CONTROL DE LEGALIDAD 29. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO 30. Corresponde a la Sala determinar, sí: ¿Se observa causal alguna de nulidad de las previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se menciona la carencia de competencia del funcionario que expidió los actos demandados vulneración, falsa motivación, indebida practica de pruebas y carencia de presupuestos legales? ¿Se vulneró el derecho al debido proceso con el procedimiento policivo de tránsito realizado al demandante el 31 de julio de 2016 (tesis del demandante), o sí, por el contrario, el procedimiento en el que se impuso la orden de comparendo al señor se llevó a cabo con la plena observancia de las garantías y el derecho al debido proceso (tesis de la demandada)? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por parte de la entidad demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso, para dirimir el objeto de la Litis, e igualmente anuncia la posición que asumirá así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia objeto de apelación, como quiera que, por un lado, la irregularidad por la inhabilidad sobreviniente de la persona que ejercía el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Duitama que emitió la sanción objeto de análisis, no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad los actos acusados, teniendo en cuenta fueron emitidos en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, sin que exista duda de que para la opinión general y la misma administración municipal, se trataba de un empleado público con el lleno de requisitos legales, por tanto, tales actos administrativos se encuentran revestidos de presunción de legalidad.

Finalmente expondrá la Sala que en el expediente obra la constancia de notificación personal de la Resolución No. 128 de 2016, la cual se advierte cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 67 del CPACA, no obstante, aclarará que, en el caso hipotético, de ser irregular dicha notificación, ello no afectaría la validez del acto demandado, sino su eficacia. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Del estado de embriaguez y sus consecuencias respecto de la infracción a las normas de tránsito Sobre este tema, la Ley 769 de 6 de agosto de 2002 "Por la cual se expide el Código Nacional de Tramas Terrestre y se dictas o disposiciones”, definió la embriaguez como el “estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causadas por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riego” además, prevé que la licencia de conducción se suspenderá, entre otras, por encontrarse en estado de embriaguez o bajo el efecto de drogas alucinógenas.

A su vez, en el Capítulo Vll – que refiere sobre la actuación en caso de embriaguez, la norma citada prevé -para lo que interesa al asunto objeto de análisis-, lo siguiente: Las autoridades de tránsito podrán solicitar a todo conductor del vehículo automotor la práctica de examen de embriaguez que permita determinar si se encuentra bajo efectos producidos por el alcohol o drogas; así mismo, podrán contratar con clínicas u hospitales la práctica de esta prueba para verificar el estado de aptitud de los conductores (artículo 150).

Primer grado de embriaguez, entre 40 y 99 mg de etanol/100 ml de sangre total se impondrá por primera vez: Suspensión de la licencia de conducción por tres (3) años, multa correspondiente a ciento ochenta (180) salarios mínimos diarios legales vigentes (SMDLV), realización de acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancias psicoactivas, durante treinta (30) horas, e inmovilización del vehículo por tres (3) días hábiles.

(numeral 2º artículo 152). Por su parte, la Ley 1696 de 19 de diciembre de 2013, dispuso que: La suspensión o cancelación de la licencia de conducción implica la entrega obligatoria del documento a la autoridad de tránsito competente para imponer la sanción por el periodo de la suspensión (artículo 3). Los infractores de las normas de tránsito serán sancionados con la imposición de multas.

En efecto, una de las causales de sanción es "Conducir bajo el influjo de alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. Esta conducta será sancionada con las multas establecidas en el artículo 152 de este Código (…) En todos los casos de embriaguez o alcoholemia el vehículo será inmovilizado. El estado de embriaguez o alcoholemia se establecerá mediante una prueba que no cause lesión, la cual será determinada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses" (artículo 410).

Si hecha la prueba, se establece que el conductor se encuentra en alguno de los grados de alcoholemia, incurrirá en las sanciones respectivas, según el nivel de reincidencia. En todos los casos, la autoridad de tránsito o quien haga sus veces, al momento de realizar la orden de comparendo procederá a realizar la retención preventiva de la licencia de conducción, que se mantendrá hasta tanto quede en firme el acto administrativo que decide sobre la responsabilidad contravencional.

La retención deberá registrarse de manera inmediata en el RUNT (parágrafo 2, artículo 5). En el evento en que la alcoholemia sea igual o superior a 20 mg de etanol/100 ml de sangre, se aplicarán las sanciones establecidas sin que sea necesario realizar pruebas adicionales para la determinación de la presencia de otras sustancias psicoactivas (parágrafo 4, artículo 5).

Entonces, aquellas personas que conduzcan un vehículo automotor con cierto grado de embriaguez serán sancionadas administrativamente con medidas como la suspensión de la licencia de conducción, multas y realización de acciones comunitarias. La Corte Constitucional en sentencia C-633 de 2014, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo, declaró exequible el parágrafo 2° del artículo 152 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 5° de la Ley 1696 de 2013, con fundamento en lo siguiente: "3.4.2.1.

La Constitución no impide atribuir a las autoridades de tránsito facultades para adoptar medidas preventivas como la regulada en el parágrafo que se examina. Por el contrario, esa atribución encuentra fundamento en la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta (art. 2), en el carácter peligroso que caracteriza las actividades de tránsito terrestre y en la obligación de controlar las fuerzas que se activan en el tráfico.

Adicionalmente encuentra fundamento en el artículo 150.25 de la Carta conforme al cual le corresponde al Congreso unificar las normas sobre policía de tránsito en todo el territorio nacional. 3.4.2.2. No obstante lo dicho, la inexistencia de una prohibición de asignar una competencia no implica su constitucionalidad. Como se ha dicho, si el ejercicio de tal facultad puede limitar normas que reconocen derechos constitucionales, tampoco puede ser desproporcionada.

Es cierto que la privación temporal de la licencia de conducción afecta manifestaciones de algunos derechos constitucionales. Ello ocurre. por ejemplo, con el derecho al trabajo cuando el conductor al que se le retiene la licencia lo emplea como medio de trabajo o, con la libertad de locomoción en tanto impide el empleo de uno de los instrumentos de transporte disponibles.

Sin embargo, la restricción es temporal pues se extiende hasta que se define la responsabilidad del conductor, lo que implicará una de dos cosas: o bien la imposición de las sanciones de suspensión o cancelación de la licencia, o bien la liberación de responsabilidad. (…) 3.4.2.2.3. En adición a lo anterior, la Corte concluye que el medio es efectivamente conducente para controlar los riesgos asociados a la conducción bajo los efectos del alcohol.

En efecto, tanto en el supuesto en el cual el conductor se realiza la prueba registrándose la presencia de la sustancia prohibida, como en aquellos en que no es posible identificar dicha existencia debido a su negativa a realizársela, la retención de la licencia permite enfrentar adecuadamente el riesgo. En este último evento -aunque son varias las razones que pueden motivar al conductor a no realizarse la prueba correspondiente- la imposibilidad de comprobar si se encuentra en alguno de los grados de alcoholemia, permite considerar que la forma más efectiva de contrarrestar el riesgo asociado a la conducción bajo los efectos del alcohol es sustraer al conductor del ejercicio de esa actividad.

En estos casos la certeza sobre la presencia de alcohol en el cuerpo, así como la actitud reticente al momento de practicarse los exámenes dispuestos por la autoridad, son circunstancias que pueden ser valoradas por el legislador para deducir un riesgo que afecta el desarrollo normal de las actividades de tránsito" (Resaltado fuera del texto original). 39.

En conclusión, las normas anteriores y la jurisprudencia citada rigen, en forma especial, lo relativo a los procedimientos orientados a imponer sanciones de tránsito a fin de determinar el grado de alcoholemia que padecen los conductores que manejan el estado de embriaguez, con el único propósito de imponer los correctivos que la ley ordena.

En consecuencia, las disposiciones allí contenidas son de obligatorio cumplimiento para los ciudadanos y las autoridades administrativas y judiciales. Normatividad y procedimiento aplicable frente a la determinación del estado de embriaguez El reglamento técnico forense para la determinación del estado de embriaguez aguda expedido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en diciembre de 2005, adoptado mediante Resolución No. 001183 de 14 de diciembre de 2005, definió la embriaguez en los siguientes términos: "Es la concentración de alcohol etílico contenido en la sangre; para dar respuesta a los requerimientos de la legislación colombiana sobre determinación de embriaguez se debe expresar en mg de etanol / 100 ml de sangre total, de conformidad con el literal A del artículo primero de la Resolución 0414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, aclarada mediante Resolución 0453 de 2002".

Sobre el procedimiento para la determinación clínica forense de embriaguez, el reglamento técnico dispuso lo siguiente: "En este proceso se incorporan aspectos inmersos en la prestación del servicio forense, la aplicación del método científico en el desarrollo de la valoración médica y el manejo técnico de los elementos de prueba recolectados, asociados con la investigación. El proceso de determinación de embriaguez por examen clínico forense describe las actividades que lo conforman y sus respectivos procedimientos, constituye una herramienta que consolida los métodos de valoración estandarizados y validados para el diagnóstico clínico de embriaguez, así como el aporte desde la actuación pericial de elementos probatorios y evidencias debidamente analizadas en el contexto de cada caso específico.

Este proceso se inicia por solicitud de autoridades penales, de tránsito y administrativas, cuando se requiere una prueba idónea para la determinación clínica del estado de embriaguez, el cual se manifiesta por una serie de alteraciones clínicas evidenciables mediante la realización de un cuidadoso examen médico forense. Igualmente, en los casos penales, a medida que vaya entrando en vigencia el sistema acusatorio en las diferentes partes del país y de conformidad con los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004 (C.P.P.), puede ser solicitado por quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, o su abogado (examen por peritos particulares, a su costa), o por un imputado o su defensor, acreditando su carácter de tales, mediante constancia de la Fiscalía" (Se destaca).

Adicionalmente, en el reglamento aludido se establecieron, entre otras, las siguientes condiciones para efectuar la determinación clínica forense de embriaguez: La determinación clínica forense de embriaguez deber ser solicitada por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley, según el caso. En la referida solicitud se deben aportar los datos necesarios para orientar la realización del examen y la interpretación de los resultados dentro del contexto del caso específico, tales como: 1) el hecho que se investiga, 2) el motivo de la peritación, y 3) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, etc.

(iii)Debe garantizarse el traslado oportuno de la persona a examinar ante el perito médico, debido a que el resultado del examen se ve sensiblemente alterado con el paso del tiempo. Aunado a ello, la Resolución 414 de 2002 “Por la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia”, artículo 1°, dispone dos procedimientos para determinar el grado de embriaguez alcohólica a saber: i) por alcoholemia, o ii) por examen clínico: “A. Por alcoholemia.

La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2 de esta resolución.

PARÁGRAFO. De las maneras de determinar la alcoholemia: La alcoholemia se puede determinar de manera directa a través de la medición de etanol en sangre por diversos métodos de laboratorio, preferiblemente por cromatografía de gases. La alcoholemia también se puede determinar de manera indirecta midiendo la cantidad de etanol en aire espirado, para lo cual se podrá utilizar un equipo tipo alcohosensor que cuente con un dispositivo de registro.

Cualquiera que sea la metodología empleada para determinar la alcoholemia, debe demostrarse la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad que incluya aspectos relacionados con la calibración del equipo, la idoneidad del personal que lo opera, el método utilizado y los demás componentes de este sistema; B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”.

Ello conlleva a establecer que no existe una sola prueba o método capaz de llevar a determinar la embriaguez, ni se señala una sola prueba como idónea, por lo que es válido señalar que, si en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la de libertad probatoria, cuando existen hechos cuyas pruebas deben revestirse de alguna solemnidad especial, ese evento debe estar previsto en la ley, como sucede cuando de probar la propiedad de un bien inmueble se trata.

Contrario sensu, en los casos en que la ley no establece requisitos adicionales, los hechos pueden acreditarse a través de cualquier medio probatorio, ello sin desconocer que existen pruebas que cumplen en mayor grado con el requisito de idoneidad, en la medida en que arrojan total certeza sobre el hecho que quiere probarse. Ahora, en el mencionado Reglamento adoptado a través de la Resolución No. 01183 de 14 de diciembre de 2005, sobre la determinación de alcoholemia indirecta mediante alcohosensor -que fue el procedimiento utilizado en el asunto objeto de estudio-, se indicó: “Para la detección y cuantificación del alcohol pueden utilizarse mediciones indirectas mediante el alcohosensor, el cual debe estar adecuadamente calibrado según recomendaciones del fabricante, así como su operador debidamente entrenado en su manejo, siguiendo las especificaciones dadas por la “Guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado”, vigente.

Un alcohosensor es un “sistema para determinar el alcohol en aire exhalado” luego de que una persona sopla a través de una boquilla o cánula, que actúa como puerto de entrada de la muestra de aire espirado al sistema. En caso de realizar la prueba de alcoholemia indirecta, es válido que se haga una primera prueba de tamizaje mediante un alcohosensor que determine únicamente la presencia o la ausencia de esta sustancia; en el caso que se tenga un resultado positivo para la presencia de esta sustancia, debe hacerse la cuantificación de etanol en aire espirado según lo dispuesto en la “Guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado”.

Estos dos procesos deben realizarse siempre con boquillas diferentes. En el caso de no contarse con las boquillas de detección cualitativa de etanol en aire espirado, podrá realizarse el proceso directamente con las boquillas para la medición cuantitativa de alcohol en aire espirado, siguiendo las instrucciones dadas en la guía mencionada.

De conformidad con el artículo 1. de la Resolución 0414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la “Guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado”, la cuantificación de alcohol se debe hacer en un equipo que permita medir la cantidad de alcohol en el aire espirado –determinación cuantitativa– y que cuente con un dispositivo de registro.

Es decir, es indispensable que el equipo utilizado para este propósito permita la impresión inmediata de los resultados de las pruebas efectuadas, por lo menos en original y copia; el primero se enviará a la autoridad junto con el respectivo informe pericial, y lo segundo se adjuntará a la copia del informe que se archiva en la dependencia o institución donde se realiza el examen para determinación de embriaguez” (Negrilla fuera del texto original).

Sobre las condiciones y procedimientos de calibración, operación y mantenimiento de los equipos utilizados para la medición de alcohol en aire espirado, la Resolución No. 001844 de 18 de diciembre de 2015 “Guía para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado”, expuso grosso modo, lo siguiente: En relación con el dispositivo utilizado: Debe cumplir con los requisitos establecidos en las Resoluciones 64189 del 2015-09-16 y 89650 del 2015-11-20 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Debe estar configurado con el factor de conversión 2100. Debe tener calibración vigente, la cual se debe demostrar mediante una etiqueta que indique que ha sido calibrado, y también el certificado o informe de calibración, que debe reposar en la hoja de vida del analizador. El proveedor del servicio de calibración debe tener la competencia técnica para realizar este tipo de calibraciones.

Frecuencia de calibración: En el anexo 1 se establece la frecuencia del periodo de calibraciones. En relación con el operador: El operador del analizador de alcohol en el aire espirado debe demostrar su competencia con la certificación de su capacitación. En relación con la documentación de la medición: Procedimiento operativo o instructivo de uso del analizador.

Certificados de capacitación del operador. Hoja de vida del analizador, que debe contener lo siguiente: descripción del equipo (marca, modelo y número de serie), fecha en que se pone en servicio, certificados de calibración, e informes de mantenimientos. Lista de chequeo del estado del analizador antes de usarlo en cada jornada. Registro de entrevista.

Registro de resultados. Registro de la declaración de la aplicación de un sistema de aseguramiento de la calidad en la medición indirecta de alcoholemia a través del aire espirado. En relación con la interpretación de resultados, para el caso en concreto, la guía en comento establece: “Resultados entre 40 mg/100 mL y 99 mg/100 mL. La diferencia entre las dos mediciones respecto al menor valor no debe ser mayor del 10,0% para aceptarlas.

Si se cumple este criterio, se calcula el promedio de las dos mediciones y se le hace la corrección (resta) del 7,5%, truncando el valor obtenido: este es el valor que se debe considerar para tomar la decisión sobre el grado de embriaguez o alcoholemia (esta corrección se hace teniendo en cuenta los errores máximos permitidos para un equipo homologado según la Recomendación R126 de OIML).

En contraste, si la diferencia entre las dos mediciones no cumple con el criterio establecido, el resultado no es válido (es una ensayo no conforme) y es necesario iniciar un nuevo ciclo de medición (dos nuevas mediciones)” (negrilla fuera del texto original). ANALISIS DE LA SALA En el sub lite, la controversia gira en torno al estudio de legalidad de los actos administrativos que declararon contraventor de tránsito al señor José Antonio Buitrago Niño y le impusieron sanción consistente en multa equivalente a 180 SMLDV y suspensión de la licencia de conducción en todas las categorías por el término de 5 años.

Lo anterior, por cuanto a juicio del demandante: (i) la sanción fue impuesta por funcionario sin competencia para ello, dado que para ese momento estaba inhabilitado para ejercer cargos públicos; (ii) los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación, al basarse en pruebas ilegales, por ser practicadas después de la imposición del comparendo y no cumplir con los presupuestos que establece la normatividad aplicable para ello; y, (iii) en los actos demandados no se especificó cuáles eran los recursos que procedían, tal y como lo establece el artículo 67 del CPACA.

Conforme a lo anterior, sea esta la oportunidad para recapitular lo sucedido en el proceso contravencional adelantado en la Inspección de Tránsito de Duitama bajo el radicado No. 128/16, así: Dicho proceso tuvo origen en la orden de comparendo No. 152380000000013524229 de 31 de julio de 2016, en el cual se anotó como observaciones “conducir vehículo motocicleta bajo los efectos de bebidas embriagantes, según lo establecido en la Resolución 1844/2016, ensayo 0025 = 0,98 y 0026 = 0,92, positivo primer grado de embriaguez”.

A un costado del documento, se encuentra la anotación “se corrige la hora del comparendo siendo las 17:10 h”. Obra en las diligencias las siguientes tirillas emitidas por el alcohosensor: Así mismo, reposa en el expediente el anexo 5 “entrevista previa a la medición con alcohosensor” y el formato de retención preventiva de la licencia de conducción, en el cual se anotó en observaciones que “se hace entrega al señor José Buitrago los ensayos # 0025 y 0026, formato retención preventiva de licencia de conducción, anexo 5, lista de chequeo del alcohosensor, copia orden de comparendo”.

A través de auto de 1º de septiembre de 2016 el inspector de Tránsito de Duitama avocó el conocimiento de los hechos relatados en el comparendo en mención y decretó como pruebas las que obran en el expediente.20 Resolución No. 128 de 06 de septiembre de 2016, por la cual se: (i) declaró contraventor al señor José Antonio Buitrago Niño por infringir el literal f del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 4 de la Ley 1696 de 2022, de conformidad con la orden de comparendo No. 152380000000013524229;

(ii) impuso multa equivalente a 180 SMLDV; (iii) impuso la obligación de realizar acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el influjo del alcohol o sustancias psicoactivas; y, (iv) ordenó la suspensión por el término de tres (3) años, contados a partir el 06 de septiembre de 2016 y hasta el 06 de septiembre de 2019. En la aludida resolución se hicieron las siguientes consideraciones: “Que el Patrullero de tránsito, señor BENJAMIN ALEAN MEDINA identificado con la placa No. 157477 elaboró la orden de comparendo No. 15238000000013524229 el día 31 de Julio de 2016 en el Km. 1 Vía Duitama- Pantano de Vargas de esta ciudad, al señor JOSE ANTONIO BUITRAGO NIÑO, señalándole como infracción la que se encuentra codificada en el literal F del artículo 4 de la Ley 1696 de 2013, modificatorio del artículo 131 de la Ley 769 de 2002.

Que el señor JOSÉ ANTONIO BUITRAGO NIÑO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.052.403.733 de Duitama, no compareció ni tampoco presentó excusa sumaria de su inasistencia, en el presente proceso contravencional. Que al no presentarse a descargos el implicado para controvertir lo anotado por el agente de tránsito en la orden de comparendo de la referencia, nos obliga con su comportamiento omisivo a tener como cierto lo expresado o señalado por el mismo en la orden de comparendo.

Por ende, puede determinar este despacho que ha infringido la normado en el literal F del artículo 4 de la Ley 1696 de 2013, modificatorio del artículo 131 de la Ley 769 de 2002 Que el despacho entra a analizar de fondo la conducta contravencional de tránsito plasmada en el comparendo N° 15238000000013524229 estableciendo que para el día treinta y una de Julio del 2016 el señor JOSE ANTONIO BUITRAGO NIÑO, conducía el vehículo de servicio particular tipo Motocicleta con placas XBS-45C en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas como se observa en las pruebas allegadas No. 0025 y 0026 las cuales arrojaron como resultados 0.98 G/L y 0.92 G/L respectivamente.

(…) Que con base en esos principios y en la autoridad que le otorga la Ley, este Despacho debe hacer efectivo el cumplimiento de todo tipo de normas fundadas en el respeto de los mismos, tales como el articulo 26 y articulo 152 de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 25 de la ley 1383 de 2010 modificadas por el artículo 1 de la ley 1548 de 2012 y la ley 1696 de 2013.

Que, el artículo 152 de la citada Ley modificado por la Ley 1696 del 2013 refiere a las causales de suspensión o cancelación de la licencia de conducción y en su numeral 3 contiene entre otras el encontrarse la persona en flagrante estado de embriagues o bajo el efecto de drogas alucinógenas determinado por autoridad competente Que, así mismo, el articulo 152 concordante con el artículo 26 de la misma ley, modificado por la Ley 1696 de 2013, establece los grados de embriagues positiva clasificándolos desde cero hasta tercer grado con su correspondiente sanción de acuerdo con la incidencia. Que, encuentra este Despacho que el Señor JOSE ANTONIO BUITRAGO NIÑO es presunto infractor de la comisión de la infracción F descrita en la ley 1696 de 2013 modificatoria esta del artículo 131 del CNT. y la cual corresponde a "Conducir en estado de embriaguez, bajo los efectos de sustancias alucinógenas…”, infracción que además encuentra sustento en las pruebas No 00025 y 0025 y que arrojaros 0.98 G/L y 0.92 G/L respectivamente equivalente a Primer Grado de Embriaguez que se anexa como medio de prueba, allegado por el patrullero de tránsito BENJAMIN ALEAN MEDINA, y en virtud del cual este Despacho debe proceder a imponer la sanción correspondiente de suspensión de la licencia de conducción. (…) Que, en aplicación de lo anteriormente enunciado y una vez verificado el Historial de comparendos por parte del sistema SIMIT se ha encontrado que al Señor JOSE ANTONIO BUITRAGO NIÑO el comparendo en referencia es el primero que se le ha imputado por estar conduciendo en estado de embriaguez, en segundo lugar el implicado no ocasiono daño ni se prestó a la fuga el día treinta y uno de julio del 2016 día en que le fue impuesto el comparendo 15238000000013524229 por la infracción P en tercer lugar la sanción a imponer debe estar basada en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, atendiendo a que la actividad de conducir un vehículo automotor es de por sí, una actividad riesgosa, pero el riesgo se incrementa en altísimas proporciones cuando la persona que la desarrolla no se encuentra en óptimas condiciones, siendo el alcohol, incluso en dosis pequeñas, depresor de los centros coordinadores del cerebro y retarda sensiblemente las reacciones normales del conductor experto (…)”.

Contra la anterior decisión, el señor Buitrago Niño interpuso recurso de apelación. En virtud de ello, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Duitama, mediante oficio No. 008 (sin fecha), lo rechazó por extemporáneo, no obstante, con auto de 05 de abril de 2015, se declaró la nulidad de la decisión anterior. Conforme a ello, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Duitama resolvió el recurso de apelación mediante Resolución 15238000000013524229 de 20 de septiembre de 2017, en la que se confirmó la Resolución No. 128 de 06 de septiembre de 2016. 51.

Visto de esa manera el escenario, pasa el tribunal a analizar los cargos expuestos por la parte actora de la forma que a continuación se enuncia. De la competencia del Inspector de Tránsito para adelantar el proceso contravencional Como motivo de censura, la parte actora refirió que el señor Nelson Flechas Taita, al momento de imponer la sanción como Inspector de Tránsito, no tenía la competencia para tal efecto, en consideración a que para esa fecha ya había sido sancionado por la Procuraduría General de la Nación. En efecto, observa la Sala que la persona que ejerció el cargo de Inspector de Tránsito y Transporte de Duitama, fue declarado en diferentes oportunidades responsable fiscalmente por la Contraloría Departamental de Boyacá, lo cual le generó inhabilidad para desempeñar cargos públicos, siendo la primera de ellas, con efectos desde el 29 de julio de 2016, lo que implica que, el señor Nelson Flechas Taita, al momento de resolver el proceso contravencional objeto de estudio, ostentaba una inhabilidad sobreviniente.

Pese a ello, considera la Sala que podría considerarse que el señor Nelson Flechas Taita desempeñó funciones sin el lleno de la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo del Inspector de Tránsito y Transporte, por el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2016 (fecha de la decisión de responsabilidad fiscal) y el 30 de enero de 2017 (fecha de retiro del cargo), esto es, como funcionario de hecho.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o, de hecho, o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes fueron identificados, entre otros, en el siguiente evento: cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal.

Sobre la condición de funcionario de hecho, la misma Corporación explicó que puede darse cuando media título que habilita el ejercicio de la función pública, pero por causas sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia, quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo.

Añadió el Consejo de Estado en la citada sentencia de 14 de octubre de 2021 que, por el hecho de haber laborado para el Estado en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos.

Así las cosas, la irregularidad por la inhabilidad sobreviniente del señor Nelson Flechas Taita, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad los actos acusados y que fueron proferidos dentro del proceso contravencional No. 128/16. Lo anterior, porque es evidente que se emitió en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, sin que exista duda de que, para la opinión general y la misma administración municipal, se trataba de un empleado público con el lleno de requisitos legales.

En ese sentido, las consideraciones expuestas construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que de tiempo atrás acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir la falta de prosperidad del cargo propuesto y confirmar la decisión del a quo.

De la falsa motivación de los actos demandados Lo primero que dirá la Sala es que carece de fundamento la afirmación del demandante relacionada con que las pruebas de embriaguez fueron practicadas con posterioridad a la elaboración del comparendo, pues a juicio de la Sala, tal aspecto no pasó de ser un simple señalamiento, carente de sustento probatorio, teniendo en cuenta que, en la orden de comparendo No. 152380000000013524229 de 31 de julio de 2016 se anotó que la hora de elaboración del mismo, era las 17:10 h y dichas muestras fueron realizadas a las 17:00 y 17:08 h -tal y como se advierte de las tirillas que obran en las diligencias, es decir que fueron anteriores a la orden de comparendo.

Sobre este aspecto, conviene resaltar que el infractor estampó su firma en el documento, sin que haya realizado ninguna observación o manifestación sobre tal asunto. En segundo lugar, la parte actora refiere que el instrumento con el cual se practicaron las pruebas de embriaguez carecía de la estampilla de calibración y que el agente de tránsito manifestó que tal aspecto no interfería en el resultado de la prueba; a su vez manifestó que el agente aludió que no contaba en el lugar de los hechos con el certificado de idoneidad, ni con la hoja de vida del alcohosensor como tampoco se desarrolló la lista de chequeo.

En efecto, de acuerdo a lo señalado en las consideraciones generales de esta providencia, para la medición indirecta de alcoholemia a través de aire espirado mediante el uso de un alcohosensor, debe cumplirse los requisitos de calibración, operación y mantenimiento establecidos por el fabricante para cada tipo y marca de equipo en particular.

Adicionalmente, quien opere el equipo debe estar debidamente entrenado y certificado en el manejo de dicho equipo. En tal sentido, para la validez de las muestras tomadas al señor Buitrago Niño, conforme la Resolución No. 001844 de 2015, se requería entre otros requisitos que el dispositivo tuviese una etiqueta que acreditara su calibración, la hoja de vida y lista de chequeo del analizador, y certificado de capacitación del operador.

Sobre este aspecto, la Sala, igualmente considera que la sola inferencia o afirmación en la demanda en relación con la carencia de los documentos en mención, no resulta suficiente para tener por acreditada esa omisión, en la medida en que se requiere, de manera ineludible, que el demandante respalde sus afirmaciones con el material probatorio idóneo y suficiente para comprobar su dicho dentro del proceso.

Llama la atención de esta instancia que el expediente es huérfano de pruebas que demuestren el dicho del demandante, pues no se observa registro fotográfico o de video, o cualquier otro documento que permita establecer la ausencia de los requisitos que echa de menos el demandante, tampoco se practicó prueba testimonial o de declaración que permita inferir que, para la elaboración de orden de comparendo de 31 de julio de 2016, no se cumplía con los requisitos referidos.

Contrario a lo señalado por la parte actora, en el proceso contravencional obra la entrevista previa a la medición con alcohosensor y el formato de retención preventiva de la licencia de conducción, en los que se refiere que se entregó al señor Buitrago Niño la lista de chequeo del instrumento. Cabe destacar que, en tales documentos el actor estampó su firma y no dejó manifestación u observación alguna en relación con el procedimiento adelantado, lo cual desvirtúa el argumento del demandante, en el sentido de que el agente de tránsito se rehusó a exhibir el certificado de idoneidad y la estampilla de calibración. Por otra parte, reposa en las diligencias el oficio No. 036337 de 26 de septiembre de 2016, mediante el cual el Jefe Seccional de Tránsito y Transporte de Boyacá, le indicó al demandante que, el patrullero Nelson Pinto Pérez cuenta con la idoneidad para el manejo del alcohosensor, según certificación del INML y CF.

A su vez, sostuvo que el alcohosensor se encuentra certificado por el laboratorio Metrología DITRA y se aportó copia de la hoja de vida de dicho instrumento, el manual de operaciones y las certificaciones que soportan la respuesta. Así mismo, mediante oficio No. 031 de 10 de febrero de 2017, el coordinador de la Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó que el agente de tránsito Nelson Pinto Pérez, asistió y cumplió con los requisitos establecidos en el curso de “actualización y capacitación para policías de tránsito que emplean alcohosensores para la medición de etanol en aire aspirado”, cuya certificación fue remitida al Fondo de Prevención Vial el 21 de febrero de 201334.

Así las cosas, tal como lo dispone el artículo 167 del CGP, la carga de la prueba corresponde a quien afirma determinado supuesto; en estas condiciones, si la parte demandante afirmaba que el agente de tránsito se negó a exhibir la estampilla de calibración, hoja de vida, la lista de chequeo y el certificado de idoneidad para la práctica de la prueba, era su deber allegar las pruebas que así lo demostraran, pero se itera, de ello es huérfano el proceso.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Norma de similares efectos procesales contiene el CPACA, en el artículo 103 el cual dispone que "Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código".

La prueba es una carga que "( ) consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los, hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos". Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como "una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto "17.

La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga a aquél en,quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree”.

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto dé los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así entonces, si el actor consideraba que dichos elementos eran indispensables para probar que las muestras de alcoholemia tomadas al demandante no cumplían con los requisitos que exigen las normas aplicables a ello, tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios, sin estarse únicamente a su parecer. En conclusión, los actos administrativos acusados no se encuentran falsamente motivados, en tanto se fundamentaron en el examen de embriaguez practicado en debida forma, lo cual arrojó el Grado I de embriaguez y que no fuere desvirtuado por la parte actora.

De la indebida notificación La parte actora arguyó en el tercer cargo que, el acto demandado incumple los presupuestos del artículo 67 del CPACA, dado que no mencionó los recursos procedentes. En el plenario está acreditado que tanto en la Resolución No. 128 de 06 de septiembre de 2016, por la cual se declaró contraventor de tránsito al señor Buitrago Niño, así como en la diligencia de notificación del mismo acto administrativo37, se indicó que procedía el recurso de apelación ante el inmediato superior jerárquico, el cual debería interponer dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación. En virtud de lo anterior, el señor Buitrago Niño interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Duitama, mediante Resolución 15238000000013524229 de 20 de septiembre de 2017, en la que se confirmó la Resolución No. 128 de 06 de septiembre de 2016.

Así las cosas, en el expediente no obran pruebas que tengan relación directa con la vulneración aludida, pero, de todos modos, advierte el Tribunal que, en caso de haberse aceptado la tesis de la parte actora, la no mención de los recursos que procedían en contra de la Resolución No. 128 de 2016, no es razón suficiente para desestimar la legalidad del acto administrativo.

La Ley 1437 de 2011, expone en relación con la notificación personal, lo siguiente: “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación (…)” (Destacado de la Sala). La norma transcrita contiene las reglas principales de la notificación de los actos administrativos de contenido particular. Como se desprende del inciso segundo, son cuatro los elementos de la notificación personal de los que se debe dejar constancia: los intervinientes, tanto el funcionario notificador como el notificado y, en caso necesario, sus representantes; la fecha y hora en que se efectúa; la mención de los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, y la entrega del documento.

A su vez, prescribe la norma que el incumplimiento de cualquiera de esos requisitos invalidará la notificación. En relación con la indebida o falta de notificación de las decisiones administrativas, el Consejo de Estado ha dicho reiteradamente, que cuando un acto administrativo no ha sido notificado en debida forma o dentro de la oportunidad legal, ello no constituye causal de nulidad del mismo, pues tal hecho sólo afectaría su oponibilidad y eficacia, más no su validez.

En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: “[E]l único efecto que produce la indebida notificación es la inoponibilidad, pero en ningún momento esa irregularidad acarrea la nulidad. Las causales de anulación son las del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y todas se refieren a irregularidades que son propias del acto y que están presentes desde en el momento mismo de su expedición. Es decir, para que se configure una causal de nulidad, el acto debe estar viciado desde su aparición en el tráfico jurídico. 1.1.

En contraste, los problemas que se presentan con la ausencia de notificación, o con las notificaciones defectuosas del acto, son obviamente posteriores a este y, lejos de producir su anulación, solo dan lugar a su inoponibilidad, comoquiera que la publicidad es un elemento ajeno del acto y la anulación de estos se da solo por elementos que le son propios”.

Así las cosas, cabe reiterar que como en el expediente obra la constancia de notificación personal de la decisión de declarar contraventor al señor Buitrago Niño, de la cual se advierte cumplió con los requisitos exigidos del artículo 67 del CPACA, la Sala considera que la notificación del acto acusado es válida, pero, de todos modos, como ya se dijo, en el caso hipotético, la irregularidad en la notificación del acto administrativo por parte de la entidad no afecta su validez sino su eficacia. Por lo dicho, hay lugar a concluir que no prospera el cargo de nulidad por violación del debido proceso, respecto del acto administrativo contenido en el Resolución No. 128 de 06 de septiembre de 2016, proferido por la Inspección de Tránsito y Transporte de Duitama.

Argumentos adicionales de la Sala Conviene aclarar que, en el recurso de apelación el recurrente señaló que, en caso de no contarse con la prueba de embriaguez, solo podría acudirse a las actitudes del presunto infractor, cuando el estudio lo hiciera un profesional de la salud. Sobre este argumento, advierte la Sala que no fue planteado en el libelo introductorio, sino que únicamente se formuló al momento de impugnar la sentencia de primera instancia, por lo que no procede pronunciamiento alguno en esta instancia. Sumado a lo anterior, tal aspecto no se constituye en la ratio decidendi del fallo de primera instancia, pues según se anotó, el a quo fue claro en señalar que la orden de comparendo había sido levantada luego de que se le practicaron las pruebas de alcoholemia al señor Buitrago Niño y solo en el supuesto de no contar con tales pruebas, podría tenerse en cuenta las actitudes del presunto infractor, como gestos, movimientos y coherencia en las palabras.

Por otro lado, no pasa por inadvertido la Sala que los cargos expuestos por la parte actora estuvieron encaminados a controvertir asuntos formales de la orden de comparendo, pero ninguno de sus argumentos estuvo encaminado a controvertir que el demandante se encontraba en estado de embriaguez, siendo este el actuar reprochado por la Inspección de Tránsito y Transporte de Duitama.

Ahora bien, de lo expuesto, se colige que en el trámite del proceso administrativo sancionatorio materia de estudio, al señor José Antonio Buitrago Niño le fueron respetadas las garantías que conlleva el debido proceso, motivo por el cual la presunción de legalidad de los actos acusados permanece y por tal razón habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 84. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas en segunda instancia a la parte recurrente, por confirmarse la providencia apelada, y por cuanto no resulta innegable que el recurso de apelación se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.

Para tal efecto, la primera instancia efectuará su liquidación, incluyendo las agencias en derecho, conforme al artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 07 de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante por el trámite de la segunda instancia. Para el efecto, el juez de primera instancia efectuará su liquidación, conforme al artículo 366 del CGP. TERCERA: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Ausente con permiso BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.