63001-3333-006-2021-00032-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 005-2023-09 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La demanda3. El demandante, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: -Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 281539 del 09 de julio de 2020, mediante la cual se le reconocieron las cesantías definitivas. - Que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1794 del 2000 artículo 9, y normas que no incluyan como factor salarial el subsidio de familia para liquidación de las cesantías, por ser normas vulneradoras de derechos fundamentales. 1Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente. 26.RecursoApelacion.pdf 2 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.24.NR202100032Sentencia20220725.pdf 3Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a liquidar y cancelar las cesantías del demandante incluyendo el subsidio de familia como factor salarial para la liquidación. - Se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional a cancelar las diferencias que arroje entre lo pagado y lo que debió cancelarse por medio de su apoderado judicial. -Se ordene la liquidación de la anterior condena mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE -Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. - Condenar en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: -Señala que ingresó al Ejército Nacional a prestar sus servicios personales como soldado profesional el 26 de septiembre de 2001 y fue dado de baja por tener derecho a la asignación de retiro al cumplir más de 20 años de servicio. - Indica que mediante la Resolución N° 281539 del 09 de julio de 2020, le reconocieron las cesantías definitivas. - Sustenta que el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, reguló las cesantías equivalentes a un salario básico más la prima de antigüedad por año de servicios las cuales se liquidaran anualmente. - Refiere el Decreto 1161 de 2014 incluyó el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro, misma apreciación tuvo el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ015-CE-S2-2019. -Menciona que desde el año 1990 a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías.

Normas vulneradas y concepto de violación. La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política. • Artículos 138 y S.S Ley 4 de 1992. • Decreto 1793 de 2000. • Decreto 1794 de 2000. Como concepto de la violación expone que las cesantías constituyen una prestación social que fue otorgada por el Decreto 1794 de 2000 artículo 9.

La cual por virtud del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 y sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 debe ser liquidada con el subsidio de familia para los soldados profesionales por ser factor salarial. Refiere que, si bien el subsidio de familia se tiene como partida computable para los soldados profesionales en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez Decreto 1161 y 1162 de 2014, debe darse la misma apreciación para la liquidación de las cesantías.

Añade que a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares se les computa el subsidio de familia como partida computable en las cesantías, según Decreto 1211 de 1990 artículo 162 y 158, lo que trae un desequilibrio en la balanza entre los más y los menos favorecidos. La Ley define el subsidio de familia como una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos en proporción del número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Afirma que las condiciones en que se calculan las cesantías tanto de Oficiales como de Suboficiales de la Fuerza Pública, frente a los soldados profesionales resulta inequitativa para éstos últimos, por cuanto solo les es computado el salario y el porcentaje aportado en su prima de antigüedad; y a los primeros, además de lo anterior, también se les computa el subsidio familiar, el cual nace como forma de incentivar el crecimiento y óptimo funcionamiento de la familia.

Arguye que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma jurídica puede desconocer la supremacía de los mandatos Constitucionales, el cual constituye un especial baremo de validez y eficacia jurídica, para lo cual cita la sentencia C-037 de 2000, M.P. Naranjo M., mediante la cual se indicó que los actos administrativos no son vinculantes Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 cuando violan la Constitucional y la Ley.

Reitera que los actos demandados deben ser anulados, por cuanto violan las normas en que debían fundarse, al no respetar derechos prestacionales de los soldados profesionales al momento de liquidar las correspondientes cesantías. Contestación de la demanda. - Nación -Ministerio de Defensa Ejército Nacional4-. La entidad demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, como quiera que el demandante pretende inaplicar el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 al no incluir el subsidio de familia como factor salarial en la liquidación de las cesantías, por lo que considera que dicha normativa vulnera sus derechos.

Señala que en atención a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante se vinculó a la institución el 20 de junio de 2000, por lo tanto, sus cesantías deben ser liquidadas tal y como lo dispone el Decreto 1794 de 2000 que es el régimen por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares.

Indica que no es procedente la solicitud de inaplicar el artículo 9 del decreto 1794 de 2000 ya que este no vulnera ninguna prestación de carácter laboral, por el contrario, dicho decreto fue expedido por el Gobierno Nacional, para mejorar las prestaciones sociales de los soldados profesionales. Sostiene que para el caso objeto de estudio, no hay vulneración del principio de igualdad como vicio del acto demandado, teniendo en cuenta que éste fue expedido por la entidad de conformidad con la legislación que regula el tema.

Asimismo, resalta que la sentencia de unificación hizo referencia de manera concreta a la inclusión del subsidio de familia como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, mas no para la liquidación de las cesantías definitivas, además de que dicha sentencia aplica para los que están recibiendo el subsidio de familia conforme a la liquidación del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y el demandante tiene la liquidación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Afirma que las cesantías no son una prestación periódica, sino un único reconocimiento definitivo, es decir, constituyen una prestación social que el empleador debe pagar a sus trabajadores adicional al salario ordinario. Es el equivalente a una retribución del servicio por los años de servicios laborados. 4 Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente.09ContestacionMinisterioDeDefensaEjércitoNacional.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 Añade que en ninguna parte del articulado del Decreto 1161 de 2014 se establece que el subsidio familia constituye factor salarial para la liquidación de las cesantías, por lo tanto, no se debe adicionar una interpretación más a allá de lo que pueda conocer conforme a la hermenéutica jurídica, pues como en el presente caso, el subsidio familiar constituye una partida que se debe incluir en la asignación de retiro y en la pensión de invalidez del personal de soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares, razón por la cual solicita negar las pretensiones de la demanda.

La sentencia apelada.5 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 25 de julio de 2022 resolvió negar las pretensiones de la demanda, al indicar que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con inclusión del subsidio familiar como factor salarial, toda vez que el acto administrativo demandando se encuentra ajustado a derecho, no solo a las normas de orden legal, sino también a las de rango Constitucional en consonancia con al criterio asumido por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío, aunado a que se ha establecido que el régimen de cesantías aplicable a la parte demandante en calidad de soldado profesional es el consagrado en el Decreto 1794 de 2000, sin que haya lugar a la inclusión de otros emolumentos que la normativa aplicable no contempla.

Como fundamentos de su decisión hizo referencia al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y señaló que a través del Decreto Ley 1793 de 2000 el Gobierno Nacional reguló el tema y dictó el estatuto de personal de los soldados profesionales de las fuerzas militares, asimismo, señaló que en desarrollo del artículo 1 literal D de la Ley marco 4 de 1992 se expidió el Decreto 1794 de 2000 por medio de la cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldado de las fuerzas militares.

Refiere que en desarrollo del artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 que hace referencia de manera específica al régimen prestacional y salarial, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1794 de 2000, mediante el cual reguló el régimen prestacional de los soldados profesionales, consagrando el reconocimiento de los siguientes emolumentos: asignación mensual, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, vacaciones, cesantías, vivienda familiar, subsidio familiar (derogado por el Decreto 3770 de 2009 y creado nuevamente por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014) tres meses de alta y gastos de inhumación. Arguye que en las Fuerzas Militares han existido las categorías de soldado voluntario y soldado profesional, las cuales si bien es cierto tienen en común que se trata de vinculaciones voluntarias al servicio militar, también es cierto 5 Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente.24.NR202100032Sentencia20220725.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 que ambas categorías tienen un régimen especial que las diferencia entre sí, ya que tienen un régimen salarial y prestacional distinto.

Asimismo, señala que hasta antes del 01 de enero de 2001, las personas que prestaban el servicio militar voluntario se denominaban soldados voluntarios, y se regían en los términos salariales y prestacionales dispuestos por la Ley 131 de 1985 y su Decreto reglamentario 370 de 1991. A partir del 01 de enero de 2001, las personas que se incorporen al servicio militar de forma voluntaria se denominan soldados profesionales, y se rigen en los términos salariales y prestacionales establecidos por el Decreto 1794 de 2000.

Trae a colación el criterio interpretativo del Consejo de Estado sobre la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales y la inclusión del subsidio de familia como factor salarial, a través de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 (Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 70001-2331-000-2000-00692-01.

Exp. 2311-08), al señalar que dicha decisión judicial de acuerdo con los principios de favorabilidad, progresividad y la prohibición de la regresividad de los derechos laborales, los soldados voluntarios que se incorporen como profesionales, no se les pueden desmejorar sus derechos en virtud de lo consagrado en la Ley 131 de 1985, por ende, les asiste el derecho a conservar el régimen salarial y prestacional.

Afirma que las cesantías definitivas que se reconocen al soldado profesional conforme al Decreto 1794 de 2000, equivalen a un salario básico más la prima de antigüedad, sin que se mencione otro factor salarial a tener en cuenta. Hace referencia al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y destaca que conforme a las reglas interpretativas de la Corte Constitucional el principio de igualdad y no discriminación no implica que en toda circunstancia deba darse el mismo trato a todas las personas, sino que hay casos en los que puede aplicarse un trato diferencial, pero este debe estar sustentado en justificaciones objetivas y razonables.

Expone que la parte demandante no tiene derecho a que sus cesantías definitivas sean reconocidas con la pretensión de restablecimiento dirigida a que se incluya dentro de la base de liquidación de las cesantías el subsidio familiar, toda vez que dicho emolumento no es contemplado dentro de las normas referidas para el computo de esta bonificación o cesantía; asimismo, sostiene que es criterio decantado por la jurisprudencia de esta jurisdicción que dentro de la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales únicamente se computa el salario básico y la prima de antigüedad, ambos tomando como referencia que el sueldo básico equivale a 1.4 S.M.L.M.V únicamente para aquellos soldados que inicialmente se incorporaron como profesionales, sin que haya lugar a la inclusión de otros emolumentos que la normativa no contempla.

Aclara que no es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 9 del Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 Decreto 1794 de 2000 de conformidad con lo establecido el artículo 4 de la Constitución Política, pues se infiere que dicho decreto no desconoce el ordenamiento Constitucional y legal, ya que no fue desvirtuado, pues tal y como fue indicado previamente y en concordancia con la jurisprudencia citada, éste fue precisamente expedido atendiendo a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional, sin que hubieren vulnerado garantías fundamentales.

Advierte que pretender el reconocimiento del subsidio familiar en la liquidación de cesantías definitivas establecido en otros regímenes salariales, supone desconocer el principio de inescindibilidad normativa y libertad de configuración legislativa. Por consiguiente, el hecho de que a los soldados profesionales, conforme a su régimen salarial y prestacional no se les tenga en cuenta el subsidio familiar como factor salarial en la liquidación de las cesantías definitivas, como si se les reconoce a los suboficiales y empleados públicos de las Fuerzas Militares, se encuentra justificada en que no se trata de sujetos que se encuentran en las mismas condiciones, ni desarrollan las mismas funciones de éstos, supuestos necesarios para que pueda admitirse el agotamiento de un test de igualdad, además de que también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos como lo dispone la Ley y 4 de 1992 Finalmente decidió no impartir condena en costas.

Recurso de apelación. Parte demandante6 Señala su inconformidad con la sentencia de primera instancia en relación con la negativa de reliquidar sus cesantías tomando como partida computable el subsidio de familia, por cuanto con dicha decisión se vulnera el principio de progresividad en materia laboral, aunado a que el acto administrativo demandado se sustenta en una norma que no supera el control de constitucionalidad ni el control de convencionalidad, por principio de igualdad.

Refiere que no está de acuerdo con la no inclusión del subsidio familiar como partida computable de la liquidación de sus cesantías, toda vez que el Decreto 1161 de 2014 en su artículo 5 reconoció como factor el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo tanto, reitera que la misma naturaleza debe darse al liquidar las cesantías, pues es una prestación que al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.

Sustenta que mediante el Decreto 1794 de 2000, por el cual se le liquidaron las cesantías a mi poderdante, este debe y debía en su expedición, respetar los 6 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente. 26.RecursoApelacion.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 mandatos constitucionales y jerárquicos de todas las normas que están por encima de ella, pues además del cambio normativo en el 2014 que incluyó dicha partida como factor salarial para las prestaciones sociales de asignación de retiro y pensión de invalidez, la misma se debe extender a la prestación social de las cesantías por los principios constitucionales, en especial el de progresividad, y como se expondrá por principio de igualdad.

Afirma que al tenerse como partida el subsidio familiar a partir del año 2014 en la liquidación de la asignación de retiro y la pensión de invalidez, esta misma partida debe ser tenida en cuenta en la liquidación de las cesantías, toda vez que el Decreto 1794 de 2000 no considera esta partida en la liquidación de las prestaciones sociales, pero al estar contemplada en la actualidad debería tenerse la misma conclusión. Refiere que, por la naturaleza jurídica del subsidio de familia, no se puede realizar un test de igualdad justificando la desigualdad de los oficiales y sub oficiales con los soldados y/o infantes de marina profesionales, pues la justificación deviene en separar los sujetos por su modo de ingreso, profesionalización, responsabilidad, cuando la finalidad del subsidio de familia es proteger a los menos favorecidos y teniendo en cuenta, su reconocimiento por la protección que el Estado le debe a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, conforme lo estipula el artículo 42 de la Constitución Política, La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.23), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 14).

Finalmente solicita conceder las pretensiones de la demanda y cita como fundamentos la Convención Americana de los Derechos Humanos, el cual tiene una doble tarea, por un lado, ejercer el llamado control de Constitucionalidad y por el otro el Control de Convencionalidad. Actuación en segunda instancia7. Mediante auto del 06 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente.

Parte demandante, demandada y Ministerio Público 8. Guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 7Archivo digital samai, índice 6, Auto admite recurso apelación 8Archivo digital samai, índice 12, Al despacho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control, comoquiera la notificación del acto demandado(Resolución N° 281539 del 09 de julio de 2020) se surtió el 27 de agosto de 202010 y la presentación de la solicitud de conciliación se efectuó el 10 de noviembre de 2020, expidiéndose constancia de celebración el 10 de febrero de 202111, presentándose la demanda el 18 de febrero de 202112, es decir, cuando no habían transcurrido los 4 meses establecidos en el art. 164 del CPACA, para interponer estas demandas de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 32013 y 32814 del CGP la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si dentro del sub judice se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se negó el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión del subsidio familiar, o si contrario a ello debe computarse como factor salarial para liquidar sus cesantías definitivas de los soldados profesionales.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de cesantías de los soldados profesionales; ii) La prestación del 9 Artículo 153. Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf. Folios 16-18 y Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.18.RespuestaRequerimiento20220606.pdf. Folio 20 11Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf. Folios 23-25 12 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.02ConstanciaSecretarial.pdf 13 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 14 “Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley…(…)” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 10 subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) El derecho a la igualdad, su noción y contenido; iv) Caso concreto.

Del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. El legislador, a través del artículo 1.° de la Ley 131 de 198515, consagró la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio y manifiesten su deseo de continuar vinculados a la Fuerza Pública, lo podían efectuar bajo la modalidad de servicio militar obligatorio, tal como lo prevén los artículos 1.°, 2.° y 3.° de la mencionada norma que rezan: “…(….) Artículo 1º.

Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.».

(Resaltado de la Sala) Según las normas transcritas, quienes hubieren prestado el servicio militar obligatorio, si así lo manifestaban al respectivo comandante de Fuerza y este lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios. Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, la mencionada disposición, señaló lo siguiente: «Artículo 4º.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. 15 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

(…)” De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”. Así mismo, tenían derecho a percibir una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”.

Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”. Así las cosas, se puede deducir que los soldados voluntarios, si bien estaban vinculados a la planta de personal de las Fuerzas Militares, no ostentaban un régimen salarial y prestacional, que estableciera todos los factores que debían devengar como contraprestación económica a sus servicios, es decir, para ellos no se consagraron unos parámetros concretos de reconocimiento a los derechos laborales y prestacionales.

Posteriormente, el presidente de la República con fundamento en la Ley 578 de 200016 expidió el Decreto 1793 de 200017 que definió la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación en las Fuerzas Militares, así: “Articulo 1. Soldados Profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

PARÁGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: a- Antigüedad mínima de cinco años. b- Excelente conducta y disciplina. c- Aprobación del curso para ascenso a dragoneante. […] 16 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 17 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares».

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 12 Artículo 3. Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. […] Artículo 5.

Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.». Acorde con lo anterior, se observa que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al comandante de Fuerza Pública su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. En lo que atañe al régimen salarial y prestacional de los mentados miembros, la normativa señalada preceptuó: “Artículo 38.

Régimen Salarial y Prestacional. El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. Es así que el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 200018, en el cual se definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales tanto los que iban a ingresar por primera vez al servicio como los que venían de ser voluntarios, de la siguiente forma: “Articulo 1.

Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. 18 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares».

Artículo 2. (…)” Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Igualmente, la precitada normativa en sus artículos 2 °, 3.° y 4.° señaló las prestaciones a las cuales tenían derecho los soldados profesionales, al siguiente tenor: “Artículo 2.

Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

(…) Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.

Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.

Artículo 4. prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto. 19 Al respecto esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, fijó las reglas respecto de las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, así como la inclusión del subsidio familiar en dicha prestación. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 14 Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva.

Artículo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.

Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional (…) Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”.

En tal sentido, se encuentra que los soldados profesionales sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar20 y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico. De manera reciente, el Consejo de Estado21 en sentencia de unificación ilustró las partidas computables para los soldados voluntarios y profesionales así: “… (…)124.

En síntesis, en el siguiente cuadro se ilustran las diferencias que el nuevo régimen salarial trajo para los soldados profesionales: Concepto Soldados voluntarios Ley 131 de 1985 y Decreto 370 de 1991 Soldados profesionales Decreto 1794 de 2000 REMUNERACIÓN MENSUAL Bonificación igual a 1 SMLMV incrementado en un 60%. 1 SMLMV incrementado en un 40% para quienes se vincularán al servicio a partir de la vigencia del Decreto. 1 SMLMV incrementado en un 60% para quienes al 31 de 20 Ibidem. 21 CE. 2.

Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), C P: William Hernández Gómez. Demandante: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 15 diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1985.

PRIMA DE ANTIGÜEDAD 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%22 6.5% por cada año y hasta un máximo de 58%. PRIMA DE NAVIDAD 1 SMLMV incrementado en un 60% y si no hubiere completado un año de servicio una 1/12 por cada mes completo de servicio. ½ SMLMV PRIMA DE SERVICIOS N/A ½ SMLMV PRIMA DE VACACIONES N/A ½ SMLMV VIVIENDA FAMILIAR N/A Acceso a beneficios SUBSIDIO FAMILIAR N/A 4% del salario básico mensual por cada año de servicio hasta un máximo de 58%.

CESANTÍAS Una bonificación por año de servicios y proporcional por las fracciones de meses. Salario básico más prima de antigüedad por año de servicios. La prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales. El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral23 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso. Posteriormente, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. 22 Esta prima de antigüedad se consagró para los soldados voluntarios en las siguientes normas: Decreto 335 de 1992 (art. 17);

Decreto 25 de 1993 (art. 31); Decreto 65 de 1994 (art. 30); Decreto 133 de 1995 (art. 31); Decreto 107 de 1996 (art. 29); Decreto 122 de 1997 (art. 30); Decreto 58 de 1998 (art. 31); Decreto 62 de 1999 (art. 32); Decreto 1463 de 2001 (art. 31); Decreto 2737 de 2001 (art. 31); Decreto 745 de 2002 (art. 31) y Decreto 3552 de 2003 (art. 30). 23La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 16 El sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.24 A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios.

El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.25 La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.26 Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda.

La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las Leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-834 de 2007 expresó que el concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto de “seguridad social”, por cuanto, “aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros”. 24 Artículo 1 de la Ley 21 de 1982. 25 Artículo 5 de la Ley 21 de 1982. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 17 Las disposiciones antes puestas de presente, que establecen la regulación ordinaria de esta prestación social, no resultan ser aplicables respecto de los integrantes de la Fuerza Pública, pues como ya se ha explicado, el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, las consideraciones efectuadas respecto de la naturaleza, principios, teleología, propósito y objetivos que persigue esta prestación social desde su creación hasta nuestros tiempos son perfectamente observables y atendibles tratándose de analizar su alcance frente a su reconocimiento para con estos servidores públicos del Estado.

Sobre el particular, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece: “Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente, se tiene que el Decreto 3770 de 2009, estableció en su artículo primero: “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo primero. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual”.

(Subrayado por la Sala) Al respecto considera la Sala de importancia tener en cuenta que si bien inicialmente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue declarado nulo, la Sección Segunda del Consejo de Estado27 en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que se presentó en contra el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo que para esa alta Corporación por los efectos de la decisión, se considera como si la derogatoria del subsidio familiar no hubiera existido. 27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, en providencia de fecha 8 de junio de 2017, C.P César Palomino Cortés, en el expediente radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 18 Ahora bien, aunado a lo anterior ha de indicarse que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 en el que reguló lo concerniente al subsidio familiar de los Soldados Profesionales en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. La solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 19 Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Subrayado de la Sala) En ese orden de ideas es claro que a partir del 1º de julio de 2014 aquellos Soldados Profesionales que no percibían el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que cumplían los requisitos para ello podían acceder al subsidio en los términos del Decreto 1161 de 2014, el cual en ningún caso podría exceder el 26% de su asignación básica.

Asimismo, se aclaró que dicha partida sería computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares teniendo en cuenta el 70%del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.

Asimismo, se expidió el Decreto 1162 de 2014, que hizo extensivo el beneficio de la inclusión como partida computable del subsidio familiar para efectos de la asignación de retiro a los soldados profesionales que lo devengaren en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

(Negrilla de la Sala). En relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 201928, señaló lo siguiente: “ 2.Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%29 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado 28 CE. 2.

Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), C P: William Hernández Gómez. Demandante: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. 29 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 20 en el Decreto 1794 de 200030 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. (Negrilla de la sala). En concordancia con lo anterior, el subsidio familiar constituye una partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, en un porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

El derecho a la igualdad, su noción y contenido. La igualdad ha sido consagrada constitucionalmente como un principio y fin del Estado, como un principio orientador de la función administrativa y como un derecho fundamental de los ciudadanos, así el artículo 13 superior dispone: “(….) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…)” Ahora, si bien conforme a lo anterior podría pensarse que en virtud al referido principio/derecho debe propinarse un trato idéntico a todos los ciudadanos y situaciones, también es cierto que jurisprudencialmente se ha determinado que la igualdad es objetiva y no formal, es decir, que no puede confundirse con igualitarismo o igualdad aritmética en tanto situaciones diferenciadas requieren tratamientos diferenciados.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: “(….) El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho. 30 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.

Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.

El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, ""consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance""1.

El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural.(….)”31 En ese orden de ideas, como no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento al principio referido, resulta entonces que el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos, luego es claro que 31 Sentencia No. T-432/92.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 22 el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si proviene de situaciones diversas y si es razonable, proporcional y necesaria la diferenciación. Al respecto el Consejo de Estado señaló: “(….) La Corte Constitucional ha explicado que el derecho a la igualdad no se puede aplicar automáticamente, pues no solo exige tratar por igual a los iguales, sino tratar diferente a los desiguales32.

De modo que en cada caso se debe realizar un juicio de igualdad para determinar si se respetó el derecho a la igualdad o si el trato desigual está fundado en criterios razonables y válidos. La Corte Constitucional también ha precisado que el derecho a la igualdad es «un derecho relacional»33 que exige para determinar su vulneración o amenaza «un elemento adicional que la doctrina ha denominado ‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’, según el cual debe establecerse previamente cuál es el criterio relevante de comparación, porque dos situaciones pueden ser iguales si se analizan desde una perspectiva, pero distintas cuando son vistas desde otra óptica34»35.

Por tanto, como lo ha precisado la Sala, para analizar si existe vulneración o amenaza del derecho a la igualdad, deben comprobarse los siguientes parámetros: i) que exista un término de referencia, pues el juicio de igualdad únicamente se hace sobre la comparación entre casos sustancialmente iguales; ii) que exista identidad de la autoridad a la que se le imputa la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y iii) que el tratamiento desigual sea injustificado, esto es, carente de razonabilidad y proporcionalidad36.

(…)”37 En ese orden de ideas se observa que para poder determinar si una disposición o actuación de la administración es contraria al artículo 13 superior debe realizarse un juicio de igualdad en el que se deberá: i) Confrontar los hechos o supuestos regulados por la norma acusada para determinar si los diferentes destinatarios de la norma se encuentran en una situación similar que amerite un trato idéntico, ii) Analizar si el trato diferencial es idóneo, necesario, proporcional e indispensable para alcanzar la finalidad pretendida con la medida, realizando un balance entre los beneficios que la aplicación de la norma podría reportar y los costos o dificultades que ello implicaría y, iii) Determinar que el presunto trato diferencial lo esté otorgando la misma autoridad.

Una vez realizado el análisis precedente, y de encontrarse que las situaciones sometidas a comparación son similares y merecen un tratamiento igual se deberá estimar que sí se vulnera el derecho a la igualdad cuando no existan 32 Sentencia T-500 de 2002. 33 Sentencia T-352 de 1997. 34 ‘Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento jurídico No. 59’. 35 Ver nota a pie de página número 3. 36 CE Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de tutela de 7 de mayo de 2014). Rad. 25000234200020140028201. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 37 CE. 4.Rad. 25000-23-27-000-2012-00276-01(19997). CP. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Demandante. García Bandera S.A.S y otros. Demandado. Municipio de Tocancipa. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 23 fundamentos suficientemente razonables y proporcionales para justificar la existencia de un trato diferencial.

Hechas las anteriores precisiones de tipo legal y jurisprudencial es del caso, referirnos al caso en concreto. Caso concreto. Dentro del presente caso, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita el reajuste de las cesantías definitivas tomando los mismos factores salariales utilizados para la liquidación de su asignación de retiro y en este sentido, reclama que se dé aplicación a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 201438, el cual determinó como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el 70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar39.

Mediante sentencia de primera instancia proferida el 25 de julio de 202240, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas con inclusión del subsidio familiar como factor salarial, toda vez que el acto administrativo demandando se encuentra ajustado a derecho, no solo a las normas de orden legal, sino también a las de rango Constitucional en consonancia con al criterio asumido por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Quindío, aunado a que se ha establecido que el régimen de cesantías aplicable a la parte demandante en calidad de soldado profesional es el consagrado en el Decreto 1794 de 2000, sin que haya lugar a la inclusión de otros emolumentos que la normativa aplicable no contempla.

Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación41 en lo relacionado con la no inclusión el subsidio familiar como partida computable de la liquidación de sus cesantías, toda vez que adujo que el Decreto 1161 de 2014 en su artículo 5 reconoció como factor el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo tanto, reitera que la misma naturaleza debe darse al liquidar las cesantías, pues es una prestación que al momento de reconocerse como factor salarial en este caso para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.

En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: 38 ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 39 Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf 40 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.24.NR202100032Sentencia20220725.pdf 41 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente. 26.RecursoApelacion.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 24 -Que el demandante se vinculó al ejército Nacional como soldado regular desde el 10 de febrero de 2000 y hasta el 11 de agosto de 2001, luego como alumno soldado profesional desde el 12 de agosto de 2001 hasta el 25 de septiembre de 2001 y desde el 26 de septiembre del 2001 continuó como soldado profesional hasta el 30 de marzo de 2020, más los 3 meses de alta, lo anterior, de conformidad con la información contenida en la Hoja de Servicios N° 3- 89008414 del 23 de abril de 202042.

Igualmente, de dicho documento se extrae que el demandante percibía en actividad el subsidio familiar en un 4%, y que la beneficiaria era su cónyuge a partir del 30 de octubre de 2008. -Mediante Resolución N° 281539 del 09 de julio de 202043 el Ejército Nacional- Dirección de Prestaciones Sociales, ordenó reconocer y pagar las cesantías definitivas del señor José Neiber Montoya Gualteros en su calidad de soldado profesional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 del 2000, equivalente al salario anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año de servicio, incrementada anualmente en un (6.5) de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el (58.5), en la siguiente forma: PRESTACION VALOR RECONOCIDO ANTICIPOS CAUSACIONES TOTAL ANTICIPOS Y CAUSACIONES VALOR DISPONIBLE CESANTÍAS $21.480.785.00 00 $20.804.036.00 $20.804.036.00 $676.749.00 TOTALES $21.480.785.00 00 $20.804.036.00 $20.804.036.00 $676.749. 00 Bajo estos supuestos, teniendo en cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 26 de septiembre del 2001 y su vinculación se extendió hasta el 30 de marzo de 2020, es claro que tiene derecho a que su salario mensual sea igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% conforme lo dispone el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que para cuando fue incorporado como soldado profesional (26 de septiembre de 2001) y cuando causó su derecho a percibir las cesantías definitivas, la norma que se encontraba en vigencia era el Decreto 1794 del 01 de enero de 2001.

Al respecto, se tiene que, la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional procedió a liquidar las cesantías definitivas del demandante como soldado profesional de acuerdo a las disposiciones contenidas en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al salario básico anual más la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación básica por cada año, sin exceder el 58.5%, y liquidadas anualmente, para un total de $21.480.785.00, con causación de un valor de $20.804.036.00, sin efecto retroactivo44. 42 Archivo digital Samai.

Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf. Folios 20-21 y Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.18.RespuestaRequerimiento20220606.pdf. Folios 6-7 43 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf. Folios 16-19 y Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.18.RespuestaRequerimiento20220606.pdf.

Folios 16-19 44 Archivo digital Samai. Índice 12. Link expediente.01DemandaConAnexos.pdf. Folios 16-19 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 25 En este punto, resulta oportuno señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 las cesantías del soldado profesional equivalen a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como fue liquidado por la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional, por lo tanto, es claro que la inclusión del subsidio familiar como factor salarial para la liquidación de las cesantías carece de sustento legal45.

Ahora bien, aun cuando el demandante reclama la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 en cuanto a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de sus cesantías definitivas, lo cierto es que de acuerdo con lo dispuesto en dicha normativa, tal factor se constituye en una partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez, debiéndose advertir además que la norma en comento no extendió o previó que se incluyera tal factor en la liquidación de prestaciones distintas a las enunciadas; por lo tanto, atendiendo a que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida al Congreso y al Presidente de la Republica conforme lo disponen los literales E y F del artículo 150 Constitucional46, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 4 de 199247, mal haría el operador judicial en invadir la órbita de competencias del ejecutivo ordenando la extensión de una interpretación basada en supuestos disímiles bajo la premisa equivocada de una pretendida e inexistente vulneración al derecho a la igualdad.

Lo anterior, no solo por cuanto el demandante exige la extensión de la normativa referida a la liquidación de sus cesantías definitivas, sino también porque afirma que se vulnera su derecho a la igualdad, al indicar que a los oficiales y suboficiales del ejército nacional si se les tiene en cuenta el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las cesantías, aspecto este sobre el cual debe advertirse que los soldados profesionales gozan de un régimen salarial y prestacional especial contenido en el Decreto 1794 de 2000, el cual es distinto al previsto para los oficiales, suboficiales y personal civil de las Fuerzas Militares, pues ostentan distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumplen distintas funciones, por lo tanto, es perfectamente válido que les sean conferidas prestaciones diferentes y en porcentajes distintos.

Sobre este punto, el Consejo de Estado48 de manera reciente se pronunció en relación con la posible vulneración al derecho a la igualdad respecto del grupo de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales, al señalar lo siguiente: 45 Ver también pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado Ponente Luís Javier Rosero Villota.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 63001-3333-002-2019-00025-02. Demandante: Diego Felipe Vergara Zapata. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 46 Constitución Política. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 47 ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública. 48 CE.2.

SUB "B". C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000- 2012-00826-01(1942-15). Actor: Luis Eduardo Chicuasuque. Demandado: Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 26 “… (…) los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. (….) 147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (…) 196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 27 conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad27 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. De lo anterior, se infiere que el hecho de que los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 no tengan como partida computable de esta prestación el subsidio familiar, no vulnera el derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador (en este caso del ejecutivo (…)” Así las cosas, es claro que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro (no está determinada en la liquidación de otras prestaciones), en tanto, se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

Asimismo, la Alta Corporación concluyó que el hecho que los soldados profesionales que accedieron a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014 no tengan como partida computable de esta prestación el subsidio familiar, no vulnera el derecho a la igualdad, si se atienden sus situaciones de hecho particulares y los principios de progresividad y libertad de configuración del legislador.

Por lo anterior, no resulta procedente la inaplicación por inconstitucional del artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, toda vez que dicha normativa no desconoce el ordenamiento Constitucional y legal, y tampoco logró desvirtuarse tal circunstancia por la parte demandante, máxime teniendo en cuenta que conforme a las disposiciones normativas citadas, ésta fue expedida atendiendo a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional.

En este orden de ideas, no es posible incluir el subsidio familiar como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas del actor, por cuanto se reitera, el artículo 9º del Decreto 1794 de 2000, establece que dicho auxilio se calcula en Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 28 el caso de los soldados profesionales como lo era el actor, teniendo en cuenta el salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como efectivamente lo realizó el ente demandado, sin hacer alusión alguna a la inclusión del subsidio familiar como un factor adicional para dicha liquidación; además, porque el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, establece que el subsidio familiar solo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, de modo tal que no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones, que no fueron contempladas en la normatividad que regula la materia objeto de debate, lo cual impone confirmar el fallo de primera instancia. Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva49 a objetiva valorativa50, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado51 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación52.

FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de julio de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 02 de la fecha. 49 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 50 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 51 CE. 2.

Sub B. Rad. 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). C.P César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Demandante: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 52 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-000032-01 Demandante: José Neiber Montoya Gualteros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 29

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)