TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA- POLINAL Radicado: 63001-3333-002-2020-00188-01 Tema: Subsidio familiar para personal activo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional Armenia, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 11-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia 33, proferida en primera instancia el 4 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-002-2020- 00188-01/Archivo 24. 2 Ibídem/Archivo 22.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 1.
ANTECEDENTES ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales, normas por medio de las cuales y con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se han fijado los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y otros empleados públicos; ii) Se declare la nulidad del Oficio S- 2019- 076895/DITAH – ANOPA -1.10 del 28 de diciembre de 2019, por medio de la cual se dio respuesta negativa a la solicitud del accionante, relacionada con el reconocimiento, reliquidación y pago del subsidio familiar en un 30% de incremento sobre su salario básico desde cuando contrajo matrimonio, así como para aquellas fechas en que nacieron sus dos hijos, en un 5% y 4% adicional de incremento sobre su salario básico; iii) Se declare la nulidad de la Resolución 275 del 29 de julio de 2020, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándose la misma; iv) Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto frente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial; v) Como consecuencia de dichas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar y pagar su salario devengado como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con los incrementos de su salario básico devengado a partir de la prestación subsidio familiar, la cual deberá liquidarse de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1212 (artículo 82) y 1213 (artículo 46) aplicable al personal de Oficiales y Suboficiales y Agentes de esa institución y en forma retroactiva desde el 7 de enero de 2003, con incidencia en las prestaciones sociales; vi) Se incluya en la asignación de retiro, efectiva desde el 14 de mayo de 2019, como factor prestacional, el subsidio familiar, en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL cuantía del 39% sobre el salario básico devengado y vigente para esa época, lo cual deberá constar en su hoja de servicios; vii) Se dé cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA y viii) Se condene a la demandada a pagar las costas del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 20113.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones6 analizó temas como: i) La excepción de inconstitucionalidad y ii) Régimen prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y el subsidio familiar. Con fundamento en ello, señaló: Para el despacho es claro que en aplicación al principio de inescindibilidad de la norma no puede aplicarse a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, las normas que rigen la carrera de los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la misma Institución, por cuanto el legislador dispuso regímenes distintos para cada grupo de policiales sin que ello signifique menoscabo de derechos. 3 Ibídem/Archivo 2. 4 Ibídem/Archivo 22. 5 Ibídem/Archivo 24. 6 Ibídem/Archivo 22.
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3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia7, con fundamento en los siguientes argumentos: a) Derecho fundamental a la igualdad. No se tuvo en cuenta que se sustentó la violación al derecho fundamental a la igualdad como un miembro más de la Policía Nacional en relación con el reconocimiento, cuantía y fijación del subsidio familiar, respecto del Decreto 1091 de 1995 que regula todo lo que cobija a los miembros del nivel ejecutivo, por haber dado sin justificación alguna un tratamiento diferente al que reciben los demás integrantes de la institución. El fallo, en su cuerpo y contenido argumentativo, omitió considerar y definir sobre lo que realmente comporta la esencia de la litis propuesta, que es reconocer o no el derecho a la igualdad del demandante por vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, como quiera que, precisamente el Decreto 1091 de 1995, encontrándose vigente y no habiendo sido declarado inexequible, aunque fuera el régimen prestacional al que se adscribió voluntariamente el uniformado, vulneraba a partir de los contenidos de los artículos 15, 16 y 17, el artículo 13 superior que prescribe y enaltece la libertad e igualdad ante la ley de todas las personas, estableciendo que recibirán la misma protección y trato de las autoridades, así como que gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, por lo que resultaba posible su inaplicación. Adicionalmente, se pasó por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. b) El principio de inescindibilidad normativa.
El accionante jamás ha pretendido se le apliquen algunas de las normas que regulan condiciones prestacionales que le resultan más favorables de los Decretos 1212 y 1213 de 7 Ibídem/Archivo 24. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 1990, así como del Decreto 1091 de 1995, tomando de uno y otro régimen lo favorable.
Y se demuestra con una revisión simple del proceso en el que consta su actividad ante la administración y la judicatura. Tanto en la petición inicial ante la Administración, como en su escrito de demanda, y de ésta todo lo concerniente al “Concepto de la Violación”, ha reclamado se le reconozca el derecho a la igualdad de percibir el pago de dicha prestación por su condición de hombre casado y progenitor, conforme se le paga al resto de los miembros de esa institución, independientemente del grupo jerárquico al que pertenezcan, pues para efectos de enaltecer la Constitución del clan familiar que busca proteger la ley con el establecimiento del subsidio familiar, es injustificable e inadmisible que a unos se les pague de una manera distinta, como si su familia constituida con esposa e hijos, fuera diferente a la de los demás, desviándose por contera la finalidad con que fue creado el subsidio familiar y aplicada cabalmente en la policía desde 1977.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La parte accionada, mediante correo electrónico del 28 de junio de 2022, presentó pronunciamiento alegando que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial que, para el caso del demandante, es el del nivel ejecutivo, contenido en el Decreto 1091 de 1995, por lo que no es permitido acogerse a los factores salariales de otros regímenes a los que no pertenece, tal como lo argumenta la sentencia de instancia8.
Con fundamento en pronunciamiento del Consejo de Estado y de este Tribunal, sostuvo que en el asunto no se vulnera el derecho a la igualdad. 8 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6 30013333002202000188016300123 /Índice 12. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que negó al accionante, en su calidad de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el derecho al reconocimiento y reliquidación del subsidio familiar en un 39% del salario básico mensual y al pago retroactivo de los dineros? La tesis que sostendrá el Tribunal es que se ajustó a derecho por lo que el fallo de primer grado amerita ser confirmado.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El subsidio familiar; ii) La posición jurisprudencial el Consejo de Estado; y, iii) El caso concreto. 5.2. El subsidio familiar El Consejo de Estado, al resolver una demanda de simple nulidad, analizó lo concerniente al origen, propósito y naturaleza jurídica del subsidio familiar, en la cual se sostuvo: 57.
Sobre la naturaleza jurídica del subsidio familiar, la jurisprudencia constitucional9 ha señalado que esta se caracteriza por una triple condición, a saber: (i) una prestación social legal de carácter laboral, que se deriva del contrato de trabajo; (ii) un mecanismo de redistribución del ingreso; y (iii) una prestación propia del régimen de seguridad social desde la óptica de la prestación del servicio.
(…) 58. En igual sentido, se han pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que el subsidio familiar es una 9 Sentencia C-508 de 1997, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL prestación social a que tiene derecho el trabajador de bajo de ingreso salarial y cuya finalidad es solventar, en parte, las necesidades básicas de su núcleo familiar10; y el Consejo de Estado, para indicar que no constituye salario ni se computa como factor de este11, conforme al artículo 2.º de la Ley 21 de 198212, citado en precedencia”13 5.3.
Posición jurisprudencial el Consejo de Estado El Consejo de Estado al resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de un proceso de connotaciones similares, negó las súplicas de la demanda, sostuvo: Por consiguiente, de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, y contrario a lo afirmado por el demandante, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, el régimen del Decreto No. 1091 de 1995, le reporta mayores beneficios a quienes se le aplica.
También es pertinente, indicar que en materia de subsidio familiar el régimen del nivel ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no la favorecieron, pero que, por otros aspectos es más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. 10 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de mayo de 2019.
Rad. 25000- 22-13-000-2019-00076-01. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 19 de noviembre de 2009. Rad. 5128-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.» 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 25 de noviembre de 2019, Rad. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL En relación con el régimen de cesantías, tampoco se puede acceder a lo reclamado por la demandante, so pena de violar el principio de inescindibilidad. Así las cosas, la actora se benefició ampliamente al cambiar de rango de agente al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que la demandante reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de agentes, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los enlistados en el nivel ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.
En consecuencia, el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se la han aplicado desde su ingreso voluntario al mismo. Por último las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, y por ende, se confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda14 (Negrillas de la Sala).
Del anterior material jurisprudencial, puede concluir la Sala que las normas han sido claras en establecer la prohibición de desmejorar las situaciones salariales y prestacionales del personal de la Fuerza Pública con las modificaciones o cambios de régimen. Sin embargo, también ha sido clara al determinar que no es posible aplicarles los beneficios consagrados en uno y otro régimen, pues no se trata de crear una tercera ley que regule el caso. 14 C.E. Sección Segunda - Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del 29 de febrero de 2016, Rad. 25000-23-25-000-2011-00696- 01(0590-2015) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 5.4.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, aportó los siguientes documentos15: 1.1. Derecho de petición presentado ante la Policía Nacional el 20 de diciembre de 2019, mediante el cual solicitó el reconocimiento del derecho a la igualdad, vía excepción de inconstitucionalidad y que, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 39%, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y no con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, que aplica para el nivel ejecutivo. 1.2.
Oficio S-2019-076895/DITAH-ANOPA-1.10 del 18 de diciembre de 2019, por medio del cual se resolvió negativamente la referida petición, en el que se lee: 1.3. Recurso de reposición y en subsidio apelación, presentado el día 9 de enero de 2020, en contra de la decisión referida en el párrafo anterior. 15 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-002-2020- 00188-01/Archivo 24.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 1.4. Resolución 275 del 29 de julio de 2020, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión inicial, ya relacionada. 1.5. Extracto hoja de vida del accionante, en la que se evidencia la siguiente información: 1.6.
Certificación expedida por la entidad demandada el 16 de septiembre de 2019, en la que se hace constar: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 1.7. Registro civil de matrimonios 2193505, en el que se registró el matrimonio del accionante, señor ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ y la señora MÓNICA CALZADA QUITAN, llevado cabo el día 7 de enero de 2003. 1.8.
Registro civil de nacimiento de BRYAN STIBEN ROJAS CALZADA, del cual se deduce que nació el 7 de agosto de 2006 y es hijo de ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ y MÓNICA CALZADA QUITAN. 1.9. Registro civil de nacimiento de VALERIA ROJAS CALZADA, del cual se deduce que nació el 5 de febrero de 2010 y es hija de ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ y MÓNICA CALZADA QUITAN. 1.10.
Resolución 2034 del 14 de mayo de 2019 “Por la cual se retira del servicio activo a un personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, dentro del cual figura el nombre del accionante, señor ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ y se le concedieron 3 meses de alta. 2. La demandada, junto con su escrito de contestación, aportó los siguientes documentos16: 2.1.
Certificación respecto del subsidio familiar reconocido y devengado por el señor ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ, en la que se lee: 16 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-002-2020- 00188-01/Archivos 11 a 14. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 2.2.
Historia laboral, en 3 tomos, del demandante. 3. Todo lo anterior llevó al demandante a presentar la demanda que ahora ocupa la atención de la Sala, resaltándose que, como se advirtió el juzgado de primera instancia resolvió negar las pretensiones argumentando, básicamente, que en aplicación al principio de inescindibilidad de la norma, no puede aplicarse a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, las normas que rigen la carrera de los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la misma Institución. El accionante, para cuestionar el fallo se centró en pregonar, en cambio, la inaplicación de las normas que regulan la materia por prevalencia del derecho a la igualdad. 4.
Así las cosas y para resolver lo pertinente, este Tribunal considera pertinente poner de presente que el Consejo de Estado, en la providencia que atrás se transcribió analizó el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el subsidio familiar como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez. 5.
Por su importancia para el sub-judice, este Tribunal transcribe in extenso lo que la Alta Corporación Judicial sostuvo al respecto: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 89. De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.
Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 200017. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal. 91.
En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.
En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 199218 señala en el artículo 2.° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: «i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.» 17 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 18 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 92.
El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo». 93. Lo anterior, permite establecer que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional para dicho nivel. 94.
Ahora bien, esta Subsección al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990,19 del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990,20 68 del Decreto-ley 1212 de 199021 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990;22 determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional. 19 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.» 20 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» 21 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 22 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.» Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 95.
Sobre el particular, manifestó la Sala: «En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992»23 96.
En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 201924, al estudiar un caso de similar naturaleza, en el que se buscaba ubicar en un plano de igualdad fáctica a los soldados profesionales, a los oficiales y suboficiales del Ejército frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, bajo el argumento de que ambos son 23 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 27 de marzo de 2014: Radicación: 11001-03-25- 000-2009-00029-00 (0656-2009); Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero. 24 Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016); Demandante: Julio César Benavides Borja; Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. C.P. William Hernández Gómez.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL miembros de las Fuerzas Militares. La Sala de decisión indició que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho previamente, no les asiste derecho a su cómputo, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal25. 97.
Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 98.
Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199526 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 25 Específicamente en los Decretos 1161 de 2014 «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.» y 1162 de 2014 «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.» 26 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL 1212 de 1990,27 posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.28 99.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado »29 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera” 30. 6.
Siguiendo este parámetro jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción, en criterio de la Sala le asiste razón a la falladora de primer grado, al afirmar que el demandante, al pertenecer al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, está sometido a las normas que se expidieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y que son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones 27 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 28 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 29 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 25 de noviembre de 2019, Rad. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL sociales, ya que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de forma pacífica y reiterada, ha establecido que quienes optan por homologarse y, más aún, quienes directamente ingresan al servicio en dicho nivel ejecutivo de la mencionada institución, no se ven desmejorados en sus derechos laborales, en la medida que si bien el Decreto 1091 de 1995 suprimió el reconocimiento de algunos factores salariales consagrados entre otros, en el Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas primas que aumentaron el ingreso salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo, respetando el principio de la progresividad y no regresividad en materia laboral. 7.
En razón a tales consideraciones, se tiene que el fallo de primer grado que negó al accionante, en su calidad de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el derecho al reconocimiento e inclusión en la asignación de retiro del subsidio familiar en un 39% del salario básico mensual y al pago retroactivo de los dineros, se ajustó a derecho, por lo que el amerita ser confirmado. 8.
Respecto de la condena en costas es importante destacar: 8.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”31 8.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, éste Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201832, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 33, proferida en primera instancia el 4 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas en esta providencia. 31 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 32 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2020-00188-01 ILLER ALEXANDER ROJAS LÓPEZ Vs NACIÓN-MINDEFENSA-POLINAL SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia de conformidad con lo dicho.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el proceso al despacho de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 03 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co