TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia Segunda Instancia Acción: Tutela Accionante: FABIOLA MARÍN GALLEGO Accionado: Nueva EPS S.A. Radicado: 63001-3333-006-2022-00680-01 Armenia, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
Sentencia T18-2023 Corresponde a esta Corporación decidir, en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte accionada, frente a la Sentencia 449 proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos El día 9 de diciembre de 2022, la accionante impetró la presente acción, aduciendo que es una persona con más de 66 años de edad y tiene diagnóstico de tumor maligno del endometrio. En el mes de octubre le realización procedimiento quirúrgico de histeroscopia + legrado Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. uterino, con prioridad debido a sangrado genital de más de 10 meses.
En el mes de agosto, indica que se le ordenaron varios exámenes, los cuales advierte a la fecha no se le han realizado. Igualmente afirma que la ginecóloga obstetra, le ordenó: consulta de control o seguimiento por otras especialidades médicas (ginecología oncológica) control Dr. Montoya en 1 mes – prioritario, la cual solicitó a la NUEVA EPS sin que a la fecha haya sido autorizado.
Alega que, de no realizarse dichos exámenes y controles en forma rápida, podría desencadenar en una afectación mayor para su salud. 1.2. Pretensiones La accionante, con fundamento en los hechos narrados, solicita: “1°. Tutelar los derechos fundamentales aquí invocados en mi favor en condición de afiliada a E.P.S. NUEVA EPS. 2°.
Ordenar a la EPS NUEVA EPS, de manera inmediata, y con carácter de Urgencia se agende y se lleve a cabo CONSULTA EN QUINDICANCER O EN OTRA ENTIDAD AUTORIZADA PARA VERIFICAR LOS RESULTADOS DE LA TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTARIZADA DE ABDOMEN Y PELVIS (ABDMEN TOTAL) SIMPLE, con el fin de verificar su patología. 3°. Ordenar a la EPS ASMET SALUD, de manera inmediata, y con carácter de Urgencia se agende y se lleve a cabo TOMOGRAFÍA COMPUTADA DE TORAX (CON CONTRASTE), RESONANCIA MAGNETICA DE ABDOMEN (CON CONTRASTE), RESONANCIA MAGNETICA DE PELVIS (CON CONTRATE) y de igual forma se agende y se lleve a cabo CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR OTRAS ESPECIALIDADES MEDICAS (GINECOLOGÍA ONCOLOGICA) CONTROL DR MONTOYA EN 1 MES – PRIORITARIO, tal como lo ordenara el médico tratante.
Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. 4°. Que se ordene el TRATAMIENTO INTEGRAL en mi favor que resultare posterior a verificación de exámenes y cita de control, derivada del TUMOR MALIGNO DEL ENDOMETRIO, en lo concerniente a citas médicas, tratamientos, medicina y procedimientos médicos y quirúrgicos a que haya lugar.” (Negrillas de la Sala).
2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 9 de diciembre de 2022 (Archivo 002ActaReparto (pdf) NroActua 2), correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual, mediante auto del mismo día, la admitió y ordenó notificar a las entidades accionadas (Archivo 003AutoAdmiteTutela (pdf) Nro.Actua3).
Luego de darle el trámite pertinente, profirió la Sentencia ya referenciada (Archivo 011SentenciaTutela(.pdf) NroActua 11); el fallo fue impugnado por Oncólogos de Occidente S.A.S. (Archivo 013ImpugnaciónTutela(.pdf) Nro Actua 12) y el Centro de Alta Tecnología Diagnostica del Eje Cafetero S.A. CEDICAF S.A. (Archivo 014CumplimientoTutelaCedicaf(. pdf) NroActua 13).
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El juzgado constitucional de primer grado señaló que quedó demostrado, que el 4 de agosto de 2022, el médico tratante de la señora Fabiola Marín Gallego le ordenó la realización de los siguientes exámenes: i) Tomografía computada de tórax (con contraste), ii) Resonancia magnética de abdomen (con contraste), y iii) Resonancia magnética de pelvis (con contraste); asimismo, el 9 de noviembre de 2022, durante su control postquirúrgico, le fue prescrita consulta de control o seguimiento por la especialidad de ginecología oncológica “Control Dr. Montoya en 1 mes - prioritario”.
De acuerdo con los documentos aportados se observa que, los servicios de resonancia magnética de abdomen (con contraste), y resonancia magnética de pelvis (con contraste); fueron autorizados por la Nueva EPS el 9 de agosto de 2022, con una vigencia de 180 días (6 meses), Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. y por Oncólogos del Occidente como servicios tercerizados, el 9 de septiembre de 2022, con una vigencia de 30 días; no obstante, los mismos no fueron realizados a la accionante oportunamente y la autorización que tercerizaba los servicios con CEDICAF S.A. perdió su vigencia desde el 9 de octubre de 2022.
Si bien, la IPS Oncólogos del Occidente S.A.S. argumentó en su escrito que, debido a los altos niveles de creatinina de la señora Fabiola Marín Gallego, no había sido posible realizar las resonancias ordenadas por su médico tratante, ya que las mismas son contrastadas, se advierte que, dicha explicación no justifica el retraso de más de 4 meses en la realización de dichos exámenes, máxime, si se tiene en cuenta que, la única fecha de reporte de creatinina que refiere la entidad, es del 12 de diciembre de 2022, es decir, durante el trámite de la presente acción constitucional.
Así mismo, señala que le fue ordenada consulta por nefrología para que el especialista dé aval para la realización de las resonancias con contraste, en atención a que los resultados de creatinina no bajan, pero, sin indicar la fecha exacta de la misma. Por su parte, aunque el Centro de Alta Tecnología Diagnóstica del Eje Cafetero S.A. CEDICAF S.A. sostuvo que las autorizaciones de los exámenes ya se encontraban vencidas, y que una vez fueran aportadas las mismas de forma actualizadas procederían con la programación de los servicios, la entidad no justificó por qué los exámenes prescritos no fueron realizados durante la vigencia de la autorización realizada por parte de Oncólogos del Occidente.
Por lo anterior, el Despacho ordenó a la Nueva EPS S.A., a Oncólogos del Occidente S.A.S. – sede Armenia, y al Centro de Alta Tecnología Diagnóstica del Eje Cafetero S.A. CEDICAF S.A. que, dentro del ámbito de sus competencias, garanticen la autorización y práctica de los exámenes de Resonancia magnética de abdomen (con contraste), y Resonancia magnética de pelvis (con contraste), que fueron ordenados a la señora Marín Gallego, desde el pasado 4 de agosto de 2022, una vez que la señora cuente Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. con el aval del especialista en nefrología para su realización. En lo referente al examen de Tomografía computada de tórax (con contraste), si bien, en el plenario, no obra autorización para su práctica, Oncólogos de Occidente a través de la respuesta a los requerimientos realizados, informó que el mismo fue realizado a la tutelante el 5 de diciembre de 2022, es decir, antes de la presentación del escrito de tutela.
En cuanto a la consulta de control o seguimiento por la especialidad de ginecología oncológica – Control doctor Montoya en un mes “prioritario”, encontró el despacho que la misma ya fue programada durante el trámite de la presente acción, por parte de Oncólogos del Occidente para el 5 de enero de 2023 a las 10:40 a.m. con el facultativo Montoya, por lo que, se ordenará su efectiva realización. Finalmente, y frente a la prestación del servicio de “salud integral” encontró reunidos los presupuestos para ordenar el tratamiento integral, pues si bien, la Nueva EPS S.A. autorizó los servicios médicos requeridos por la señora Fabiola Marín Gallego, se presentó una demora en su realización por parte de su red prestadora de servicios y a la fecha, no obra prueba de que los exámenes de resonancia magnética de abdomen (con contraste) y resonancia magnética de pelvis (con contraste), ya hayan sido realizados; adicionalmente, la autorización de los mismos vencen el 9 de enero de 2023.
Así las cosas, se le ordenó a la Nueva EPS S.A., que garantice a la accionante un tratamiento integral en la prestación de los servicios de salud respecto de su patología “Tumor maligno del endometrio”, conforme lo prescriban los médicos tratantes, removiendo para tal efecto, todos los obstáculos administrativos. En ese orden de ideas, se dispuso la protección de su derecho fundamental de acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención oportuna tal como lo establece la Ley 1751 de 2015, al tratarse de un sujeto de especial protección. Finalmente, si bien la accionante manifestó vulnerados sus derechos a la Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. vida, dignidad humana, igualdad y seguridad social, el despacho advierte que los mismos no han sido acreditados en el presente trámite.
No se emitió orden alguna de recobro contra la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto, para alcanzar el anotado propósito, corresponde a la entidad demandada que presta el servicio, gestionar las actuaciones pertinentes ante el ente competente sin que para ello sea menester pronunciamiento expreso del juez de tutela.
De otra parte, se requirió a la Superintendencia Nacional de Salud para que ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control a la Nueva EPS S.A.
4. LA IMPUGNACIÓN 4.1. Oncólogos del Occidente S.A.S. La parte accionada, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación; Como sustento del mismo, expuso que la decisión de primera instancia, carece de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta: a) La paciente se encontraba programada para el día 5 de diciembre de 2022 para el servicio de tomografía, una vez revisado lo exámenes de laboratorios se evidenció que la creatinina se encontraba alterada por tal motivo se tuvo que cancelarla. b) Se procede a informarle a la paciente que debía de realizarse de nuevo los laboratorios, posteriormente la accionante envió los exámenes de laboratorios a la IPS el día 12 de diciembre de 2022, los cuales se evidenciaron que la creatinina seguía alterada. c) Por lo anterior se requirió consulta por la especialidad en nefrología, para que el especialista dé aval para la realización de resonancias con contraste.
Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. d) La NUEVA EPS direccionó las autorizaciones a otro prestador para que fuera valorada por la especialidad en nefrología. e) La IPS Oncólogos del Occidente no es la entidad responsable de garantizar el tratamiento integral que requiere la paciente, por cuanto es la EPS a quien le corresponde brindar el servicio necesario al afiliado con la red de servicio que tenga contratada. f) La demora o falla en la prestación del servicio tanto en la atención, la remisión, las autorizaciones y la continuidad en el tratamiento que requiere los pacientes es únicamente competencia legal de la EPS a la cual está afiliado, que es la entidad la que debe amparar su derecho a la salud y que son ellos los responsables de garantizar la prestación integral del servicio. g) Oncólogos del Occidente como IPS, no está violando o vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida del accionante h) La IPS le ha brindado al accionante todos los servicios direccionados a Oncólogos del Occidente de manera oportuna de conformidad con las autorizaciones expedidas por su aseguradora.
En el caso sub examine la gestión de la EPS no ha sido diligente y es ella la que con su actuar omisivo frente a la IPS es la que está violando el derecho a la salud de sus afiliados y los está poniendo en riesgo y está fallando en la prestación de los servicios de salud, pues da fe de lo afirmado las moras en el pago de los servicios que ya se prestaron y que no paga. 4.2.
CEDICAF S.A. Informó que los procedimientos denominados resonancia magnética de abdomen con contraste y resonancia magnética de pelvis con contraste autorizados para la señora MARIN GALLEGO, se programaron para el 2 enero Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. del 2023, a la 06:00 y 07:00 de la mañana respectivamente en CEDICAF S.A. – Sede Cedicaf Armenia.
Fue notificada la usuaria, junto con la preparación correspondiente al tipo de estudio programado, se resalta que dichas citas quedan sujetas a la correcta presentación de la documentación requerida (autorizaciones, órdenes médicas e historia clínica). Alega que ha venido realizando la asignación de citas y la prestación de servicios de acuerdo a su capacidad instalada, dando cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales como prestadora de servicios de salud.
Solicitó declarar improcedente la vinculación al proceso de CEDICAF S.A por inexistencia de actuación u omisión en supuesta vulneración a los derechos de la accionante.
5. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El señor procurador realizó un recuento fáctico y jurídico centrándose en el derecho fundamental a la salud, el tratamiento integral y el perjuicio irremediable. En el caso que nos ocupa, es menester señalar que la decisión de la juez de primera instancia de condenar por el tratamiento integral, es acertada.
Solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, dado que la demandante fue diagnosticada con un tumor maligno en el endometrio y requiere de resonancia magnética de pelvis (con contraste), y de consulta por la especialidad de ginecología oncológica, ordenados por su médico tratante, todo lo cual implica una patología de base grave que necesita un tratamiento integral.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Problema Jurídico Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. Le corresponde al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que declaró vulnerado el derecho fundamental a la salud y accedió a las pretensiones enervadas por la parte accionante? Esta Corporación sostendrá la tesis que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho y amerita ser confirmado.
Para resolver el planteamiento jurídico y desarrollar la tesis, se hace necesario realizar el siguiente análisis: i) El derecho a la salud y iii) El caso concreto. 6.2. El derecho a la salud La Corte Constitucional, ha sido enfática en destacar la relevancia de este derecho, así como la prioridad de garantizar su debida prestación en diferentes pronunciamientos, de los cuales se permite este Tribunal destacar el siguiente: “El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, con el establecimiento de políticas para la prestación del servicio y el ejercicio de una vigilancia y control de las mismas.
De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho subjetivo fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado. En principio, “se consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos legislativos o administrativos.
Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida. A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son fundamentales al conectarse con los valores cuya Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. protección, el legislador primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.” Mediante la Sentencia T-760 de 2008, la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Por su parte el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 2° reconoció que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
La salud al ser un derecho fundamental, puede ser protegido mediante la acción de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los afectados son sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer.
Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto. Frente a las personas que padecen cáncer, el Congreso de la República expidió la Ley 1384 de 2010 con el fin de establecer acciones para la atención integral del cáncer en Colombia y de este modo reducir la mortalidad por cáncer adulto, así como también mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control en adulto a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud.
Posteriormente, el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 señaló la necesidad de garantizar el tratamiento integral a quienes, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, les hubiese sido negado el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”.
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”. La Corte Constitucional reiteró en Sentencia T-920 de 2013 el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a sujetos que padecen cáncer, autorizando todos los medicamentos y procedimientos incluidos o no en el POS que requiera el paciente para su tratamiento.
En esta providencia se indicó: “Por la complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
El tratamiento integral implica la obligación de no fraccionar la prestación del servicio, por lo que está conexo con el principio de continuidad, que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, obliga a prestar los servicios de salud de modo adecuado e ininterrumpido. Para tal efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada y armónica.
Dentro de esta perspectiva debe considerarse con toda atención, que las personas que padecen cáncer, no están en condición de gestionar la defensa de sus derechos, como podría estarlo una persona sana o que padezca una enfermedad de menor entidad, por lo que se les debe brindar un servicio eficiente durante el curso de toda la enfermedad, de forma tal que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera digna.”1 (Negrilla fuera del texto) En este mismo orden podemos avizorar del anterior pronunciamiento la protección reforzada que le ha dado la alta corporación a los pacientes con cáncer y sobre el cual el ordenamiento jurídico lo ha categorizado dentro de las enfermedades catastróficas: 1 Corte Constitucional T 261 de 2017 Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. “Siguiendo con la línea de argumentación, es necesario hacer alusión a las múltiples formas de manifestación del derecho a la salud, dentro de las que encontramos el carácter fundamental que tiene la continuidad en los tratamientos de salud y la protección que merecen los sujetos que gozan de especial protección constitucional[7], elemento este último que es pertinentes para la solución del caso objeto de estudio, toda vez que el actor padece de una enfermedad catastrófica, como lo es el cáncer.
Al respecto, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido que hay casos en los que la misma Constitución de 1991 es quien ha conferido una protección especial a ciertos grupos humanos que debido a sus condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, de las personas que se encuentran en estado de indefensión, de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, entre otros, para los cuales la protección de su derecho fundamental a la salud deviene reforzado.
La atención primordial que demandan las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional, impone al juez constitucional la obligación de tomar medidas en beneficio de la efectividad de dicha protección especial. Así, entre mayor sea la desprotección de estos sujetos, mayor debe ser la eficacia de las medias de defensa que se tomen, en aras de consolidar los principios rectores del Estado Social de Derecho.
En lo concerniente a las personas que gozan de una especial protección constitucional, y más concretamente, a las personas que padecen de “Cáncer”, quienes tienen una carga mayor de necesidades, las cuales obligan al Estado a brindarles una protección reforzada, esta Corporación en Sentencia T-090/08[8], estudió el caso de una señora que padecía de cáncer avanzado renal metástico con progresión pulmonar, quien solicitó el suministro del medicamento Sunitinib Malato, cápsula 50 miligramos, prescrito por su médico tratante, y le fue negado por no encontrarse dentro del POS, en esta ocasión la Corte señaló: “…en razón a la enfermedad catastrófica que padece y a la incapacidad económica para asumir su tratamiento, esta corte encuentra acreditados los requisitos jurisprudenciales para la inaplicación de la reglamentación que obstaculiza su acceso efectivo a los servicios de salud que requiere.
Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. En consecuencia, ordena entregar el medicamento Sunitinib Malato a la accionante, hasta que la entidad de salud departamental competente lo suministre por el tiempo y con las indicaciones que le sean prescritos, sin exigir en ninguno de los casos el cobro de las cuotas moderadoras…” De igual manera, se resalta el caso estudiado por esta Corporación en la sentencia T- 108 de 2008[9], donde se estudió la situación de un señor de 77 años de edad, afiliado como cotizante del sistema general de seguridad social en salud administrado por el Seguro Social EPS, quien padecía de cáncer de recto y su médico tratante para tratar la enfermedad, le ordenó varios medicamentos especializados y exámenes de laboratorio, los cuales el ISS se negó a cubrirlos, argumentando su exclusión del plan obligatorio de salud, al respecto señaló esta Corte: “…como lo ha planteado sostenidamente la jurisprudencia constitucional, las normas que fundamentan las limitaciones al plan obligatorio de salud deben inaplicarse cuando en el caso concreto es posible acreditar que (i) la falta del servicio, medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.;(ii) se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;
(iii) el paciente realmente no esté en capacidad de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.).;y (iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante… Con base en lo anterior, el precedente constitucional ha previsto que las entidades prestadoras de salud tienen la obligación de suministrar los dispositivos citados, una vez se acredite en el caso concreto el cumplimiento de los criterios de inaplicación de las normas que regulan el régimen de limitaciones al plan obligatorio de salud…” Por su parte en Sentencia T-314 de 2010[10] esta Corporación estudió el caso de un señor que es beneficiario del régimen subsidiado sisben, con diagnóstico de “…paciente con presencia de edema persistente en prepucio con varias aberturas y salida de material sanguino Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. purulento.” Debido a esto, solicitó la realización de dos exámenes ordenados por su urólogo particular, para confirmar el diagnóstico de cáncer en el pene, los cuales fueron negados ya que el SISBEN no cubre este tipo de exámenes.
En esta ocasión la Corte manifestó: “…Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir.
En este orden de ideas, para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos.
Así entonces, dadas las características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de una persona que viene sufriendo de un tumor maligno que afecta directamente a la dignidad humana, y que a pesar de haber sido sometida a controles por parte de una entidad particular, su problema de salud no mejora, estima la Corte que la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta orientada a que se le practiquen oportunamente los exámenes y tratamientos que requiere la patología que padece con la entidad que de manera más eficiente asegure la prestación del servicio y que le permita ejercer el goce efectivo de sus derechos fundamentales…” Así mismo, es importante señalar la sentencia T-326 del 2010[11].
En esta ocasión la Corte se pronunció acerca del deber de solidaridad y la especial protección que merecen personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas, como lo es el Cáncer, al respecto dijo: “…La protección constitucional de las personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas cobra una especial relevancia en la medida que al encontrarse estas personas en un estado de debilidad manifiesta merecen una singular atención por parte del Estado y de la sociedad, y por supuesto, por parte del Juez constitucional quien al momento de sopesar las circunstancias de un caso en el que vislumbre la posible Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. vulneración de los derechos fundamentales del enfermo, debe valorar cada elemento tomando siempre en consideración la protección constitucional reforzada que se ha dispuesto a los pacientes de enfermedades catastróficas o ruinosas.
En efecto, en personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en insistir en la protección constitucional reforzada que este grupo de personas merece, apoyada en mandatos constitucionales como: asegurar a sus integrantes la vida (Preámbulo), Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad (artículos 1), fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de los principios y derechos (artículo 2), primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la vida (Articulo 11), integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13), dignidad de la familia (artículo 42), protección de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada (artículo 47), seguridad social (artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de la persona de obrar conforme al principio de solidaridad social (artículo 95), finalidad social del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y prioridad del gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones.
Respecto a los pacientes que padecen cáncer la Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las recomendaciones formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en relación con los programas de control en los cuales “se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida” (se subraya)…” De lo anterior se puede concluir que por la complejidad y el manejo del cáncer, este es considerado una enfermedad catastrófica y ruinosa, tal y como lo señala la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, al respecto señala: “ARTICULO
16. ENFERMEDADES RUINOSAS O CATASTROFICAS. Para efectos del presente decreto se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento.”2 (Negrilla de la Sala). 6.3 El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas el Tribunal encuentra: 1.
El 9 de diciembre de 2022, la señora FABIOLA MARIN GALLEGO (quien nació el 22 de enero de 1956 – es decir que a la fecha cuenta con 67 años), presentó acción de tutela con miras a que se ampararan sus derechos fundamentales, pues alega una indebida prestación de los servicios de salud en el manejo de diagnóstico “TUMOR MALIGNO DEL ENDOMETRIO”. 2.
Para efectos de acreditar las omisiones de las accionadas, allegó los siguientes documentos: 2.1 Solicitud Ayudas Diagnósticas emitida por ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. de fecha 4 de agosto de 2022: 2 Corte Constitucional T-066 de 2012 Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. 2.2 Autorización servicios tercerización, dirigido al Centro de Alta Tecnología Diagnóstica del Eje Cafetero S.A. CEDICAF S.A. por ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. el 9 de septiembre de 20223 2.3 Autorización de servicios emitido por la NUEVA EPS el 9 de septiembre de 20224: 2.4 Formato Solicitud interconsultas extramural de ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. de fecha 9 de noviembre de 2022, referente a servicio de Especialidad ginecología oncológica, correspondiente a orden para consulta de control o 3 Folio 10 4 Folio 12 Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. seguimiento por otras especialidades médicas, consulta de control o de seguimiento por otras especialidades médicas (ginecología oncológica)5 2.5 Reporte de Historia Clínica Ingreso del 9 de noviembre de 2022 de ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. del cual se extrae: 3.
La acción constitucional de la referencia, está encaminada contra la NUEVA EPS, ONCÓLOGOS DE OCCIDENTE y CEDICAF S.A. 4. Las partes accionadas ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. en sus recursos alegaron que no vulneraron ningún derecho fundamental, pues la demora o falla en la prestación del servicio tanto en la atención, la remisión, las autorizaciones y la continuidad en el tratamiento que requiere la paciente es únicamente competencia legal de la EPS a la cual está afiliada; es esta la que debe amparar su derecho a la salud y es responsable de garantizar la prestación 5 Folio 6 Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. integral del servicio; las recurrentes se encuentran supeditadas a las autorizaciones expedidas por la EPS. 5.
No obstante, lo expuesto por las accionadas, en primer lugar, es menester indicar que el Decreto 441 de 2022 en su artículo 2.5.3.4.7.4. consagró “Artículo 2.5.3.4.7.4 Acceso a la atención integral sin mediación de la autorización. Para la prestación o provisión de un conjunto de servicios y tecnologías de salud relacionados con la atención de un evento, condición en salud o conjunto de condiciones en salud no será necesaria la solicitud de autorización, para lo cual en el acuerdo de voluntades se deben incluir las precisiones técnicas y de pertinencia de cada una de estas, con el fin de realizar la atención integral.
No habrá lugar a la solicitud de autorización para la atención integral del cáncer infantil, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 2026 de 2020; del VIH/SIDA de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 972 de 2005; del cáncer de adultos de conformidad con la Ley 1384 de 2010; la prestación o provisión de servicios y tecnologías de salud relacionados con la implementación de las RIAS que el Ministerio de Salud y Protección Social haya definido como de obligatorio cumplimiento; las priorizadas por la entidad responsable de pago de acuerdo con la caracterización poblacional o el análisis de la situación en salud que esta realice; la gestión de eventos y condiciones en salud priorizados a través de la política pública, y todos aquellos que así se haya previsto por la normatividad.
Cuando se requiera autorización, en los acuerdos de voluntades deberá incluirse un mecanismo expedito que facilite su expedición. El prestador o el proveedor realizará el trámite ante la entidad responsable de pago, quien atenderá la solicitud en los términos que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social y el artículo 105 del Decreto Ley 2106 de 2019 o la norma que lo modifique o sustituya, sin que el usuario intervenga.” (Negrillas de la Sala). 6.
Es claro de lo anterior, que el o la paciente no requiere participación alguna para la autorización de citas o procedimientos, pues esta carga queda en cabeza de Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. las entidades; Así mismo el alto Tribunal Constitucional ha dispuesto para los pacientes con cáncer, como ya se detalló, una especial protección constitucional y haciendo énfasis en la necesidad de un tratamiento integral (ver cita 1) 7.
En este orden, no son de recibo los argumentos esbozados por la accionadas, referentes a endilgar únicamente la responsabilidad a la EPS, puesto que prima el principio de solidaridad entre las entidades para que se garantice la adecuada prestación del servicio de salud de la tutelante y así salvaguardar sus derechos, aunado que no justificaron las omisiones en la prestación del servicio al momento de estar vigentes las órdenes expuestas por la a quo en la decisión de primer grado. 8.
Conforme a lo anterior al vislumbrarse una condición especial de la parte accionante y que efectivamente se aprecia una omisión por parte de las entidades prestadoras de los servicios de salud accionadas, se confirmará el fallo de primera instancia, en procura que se brinde una atención adecuada, oportuna e integral a la accionante respecto de su patología “TUMOR MALIGNO DEL ENDOMETRIO”.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 449 proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Tutela – Sentencia Segunda Instancia. 63001-3333-006-2022-00680-01 FABIOLA MARIN GALLEGO vs NUEVA EPS, ONCOLOGOS DE OCCIDENTE S.A.S. y CEDICAF S.A. revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa "SAMAI". Esta Sentencia se aprobó en Sala de Decisión, tal como consta en el Acta 04 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co